El mecanismo de pago a proveedores y la exigibilidad de sus intereses.

Los artículos anteriores, sobre La aparición del Mecanismo de Pago a Proveedores y el posicionamiento de La justicia ante el Mecanismo de Pago a Proveedores nos lleva a realizar una compilación en la cual, de manera general, analizaremos lo que ha supuesto la puesta en marcha del mismo, el porqué de su puesta en marcha, las controversias jurídicas que han surgido a raíz de su aparición y, por último, el establecimiento de unas conclusiones que pueden resultar útiles para conocer este mecanismo y sus consecuencias.

A raíz de la falta de control en el gasto público, las administraciones públicas sufrieron una importante falta de liquidez, que perjudicó a muchas empresas que trabajaban y tenían contratos con la Administración. Para intentar solventar este desajuste económico surgió el Mecanismo de Pago a Proveedores, que venía a resolver la asfixiante situación en la que se encontraban las Administraciones Públicas y las empresas dependientes de las mismas en virtud de un contrato.

El mecanismo de pago a proveedores tuvo varias fases, reguladas en el Real Decreto (en adelante R.D) 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades, el R.D 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y del estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y en el R.D 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgente contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros. 

El objeto por el cual surge el R.D 4/2012 es el de habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios. En su artículo 2 se establecen los requisitos que han de reunir las obligaciones pendientes de pago a los contratistas, y son los siguientes: Ser vencidas, líquidas y exigibles; que la recepción, en el registro administrativo de la entidad local, de la correspondiente factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente que tuviera lugar antes del 1 de enero de 2012; que se tratara de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Asimismo, existían también obligaciones de suministro de información por parte de las entidades locales, reguladas en el artículo 3 del R.D 4/2012, en las cuales se debía contener la identificación del contratista con inclusión del código o número de identificación fiscal, denominación social y su domicilio social; importe del principal de la obligación pendiente de pago, impuesto sobre el valor añadido o impuesto general indirecto canario incluido en su caso, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios; fecha de entrada en el registro administrativo de la factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente anterior al 1 de enero de 2012; expresión de si se instó por parte del contratista la exigibilidad ante los Tribunales de Justicia antes del 1 de enero de 2012. 

En una primera fase se estableció un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de las deudas contraídas con los proveedores de las Administraciones Públicas, abriéndose también la posibilidad de poder acceder a una línea de préstamos a largo plazo para las administraciones que exigía como conditio sine qua non tener unos planes de ajuste con el objetivo de poder llegar a ostentar una eficacia financiera que con anterioridad, en muchos casos, brillaba por su ausencia. En una segunda fase, se amplió este mecanismo tanto en ámbito objetivo y subjetivo, a las Comunidades Autónomas de Navarra y País Vasco. Y por último, una tercera fase que profundiza en las especialidades para poder estar en consonancia con las reformas estructurales que se estaban dando en la economía española con respecto al control de la deuda comercial, y en la que, además, nuevos entes públicos pasaban a acogerse al mecanismo, como fueron las Universidades Públicas españolas.

Ya el R.D 8/2013, lo que hizo fue apuntalar el anterior, estableciendo nuevos mecanismos como el impulso de la factura electrónica así como el registro contable, antojándose como necesarios puesto que el problema de la morosidad y la reducción de la misma, es uno de los pilares fundamentales a la hora de potenciar una economía que se encontraba en un proceso de desaceleración, reduciendo la necesidad de financiación de las empresas y aumentando la capacidad de solvencia de las administraciones públicas.

La adaptación de las administraciones públicas a este mecanismo, ha supuesto que se dé un mayor control en las mismas, y a su vez, el intento de racionalizar el gasto público, a través del Plan de ajuste, regulado en el artículo 7, que debía de contener los siguientes requisitos:

-Recoger ingresos corrientes suficientes para financiar sus gastos corrientes y la amortización de las operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en el marco de la presente norma. 

-Las previsiones de ingresos corrientes que contenga deberán ser consistentes con la evolución de los ingresos efectivamente obtenidos por la respectiva entidad local en los ejercicios de 2009 a 2011. 

-Una adecuada financiación de los servicios públicos prestados mediante tasa o precios públicos, para lo que deberán incluir información suficiente del coste de los servicios públicos y su financiación. 

-Recoger la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales que se vayan a implementar así como las medidas de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas que se vayan a adoptar en los términos que se establezcan por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 

-Cualesquiera otros requisitos que se establezcan por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 

La controversia jurídica no tardó en emerger, y una empresa se presentó ante el Servicio Murciano de Salud en septiembre de 2013 reclamando intereses de demora principalmente. El Servicio Murciano de Salud no pagó y la empresa interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de pago presentada en septiembre de 2013. Hemos de dejar claro que esta empresa se adhirió al mecanismo de pago a proveedores de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El órgano jurisdiccional remitente del caso, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Murcia, tuvo serias dudas ante lo que tenía que resolver, entendiendo que quizás pudiera existir un conflicto del mecanismo de pago a proveedores con la Directiva Europea 2011/7, por las que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por lo que decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) las siguientes cuestiones:

¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?

¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?

En caso afirmativo de las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?

Ante esta cuestión no existe aún sentencia del TJUE, pero sí interpretaciones tanto de la Abogada General de la Unión Europea como de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La principal conclusión que toma la Abogada General de la UE, es que al encontrarnos en un procedimiento de adhesión voluntaria por parte de las empresas que querían acogerse a este mecanismo, supone una excepción de los derechos que se concedió al acreedor en virtud del primer contrato y se sustituye por un nuevo derecho, el de pago inmediato. De manera que no se observa que el estado español haya cometido irregularidad alguna.

Por su parte, el Abogado del Estado, establece que no nos encontramos ante un mecanismo que contraviene la Directiva Europea, ya que nos encontramos ante un mecanismo voluntario para el acreedor, que acepta el pago inmediato y en el mismo momento, renuncia expresa y voluntariamente a los intereses que se hayan podido generar.

Desde nuestro punto de vista, podemos establecer que es cierto que por un lado, las empresas que tuvieron contratos con la administración puedan y tengan el derecho a recibir los intereses por el retraso y gran perjuicio que se produjo, pero tampoco podemos olvidar que las condiciones del Mecanismo de Pago a Proveedores son asumidas por ambas partes con total y absoluta voluntariedad, y que, si se deseaba, se podría haber concurrido al cobro de los intereses por la vía convencional, habiendo rechazado el mecanismo extraordinario que ofrecían las Administraciones Públicas. Ambas partes tienen argumentos suficientes como para poder ser escuchadas.

En definitiva, quien tiene la última palabra son siempre los Tribunales de Justicia, en este caso el TJUE. Muchas son las conjeturas que pueden establecerse sobre lo que deparará el fallo del Tribunal, pero ninguna de ellas puede hacerse con total y absoluta precisión, pero un posible fallo a favor de devolver los intereses por parte de las Administraciones Públicas podría poner en riesgo el devenir de la economía española.

Disolución de la sociedad de gananciales y separación de hecho.

Una cuestión controvertida en el ámbito de una ruptura matrimonial, encontrándose los cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales, es determinar la fecha en que debe considerarse disuelta la sociedad a efectos de la liquidación del régimen económico matrimonial.

 

Cuestión de indudable importancia teniendo en cuenta que en el inventario con el que comienza la liquidación deben incluirse los bienes y las deudas existentes en el momento de la disolución (art. 1.397 1.398 CC).

 

A nadie se le escapa que es frecuente encontrar parejas que deciden poner fin a la convivencia común con carácter previo a iniciar cualquier trámite legal. Así, sin haber presentado demanda de divorcio ni haber otorgado capitulaciones estableciendo el régimen de separación de bienes (para que a partir de ese momento sea éste el régimen que se aplique), se produce la separación de hecho. Esta situación puede mantenerse durante años. Los cónyuges viven separados y hacen vidas independientes (probablemente con la plena convicción de que, pese a no haber repartido los bienes que tuviesen en común, se ha extinguido la sociedad de gananciales).

 

Pero, ¿cuál es la situación real? ¿Qué ocurre con los bienes que cada uno adquiere o las deudas que contrae a partir de la separación de hecho? ¿Qué bienes y qué deudas habrán de incluirse en el inventario cuando se proceda a liquidar la sociedad de gananciales?

 

Como hemos visto, de conformidad con los artículos 1.397 1.398 CC, deberán incluirse los existentes en el momento de la disolución.

 

Esta afirmación suscita la cuestión fundamental con que se inicia este escrito: ¿en qué momento se produce la disolución de la sociedad de gananciales?

 

La respuesta a esta pregunta requiere analizar los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial que, como veremos, matiza aquéllos.

 

Así pues, desde un punto de vista legal, el art. 1.392.1º CC determina: “La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1.º Cuando se disuelva el matrimonio”.

 

Añade el art. 1.393.3º“También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 3.º Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”.

 

Por tanto, conforme a este precepto, para que la separación de hecho determine la disolución de la sociedad de gananciales, es necesario que haya transcurrido al menos un año y se haya solicitado judicialmente. Sin embargo, no es éste el presupuesto de hecho, pues la cuestión que nos planteamos es si la separación de hecho podría producir de pleno derecho (y no por decisión judicial) la disolución del régimen de gananciales.

Como hemos visto, el art. 1.392.1º CC prevé que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio. Lo cual nos lleva al análisis de los artículos 85, 89 y 95 CC.

 

Según el art. 85“El matrimonio se disuelve (…) por el divorcio.

 

Añadiendo el art. 89 “Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare (…)”.

 

En el mismo sentido, el art. 95 dispone lo siguiente La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial (…)”

 

Parece evidente, por tanto, que según el Código Civil la fecha que determina la disolución del régimen de gananciales es aquélla en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio.

 

En consecuencia, en la liquidación de la sociedad de gananciales habrían de incluirse los bienes y las deudas existentes a la fecha de la sentencia firme de divorcio.

 

La separación de hecho no disuelve el matrimonio, por tanto, los bienes que hubiese adquirido o las deudas que hubiese contraído cualquiera de los cónyuges desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, se incluirían en la liquidación. Debe tenerse en cuenta la presunción de ganancialidad del art. 1.361 CC, por cuya virtud: “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”.

 

Como hemos visto, desde un punto de vista estrictamente legal, la disolución de la sociedad de gananciales se produce en la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio.

 

Ahora bien, ello puede dar lugar a situaciones contrarias a determinados principios del Derecho, como la buena fe. Imaginemos que uno de los miembros de un matrimonio cuya separación de hecho se produjo hace 15 años, al liquidarse ahora la sociedad de gananciales, reclama la inclusión en el inventario de bienes adquiridos por su cónyuge hace 2 años, cuando desde hace 15 no han vuelto a verse. Se aprecia en este hecho un acto contrario a la buena fe y un manifiesto abuso del derecho por parte de aquél cónyuge. Sin embargo, amparándose en la ley, tendría derecho a hacerlo.

 

Situaciones como ésta han dado lugar a una línea jurisprudencial que parte de tomar en consideración el fundamento de la sociedad de gananciales.

 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 señala: “Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil  y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).

A pesar de que se hable de separación “prolongada”, en la misma Sentencia el Tribunal Supremo aclara: “La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del período de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000, la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal.

 

Años antes, como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011, el Tribunal Supremo venía aplicando el mismo criterio. Así, en Sentencias de 13 de junio de 1986, de 26 de noviembre de 1987 o de 17 de junio de 1988 estableció: “rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclamar sus derechos pasados para obtener unos beneficios a cuya adquisición no contribuyó en absoluto pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus limites éticos (consistentes en la protección del matrimonio conviviente), teleológicos y sociales (esto es, la seguridad en la relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del art. 7.2 del CC”.

 

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de junio de 2013, en la cual, además de recogerse la doctrina jurisprudencial referida, se incluyen interesantes pronunciamientos del Tribunal Supremo que reproduzco a continuación:

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 “el abandono del hogar, supuso “de facto” la disolución de la sociedad de gananciales”.

La Audiencia Provincial comparte la aplicación de tal doctrina cuando no existe desde el momento del abandono ninguna convivenciaentre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales[1], la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 º1394 del Código Civil, porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales”.

Por tanto, pese al tenor literal de los anteriormente citados preceptos del Código Civil, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges después de la separación de hecho no se integran en la liquidación de la sociedad de gananciales.

 

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta no puede aplicarse de un modo absoluto, sino que es necesario proceder a analizar las circunstancias del caso concreto. Así pues, no cabe afirmar que en todos los casos la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales sea aquélla en que se produjo la separación de hecho, sino que es necesario acreditar la voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 20 de marzo de 2012 pone de manifiesto la necesidad de prueba, determinando: “respecto a la fijación de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, se reitera que a falta de prueba será la del divorcio (…)”.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 matiza su anterior doctrina, en un supuesto de separación de hecho de un matrimonio desde el año 1969, sin que hasta el año 1981 existiese una voluntad efectiva de romper el vínculo matrimonial, pues “(…) la valoración conjunta de la prueba –otorgamiento de testamento conjunto después de la separación y adquisiciones posteriores a la separación en que se hacía constar su condición de casados-, concluye que los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos conforme al régimen de ganancialidad”.

 

Ante la pretensión de considerar disuelta la sociedad de gananciales desde el momento de la separación de hecho (año 1969), establece el Tribunal Supremo: “(…) la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería, a su vez, incurrir en el defecto que se ha pretendido corregir, por lo que la interpretación rigorista o literal seguiría existiendo sólo que cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Cuestión que comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas”.

 

Igualmente, subraya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 18 de enero de 2016“Es por consiguiente necesario, como con total acierto se dijo en la sentencia impugnada, para que la ruptura de la convivencia conyugal, en cuanto base y fundamento de la sociedad de gananciales, suponga la disolución de la misma, que dicha ruptura tenga un carácter irreversible y prolongado en el tiempo, de suerte que no exista duda alguna no sólo de que la ruptura se ha producido, sino además de que no había ninguna intención de reanudar la convivencia conyugal entre los cónyuges”.

 

CONCLUSIÓN

 

De todo lo dicho puede concluirse que, pese al criterio establecido en el Código Civil -que prevé como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de la sentencia firme de divorcio (art. 1.392.1º, 85, 89, 95 CC)-  la jurisprudencia considera disuelta la sociedad de gananciales en la fecha de la separación de hecho siempre y cuando se acredite que en ese momento existió una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal.

 

Debe considerarse, además, que en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, de conformidad al art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse (…) la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil (…)”. Prevé el último párrafo del art. 81 CC que: “a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 de este Código”. Uno de los extremos que debe contener el convenio regulador es “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio” (art. 90.1.e) CC).

 

Por tanto, si en el convenio regulador que se acompaña a la demanda de divorcio de mutuo acuerdo se contiene la liquidación del régimen económico matrimonial, con el consiguiente inventario del activo y del pasivo de la sociedad, es evidente que los bienes y deudas que se contemplen en dicho inventario no serán los existentes a la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio, sino los que existan al tiempo de la presentación de la demanda.

 

Al margen de tal reflexión y como hemos indicado, la fecha que se tendrá en cuenta como fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la de la separación de hecho si se acredita la efectiva e inequívoca voluntad de romper en ese momento la relación conyugal. A falta de prueba, será la sentencia firme de divorcio la que determine la disolución del régimen económico matrimonial.

 

 

El acoso escolar: una responsabilidad de todos.

A raíz de la puesta en marcha del teléfono contra el acoso escolar (operativo desde el pasado 1 de noviembre), y partiendo del hecho de que desde el punto de vista profesional me encuentro inmersa en un proyecto dirigido, entre otros múltiples aspectos, a erradicar o cuando menos, minorar el acoso escolar y sus efectos, todo ello desde una perspectiva exclusivamente jurídica, la noticia me ha empujado a dedicar un tiempo a la redacción de las palabras que a continuación expongo.

Podría dedicar horas, páginas en blanco, al tema del acoso escolar. Preguntas como por qué sucede; cuál es el origen del mismo; cómo atajarlo, quiénes son responsables, surgen de forma lógica. Sin embargo, no es este el momento, y quizá no sea yo la persona más indicada para dar respuesta a dichas preguntas, desde el punto de vista profesional, toda vez que soy Letrada y aun siendo madre de familia, sin embargo no soy psicóloga o profesional que deba dar una respuesta solvente más allá del sentido común (de mi sentido común).

Sin embargo, tras haber estudiado las sentencias que se han ido dictando a lo largo de estos años atrás sobre acoso escolar y tras haber tenido la oportunidad de conversar con algunos centros docentes, con padres y madres e incluso con alumnos, lo cierto es que he detectado una carencia que considero debe ser erradicada con carácter prioritario para la correcta gestión de los casos de acoso escolar.

Desde el punto de vista de los centros docentes, cabe preguntarse qué es lo que “falla” para que finalmente una sentencia condene a los mismos. Desde el punto de vista de los padres del menor acosado, deberían conocer cuáles son tanto sus responsabilidades como padres educadores, como la responsabilidad de los centros. Desde el punto de vista de los menores, los mismos deben conocer las consecuencias de sus actos (el agresor debe conocer su responsabilidad; la víctima sus derechos y los cauces con los que cuenta; los testigos deben conocer igualmente cuáles son sus responsabilidades y su papel en el esclarecimiento de los hechos). En definitiva se trata de otorgar unos conocimientos jurídicos mínimos, básicos, que otorguen a cada uno de los intervinientes en un caso de acoso escolar, la seguridad jurídica necesaria para minimizar los efectos de este lastre que desde tiempos inmemoriales se encuentra fuertemente arraigado en nuestra sociedad.

Debo partir de dos hechos que si bien son producto de mi propio sentido común, entiendo que cualquier persona (padre, madre, o cualquier persona integrante de un centro docente) debería de compartir: (i) los casos de acoso escolar se producen en todos y cada uno de los centros docentes, ya sean públicos, privados o concertados. Negar esto es contraproducente, a mi juicio. Lo interesante, lo realista, lo valiente y honesto sería que desde los centros se reconociera la existencia de dichas situaciones, informando a padres, madres y alumnos de que no obstante, cuentan con un plan eficaz para la gestión de las mismas. Es decir, transparencia, que es lo que al final nos da seguridad. Y (ii) centro docente, padres, madres y alumnos, estamos todos en el mismo barco, puesto que todos deseamos que los casos de acoso escolar no sucedan.

Sin embargo, y a pesar de estar todos en el mismo barco, lo cierto es que escuchando a los padres y las madres, y al mismo tiempo a los centros, detecto un enfrentamiento directo. Sin perder de vista el hecho de que cualquier padre/madre cuyo hijo sea víctima, aun presuntamente, de un acoso escolar, “sacará las uñas” en defensa de su hijo, sin embargo, dando un paso más atrás, entiendo que lo que existe en origen es una desinformación y una nula o escasa formación jurídica tanto en el personal docente, como en los padres de los menores, e incluso una nula formación mínima en los menores (carencia a la que antes me refería).

Partiendo del hecho de que todos aquellos que hemos decidido ser padres, somos o tratamos de ser los mejores padres y dar la mejor de las educaciones a nuestros hijos; partiendo del hecho de que nuestros docentes son y tienen una preparación docente inmejorable, lo cierto es que ni unos ni otros (excepto aquellos que se dediquen al ejercicio de la abogacía), tienen una formación jurídica mínima que les permita una mejora en la gestión de los casos de acoso escolar.

En lo que respecta a los centros docentes, desde mi más humilde punto de vista y tras haber escuchado a algunos de ellos, si bien es cierto que cuentan con el correspondiente Protocolo de actuación para los casos de acoso escolar e incluso con el  Plan de Convivencia Escolar,  lo cierto es que se pierden en la gestión de los mismos, limitándose a dar una pronta respuesta, sin contar ni pensar en las consecuencias jurídicas que la mera formalización del correspondiente expediente puede tener en un futuro y previsible pleito con los padres de la víctima. Innumerables errores en la gestión del correspondiente expediente de acoso escolar (aun cumplimentando los formularios del correspondiente Protocolo de actuación en casos de acoso escolar) son puestos de manifiesto en las correspondientes sentencias condenatorias, dictadas por nuestros Juzgados.

En lo que respecta a los padres, lo cierto es que es raro encontrarse con un centro que le explique abiertamente qué es acoso escolar desde el punto de vista jurídico; cuáles son los medios con los que cuenta el mismo para detectar los casos de acoso escolar; cuál es el protocolo de actuación, cuáles son las responsabilidades del centro y cuáles las de los padres y los alumnos. De manera que cuando el menor acosado consigue contar en casa lo que le sucede, los padres se encuentran perfectamente desinformados y nada formados y es fácil, dado el carácter subjetivo y grave del asunto, caer en un enfrentamiento directo con el centro.

Por otro lado, no hay que olvidar que nuestros hijos, aun siendo menores, deben desarrollarse íntegramente a través de la educación y de la formación que los mismos recibirán o deberían recibir a lo largo de la vida. Y es en el ejercicio de la patria potestad donde este desarrollo íntegro debe producirse. Soy partidaria de no dar una educación proteccionista a los menores, sino que deben tener conocimiento, no sólo de lo que pueden hacer, sino de aquello que no pueden o no deben hacer, y que de hacerlo, conozcan cuáles son sus responsabilidades. Por ello, entiendo que los alumnos deberían contar con una formación, a su nivel, de aquello en lo que consiste el acoso escolar, y las consecuencias, que no sólo para sus padres puede tener, sino para ellos mismos (por algo contamos con un Código Civil y una Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor que así lo regulan). Los menores deben estar formados respecto de todo aquello que a su edad les incumbe.

Por ello, entiendo que existen otras medidas, más allá del estricto y formal cumplimiento del Protocolo de actuación en casos de acoso escolar (o planes detallados de Convivencia Escolar en los centros), que son necesarias implementar y que harían que los centros pudieran mejorar la gestión de los casos de acoso escolar; permitirían conocer las responsabilidades jurídicas tanto de centros, padres/madres y alumnos en casos de acoso escolar. Medidas dirigidas a fomentar la formación e información respecto de un tema en el que, como ya adelantaba al inicio, todos estamos en el mismo barco.

Por ello, mi bienvenida al teléfono contra el acoso escolar.

 

 

La cuantificación del daño moral en España.

Partiendo del principio general e inspirador de nuestro sistema, la restitutio in integrum, existe consenso tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia a la hora de definir que es el daño moral.

Siguiendo la distinción clásica en responsabilidad civil entre “daños patrimoniales” y “daños no patrimoniales o extra-patrimoniales”, los daños morales se identifican con esta segunda categoría y, por tanto, cualquier daño que no pueda incorporarse dentro de la primera categoría, será considerado daño moral. Miquel MARTÍN-CASALS y Josep SOLÉ FELIU (2003, p. 858) señalan la necesidad de dar una definición negativa por la variedad extrema de supuestos que pueden tener cabida dentro de esta categoría.

Se trata por tanto de «todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial, por tener por objeto un interés no patrimonial, o sea que guarda relación a un bien no patrimonial» (DE CUPIS, 1966).

La asignación de daño no patrimonial o extrapatrimonial abarca los casos en que el daño afecta a la persona en sí misma, independientemente de que pueda también hacerlo o no al patrimonio de ésta. Recae sobre el patrimonio de forma indirecta, como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades.

El daño moral puede integrar elementos tales como la vergüenza, dignidad vejada, pena, dolor, ofensa, privacidad violada, disminución de estima social, credibilidad pública, entre otros. Respecto a los bienes jurídicos cuya pérdida o deterioro trata de compensar la indemnización son la salud, la libertad, la estima, la tranquilidad, la respetabilidad sexual, etc.

La reciente STS 4290/2015, de 23 de octubre, Ponente José Antonio Seijas Quintana, hace alusión a las sentencias de la misma Sala de 27 de julio 2006, 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 y 30 de abril 2010, según las cuáles, es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

 

La Audiencia Provincial de Barcelona por su parte, en Sentencia de 8 de febrero de 2006, determina que daño moral “es el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la dignidad de la persona o a su salud física o psíquica […]. La zozobra, la inquietud, que perturban a una persona en lo psíquico”.

 

El derecho a reclamar la indemnización por daño moral es independiente a la existencia de un daño patrimonial y responde a tres características esenciales, a saber: (i) no es trasmisible a terceros por actos inter-vivos, si pudiendo trasmitirse a los herederos cuando la víctima haya iniciado la acción de reclamación en vida, (ii) su resarcimiento ni pretende el restablecimiento a la situación anterior dadas las propias características del daño causado y (iii) su cuantificación responde a criterios discrecionales del juzgador.

 

Atendiendo a la ausencia de valor económico per se que de este tipo de daño que opera en el ámbito de la dignidad, ausencia de satisfacción o perturbación causada, la indemnización que se reclame tiene una dimensión meramente compensatoria.

 

LA VALORACIÓN ECONÓMICA DEL DAÑO MORAL

 

La cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico es una cuestión ciertamente compleja. Quizás por su carácter subjetivo, atendiendo a la específica repercusión que el mismo tiene para cada reclamante o tal vez por la dificultad intrínseca de probar cómo el hecho dañoso ha afectado a la víctima, en qué medida y de qué manera, con la consecuente dificultad a la hora de determinar cuál es la justa compensación por aquella zozobra o inquietud que perturba a esa persona.

 

Al mismo tiempo, la unificación de criterios en cuanto al reconocimiento y valoración del daño moral se encuentra limitada por la propia peculiaridad del sistema judicial español, por cuanto el orden judicial competente dependerá del responsable del daño (particular o administración pública, jurisdicción civil o contencioso-administrativa) e incluso de la existencia o no de infracción penal (jurisdicción penal).

 

A diferencia de otros países como Francia y exceptuando el ámbito de los daños causados a víctimas de accidentes de tráfico, a lo cuál nos referiremos a continuación, no existen reglas que fijen las cuantías indemnizatorias en estos casos.

 

En ausencia de reglas específicas, una posible vía de valoración, aceptada jurisprudencialmente, es la aplicación como criterios orientadores de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.

 

El carácter orientador de esta ley (ley que sustituye el anterior sistema de Valoración, Anexo en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) fue reconocido en numerosas sentencias, entre ellas la reciente STS 1420/2016 de 8 de abril de 2016, Ponente Ángel Fernando Pantaleón Prieto, relativa a las víctimas del accidente del Buque Costa Concordia, afirmando que “La jurisprudencia de esta Sala ha establecido también sin fisuras la posibilidad de utilizar las reglas del Baremo como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor [entre muchas, SSTS 906/2011, de 30 de noviembre (Rec. 2155/2008), 403/2013, de 18 de junio (Rec. 368/2011) y 262/2015, de 27 de mayo (Rec. 1459/2013).

 

La Ley 35/2015 establece en el artículo 104 que el régimen de valoración económica del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente, y del perjuicio estético se contiene en el baremo económico de la tabla 2.A.2, cuyas filas de puntuación y columnas de edad expresan, respectivamente, la extensión e intensidad del perjuicio y su duración. De este modo, el daño moral se indemniza conjuntamente con el daño psífico y orgánico que las lesiones permanentes causen en la víctima.

 

No obstante lo anterior, aquellas víctimas que hayan sufrido una única secuela que supere los 60 puntos o bien, varias que conjuntamente alcancen 80 puntos, o bien, sufran un perjuicio estético que alcance al menos 36 puntos, podrán reclamar un cantidad fijada en el propio sistema en función de la extensión e intensidad del perjuicio. Se contempla igualmente la indemnización por pérdida de la calidad de vida de la víctima y de los familiares de grandes lesionados.

 

Fuera de la esfera de los accidentes de circulación, quien sufra un daño moral podrá reclamar un importe de indemnización que considere razonable, justa y consecuente con el daño causado siguiendo su propio criterio, si bien, deberá argumentar adecuadamente los motivos por los cuáles se reclama dicha cuantía específica.

 

La jurisprudencia recaída en situaciones similares puede ser una herramienta de gran ayuda para cuantificar el daño moral. Por ejemplo, el TS en sentencia de 17 de febrero de 2005 condenó a una entidad bancaria al abono de 78.131 € por entregar negligentemente billetes falsos a un cliente para viajar a Rusia que condujo a su detención policial y retirada de pasaporte; SAP Madrid de 18 de octubre condenó al pago de 55.147 € por el fallecimiento de un pasajero de un crucero mientras el médico realizaba una excursión voluntaria; SAP Barcelona de 31 de enero de 2016 condena al pago de 225€ a madre que ingirió zumo de larvas durante la lactancia por la zozobra y desasosiego; SAP Madrid de 19 de mayo de 2014 condena al pago de 4.000 € por engañar a su esposo haciéndole creer que la hija era suya; SAP Madrid de 11 de mayo de 2012 condena al centro escolar privado al abono de 8.000 € por acosos escolar.

 

Otra vía para determinar el quantum indemnizatorio es solicitar un porcentaje de la cantidad reclamada por los daños materiales sufridos es un criterio que ha considerado válido los tribunales, por ejemplo en sentencia de 19 de junio de 2002, la Audiencia Provincial de Salamanca condenó a abonar el 60% del banquete de boda a los novios por la intoxicación de sus invitados. La S.A.P León de 4 de noviembre de 2004 condenó al abono del 50% del precio de traje de novios por estropearlo en la tintorería.

 

Por último, los reclamantes tienen la facultad de solicitar que sea el propio juzgador quien determine la cuantía en la que deba ser indemnizada la víctima. Sujeta esta vía a la total discrecionalidad del juez, sin parámetros que puedan operar como máximos indemnizables, ha sido igualmente avalada por las siguientes resoluciones: STS de 20 de septiembre de 2010; SAP Burgos 218/2010, de 14 de julio; SAP Salamanca 131/2009, de 23 de octubre), al no existir bases objetivas o reglas precisas de cuantificación de este perjuicio no patrimonial.

 

CONCEPCIONES JURISPRUDENCIALES

 

Siguiendo a Domenech Pascual (2015) hay que entender las afirmaciones del Tribunal Supremo de que el daño moral no admite, por definición, una cuantificación según “criterios económicos”, por lo que, “salvo que concurran otras circunstancias que permitan una evaluación distinta, sólo [cabe] acudir a la prudencia para fijar la indemnización”, es decir, atender a la “experiencia del propio Tribunal… sobre el valor del padecimiento humano en las distintas situaciones de la vida” (STS, 3ª, Sección 6ª, 5.5.2009, Rec. 10374/2004; RJ 5167; ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez).

 

Su determinación encierra por tanto un “alto componente subjetivo” (STS, 3ª, Sección 6ª, 29.3.1999, Rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate) y “carece de parámetros o módulos objetivos” (STS, 3ª, Sección 6ª, 26.4.1997 (Rec. 7888/1992, RJ 4307, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate); “Los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad”  (STS, 3ª, Sección 6ª, 28.2.1995, Rec. 1902/1991, RJ 1489, ponente: Manuel Goded Miranda).

 

Por su parte,  en el ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, la STS de 3 de diciembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 2013\582) se refiere a su vez a la STS de 12 de marzo de 2010,  dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cuál razona: “…En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

 

La misma sentencia alude a la valoración del daño indemnizable, así refiere a la doctrina fijada por STS de 20 de octubre de 1987, 15 de abril de 1988, 5 de abril y  1 de diciembre de 1989, las cuáles efectúan una valoración gomal que, a tenor de la  Sentencia de 3 de enero de 1990, derive de una <<apreciación racional aunque no matemática>>, pues como refiere la Sentencia de 17 de noviembre de 1993 , “se carece de parámetros o módulos objetivos”, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo con la  Sentencia de 23 de febrero de 1988  “las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria”. La  Sentencia de 19 de julio de 1997,  refiere “la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales”. Partiendo de esta doctrina y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la pérdida de oportunidad, la Sala estima que la cantidad de 30.000 € constituye una suma prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por la parte actora” (RJ 10º).

 

REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN

La reclamación de una indemnización por daños morales se integra dentro de la misma reclamación por los daños patrimoniales que pudieran haberse derivado del hecho dañoso, o bien de forma individual si sólo se han producido éstos.

 

La reclamación puede responder a una acción por responsabilidad contractual o extracontractual, según proceda el daño del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato o por el contrario, de una acción negligente, tipificada o no por el Código Penal.

El ejercicio de la acción de reclamación puede efectuarse mediante comunicación formal y fehaciente al causante del daño, siendo recomendable efectuarla mediante el envío de burofax,  o bien, mediante la interposición de la correspondiente demanda judicial, dando lugar al inicio de un procedimiento judicial civil o contencioso-administrativo, en aquellos casos en los que el daño derive de la actuación o actuación de una administración pública.

 

Con la reclamación, tanto extrajudicial como judicial, se pretende del causante el abono de una cantidad de dinero que compense el daño moral causado, una acción u omisión que permita paliar las consecuencias de dicho daño, o incluso un bien o un derecho equivalente a la utilidad o beneficio que ese que mantenía con anterioridad al hecho causante del mismo o que le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de una obligación.

 

CONCLUSIONES

A pesar de que el daño moral fue en principio definido como “incuantificable” por su propia naturaleza (STS 12 de mayo de 1990, entre otras), lo cierto es que se han desarrollado jurisprudencialmente criterios sólidos que atendiendo al caso concreto y a las circunstancias en las que el daño se produjo y las consecuencias del mismo, aunque de forma subjetiva, permiten reparar o compensar el sufrimiento causado.

Las dificultades relativas a la propia cuantificación del daño moral puede verse aminoradas por el nuevo sistema para la valoración del daño regulado por Ley 35/2015, como criterio orientador y herramienta útil en aquellos casos en los que el concepto indemnizatorio es fundamentalmente moral, por ejemplo en casos de fallecimiento.

 

 

Rebus sic stantibus

En el derecho de contratos del Código Civil rige el principio de vinculación contractual regulado en el art. 1.258 así como el art. 1091 de este cuerpo legal.

En cambio, en el marco de los negocios jurídicos de tracto sucesivo, la alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes en el momento del otorgamiento del contrato puede conllevar una ruptura del equilibrio entre las partes contratantes que convierta en excesivamente gravosa la prestación de una de las partes.

La cláusula rebus sic stantibus es aquella cuya aplicación por los Tribunales pretende erradicar o, al menos, mitigar la excesiva onerosidad de la prestación de la parte.

La cláusula de rebús sic stantibus no tiene reconocimiento legal, hasta el extremo de ser aplicada muy cautelosa y restrictivamente por nuestro Alto Tribunal.

En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo para admitirla requería de la concurrencia de unos presupuestos casi imposibles: i) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; ii) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones; iii) que todo ello acontezca por la sobreveniencia  de circunstancias radicalmente imprevisibles y iv) en cuanto a sus efectos, le han negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del mismo, tendentes a compensar el desequilibrio de las prestaciones.

Con estos requisitos, la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus era escasísima, es más, eran contadas las resoluciones del Alto Tribunal que la estimaban. Y, esta Jurisprudencia había declarado que la evolución económica de un país y las situaciones de crisis económica global o de un sector económico en particular, no pueden suponer una justificación genérica para el incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS 27 abril 2012, RJ 2012/4714)

En esta línea argumentativa, numerosos casos resueltos por las Audiencias Provinciales en estos últimos años a propósito de la actual crisis económica- fundamentalmente, en materia de compraventa de inmuebles- han fallado en contra de la aplicación de la regla rebus sic stantibus. (Voj: SAP Álava 1 marzo 2012; SAP Madrid 9 febrero 2012 y SAP Lleida 20 marzo 2012)

Otra jurisprudencia territorial ha acudido a alternativas a la aplicación de la cláusula en estudio, tales como i) la doctrina de la presuposición o condición tácita; ii) la doctrina de la desaparición de la base del negocio y iii) la doctrina de la frustración del fin del contrato. En resumen, de estas distintas doctrinas que he relacionado se colige que el denominador común, como mecanismo alternativo a la de rebus sic stantibus, es la ocurrencia de una circunstancia imprevisible que produce que el negocio per se resulte inalcanzable pero, con todo y con eso, tampoco los Tribunales se prodigaban en la aplicación de estos instrumentos alternativos.

Así las cosas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado hasta señalar que no es aceptable la aplicación restrictiva de la cláusula rebus sic stantibus, que no debe considerarse como una cláusula peligrosa sino que debe tenderse a su aplicación normalizada máxime cuando se den los requisitos de la imprevisibilidad (en el sentido de la razonabilidad de la previsión de una crisis económica en el momento de la celebración del contrato) y de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (principio de la conmutabilidad del contrato). Es ilustrativo apreciar que la Jurisprudencia considera excesiva la onerosidad cuando comporta un resultado reiterado de pérdidas o la completa desaparición de cualquier margen de beneficios.

Esta evolución jurisprudencial que comentamos tiene su corolario en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 17 de enero de 2013 que se pronuncia sobre la aplicación de la cláusula en estudio en el ámbito de las compraventas inmobiliarias e independientemente de su argumentario, vierte un razonamiento que no puede pasar inadvertido:

“Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya que quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada paso concreto otros requisitos…”

Atendidas estas circunstancias, conociendo que es muy improbable que todavía (2016) pueden ejercitarse acciones con fundamento en negocios de compraventas inmobiliarias de 2006, lo cierto es que el Alto Tribunal anima a los operadores jurídicos a plantear asuntos en los que se solicite la aplicación de la cláusula rebus, esperando de los Tribunales una mayor flexibilidad de la que, hasta ahora, ha habido.

 

 

Compliance

Hasta el 23 de diciembre de 2010, día en que entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, rigió en nuestro Ordenamiento Jurídico el viejo aforismo romano “Societas delinquere non potest”.

Posteriormente la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, incluyó entre las personas jurídicas susceptibles de ser penalmente responsables a los partidos políticos y los sindicatos. Como se sabe, tras esa reforma, ha sido imputado el Partido Popular por la destrucción de los discos duros de los ordenadores del que fue su tesorero Luis Bárcenas, lo que no ha dejado de tener un eco importante en el debate político.

Está claro que visto desde las bases de imputación de un delito (acción, culpabilidad) las personas jurídicas no pueden realizar acciones, comprender las normas ni comportarse conforme a dicha comprensión. Sin embargo, sí pueden organizarse de forma deficiente permitiendo que en su seno se cometan no sólo ilícitos civiles e infracciones administrativas, sino también delitos.

Desde el año 2010 el Código Penal español recoge la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas en el artículo 31 bis.

Se ha cuestionado si la implosión que la atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas ha provocado en la dogmática jurídico penal clásica ha merecido la pena o se podría haber conseguido similar efecto instaurando simplemente sanciones administrativas (como en Italia). En todo caso, la responsabilidad penal de la persona jurídica está ya aquí y está para quedarse.

Las personas jurídicas pueden ser consideradas penalmente responsables por los concretos numerosos delitos que el Código Penal señala que pueden dar lugar a su responsabilidad, en dos supuestos:

  1. a) Cuando alguno de sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho, haya cometido un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica.
  2. b) Cuando en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, se haya cometido el delito por uno o varios de sus empleados, siempre y cuando el hecho punible haya sido posible por no haberse ejercido el debido control sobre su persona y actividad, por los legales representantes o administradores.

En aras de una mayor seguridad jurídica y a requerimiento de una numerosa buena doctrina se volvió a reformar el Código Penal en esta materia a través de la Ley Orgánica 1/2015 buscando, como dice su exposición de motivos, una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control” cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

La reforma de 2015 ha introducido además la posibilidad de eximir o atenuar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso de haber contado con modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Se exige, por tanto, adoptar modelos de organización y gestión eficaces (programas de compliance o cumplimiento normativo).

La norma penal exige la puesta en práctica eficaz de dichos modelos, lo que, salvo en las sociedades que pueden presentar cuentas de resultados abreviadas, incluye la implantación de un órgano (departamento de compliance o cumplimiento normativo) con poderes autónomos de iniciativa y control.

A partir de esa reforma se ha producido en nuestro país una proliferación de la cultura compliance. Multitud de empresas, no sólo de ámbito financiero, de la industria farmacéutica o de otros sectores especialmente regulados, que ya contaban con ellos, han implantado departamentos de compliance o cumplimiento normativo; proliferan multitud de cursos sobre esta materia, el de Compliance officer se ha convertido en uno de los perfiles actualmente más buscados por las Compañías e incluso empieza a delimitarse la de compliance como una nueva especialización entre muchos de nuestros compañeros.

Evidentemente la importación de esta figura del mundo anglosajón, a la que España se vio obligada por exigencias internacionales en materia de anticorrupción en el seno de la OCDE y de la UE, se ha visto impulsada por la reciente crisis económica que ha venido acompañada por tantos escándalos de fraude masivo.

En todo caso no debemos olvidar que lo fundamental para la buena gestión de las Compañías sigue siendo la integridad de las personas, de los hombres y mujeres que forman las organizaciones.

Como decía hace tiempo Manuel Conthe en su blog “El sueño de Jardiel” (entrada “Algunos hombres malos” del 6 de agosto de 2013), más importante que las políticas y culturas “oficiales” en una organización son la “cultura informal” de sus directivos y empleados. Lo ilustraba con la referencia a la película “A Few Good Men” (1992) en la que el joven teniente Kaffee (Tom Cruise), por cierto Jurídico de la US Navy, tiene que defender a dos marines de la base de Guantánamo (Cuba) acusados de haber asesinado a un compañero. El juicio revela que el fallecido, de nombre Santiago, se había compadecido de otro soldado castigado por su falta de aptitud física. El coronel Jessup (Jack Nicholson) testifica que todos los soldados de la base siguen a rajatabla las ordenanzas y éstas les prohíben represaliar a un compañero. En otro momento de su declaración afirma que había ordenado el traslado del soldado Santiago a otra base militar, para evitar las posibles represalias. En la escena estelar de la película Kaffee logra sacar de sus casillas a Jessup cuando le pone de manifiesto su contradicción: si los soldados cumplían fielmente las ordenanzas ¿por qué había considerado prudente trasladar a Santiago? Encolerizado, el coronel termina revelando que, en contra de todas las normas, fue él quien ordenó que sus compañeros le dieran a Santiago una paliza, un “código rojo”.

Como finaliza Manuel Conthe ese comentario, “las normas oficiales pueden ser útiles pero en las organizaciones revisten todavía más importancia las “culturas informales”, a veces en flagrante contradicción con aquéllas.”

 

La confianza en la justicia.

“La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley”. Así reza el artículo 117 de nuestra Constitución. Precepto que es la consecuencia del principio de la soberanía nacional, artículo 1.2 de la Carta Magna, origen y fundamento de todos los poderes del Estado, entre ellos lógicamente el poder judicial, poder destinado, según el artículo 118 de nuestra Constitución, a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

El titular del poder judicial, como el  del ejecutivo o el del  legislativo, es el pueblo. El pueblo lo confía a los jueces y magistrados, que se encargan de realizar el poder judicial en nombre del Rey bajo el dogma de la soberanía nacional. Por tanto, los jueces y magistrados no son los titulares de ese poder. Este principio, esencial en la democracia y en el Estado de Derecho,  se ha ido diluyendo poco a poco entre nosotros de la mano del proceso de progresiva politización a que se ha sometido al poder judicial, especialmente en lo que se refiere a los nombramientos de las más altas magistraturas de la justicia española.

En otras palabras, la independencia se ha ido difuminando del horizonte de los principales órganos colegiados de la Administración de Justicia al calor del poder político. En efecto,  el poder de los partidos, auténticos conformadores de los poderes del Estado, se ha ido enseñoreando de los principales resortes del poder judicial. Las consecuencias de este proceso están a la vista de todos y se producen, con demasiada frecuencia, con las posiciones de sus señorías  que coinciden, a veces a pies juntillas, con las expresiones vertidas, en multitud de polémicas y controversias, por los dirigentes de los partidos políticos.

¿Es posible que el verdadero titular del poder judicial, el pueblo soberano, se lleve las manos a la cabeza, al comprobar de qué manera se administra justicia en España?. ¿Por qué los ciudadanos,  los verdaderos dueños del poder judicial,  no reclaman que este poder del Estado también justifique y motive sus actuaciones más allá de la más que esperable alta argumentación que deben expresar las resoluciones de los jueces y tribunales?

Estas y otras preguntas por el estilo se contestan reconociendo que la invasión del poder judicial por el poder político está produciendo, no sólo desconcierto en el pueblo, sino una profunda decepción con el sistema político.

En Alemania, que tienen un sistema político semejante al nuestro, las principales sentencias del Tribunal Constitucional de Kalsrue, así lo ha puesto de manifiesto la doctrina científica reiteradamente, gozan normalmente del beneplácito popular. Por una poderosa razón: aunque las fuerzas políticas participan en el nombramiento de sus magistrados, los principales partidos y sus representantes tienen la firme convicción de que el poder judicial es y emana del pueblo. Por ello proponen en las altas Cortes jurisdiccionales  a juristas independientes, hombres y mujeres que saben, cuándo alcanzan esta alta magistratura, que su única obediencia es a la Ley y al Derecho.

Por estos pagos, los partidos, en su deseo de control y dominación general, no dejan resquicio alguno fuera de su influencia. Y, en el caso del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional desde hace tiempo atrás, buscan dependientes, hombres y mujeres que aseguren que el sentido de sus votos y resoluciones se alinee en todo momento con el criterio de quien les propone. Qué  necesidad tenemos de una nueva reforma del poder judicial. Pero de una reforma que garantice la independencia real de la muy noble función de dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, lo que le corresponde. No lo que es conveniente, lo que es justo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 en el Asunto C‑310/15

Analizamos someramente la venta conjunta de productos y servicios como práctica desleal desde el punto de vista del derecho de consumo (en adelante la “Venta Conjunta”) a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante el “TJUE”) de 7 de septiembre de 2016 (asunto C‑310/15).[i] No es objeto de análisis el tratamiento dado por el derecho de la competencia a la Venta Conjunta (venta cruzada según el término acuñado por aquél).[ii]

 

La normativa a tener sería la siguiente : el Artículo 34 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de ordenación del comercio minorista (en adelante la “LCM”); el Artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante la “LCGC”); el Artículo 89.4 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante la “TRLDCU”); los Artículos 4 a 18 y 19 a 31 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (en adelante la “LCD”); la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo; los Artículos 5 a 9 y Anexo I de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante la “Directiva”).

 

Como principio general puede decirse que las Ventas Conjuntas no son desleales per se, atendido el hecho de que las mismas constituyen actos comerciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de una empresa y que al mismo tiempo tienen directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas; así como que las mismas, mediante una información correcta al consumidor, pueden satisfacer los requisitos de buena fe y lealtad establecidos por el ordenamiento jurídico [iii]. (Téngase en cuenta además que las Ventas Conjuntas no están enumeradas como desleales  entre las prácticas identificadas en la  LCD[iv]).

 

Por el contrario, tal y como disponen los artículos 5 de la Directiva y 4 de la LCD, serán Ventas Conjuntas desleales aquellas que resultaren objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe, esto es, cuando fueren comercializadas sin observar la diligencia debida exigible a empresarios o profesionales; o lo que es lo mismo, sin el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, distorsionando significativamente de esta manera el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de aquélla.

 

Corresponde al Juez nacional valorar en cada caso la honestidad de las prácticas llevadas a cabo por el empresario o profesional para concluir una Venta Conjunta, apuntando que revestirían tal carácter, entre otras, aquellas que contemplasen una adecuada información precontractual (a título ejemplificativo: (i) cuando antes de proceder a la compra, el consumidor es informado de que el producto o servicio objeto de la venta no se comercializa de forma separada; (ii) que en el mercado se pueden adquirir de forma separada; o (iii) del precio conjunto de ambos productos o servicios, incluidos los impuestos) o facilitasen la obtención de la resolución contractual.

 

Se infiere por último de la citada Sentencia que la falta de información sobre cada uno de los precios o servicios vendidos de forma conjunta no constituye una práctica comercial engañosa en el sentido del artículo 5, apartado 4, letra a), y del artículo 7 de la Directiva.

 

 

 

 

 

[i] No se analiza el carácter abusivo de una Condición General de Contratación que obligase al consumidor a adquirir un segundo producto o servicio con la adquisición de un primero.

[ii] Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 264/1993 de 22 julio. RTC 1993\264: “La legislación sobre defensa de la competencia, como afirmábamos en la STC 71/1982, fundamento jurídico 15, comprende toda aquella «ordenada a la defensa de la libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión, de las situaciones que constituyan obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado» . Ahora bien, «la colusión o el abuso de dominio en el mercado puede crear, ciertamente, restricciones en perjuicio de los consumidores, y desde esta perspectiva, se inserta tal legislación también en el área de la defensa del consumidor, aparte su objetivo de defensa de los empresarios contra prácticas acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de la libertad de competencia». Los dos aspectos de la ordenación del mercado que son la defensa de la competencia y la protección de los consumidores -añadíamos en la STC 88/1986, fundamento jurídico 4.º- pueden diferenciarse desde una perspectiva general, partiendo del criterio consistente en considerar que el primero de ellos se refiere a la regulación de la situación recíproca de las empresas, productoras o distribuidoras, en el mercado, en el plano horizontal, en cuanto que se quiere que compitan en régimen de igualdad; mientras que el segundo aspecto hace referencia a una situación distinta, en tanto que el consumidor aparece como destinatario de unos productos ofrecidos por las empresas, productos cuyas condiciones de oferta se pretende regular protegiendo, como indica el art. 51.1 CE, «la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los consumidores”.

[iii] Apartados 50 y 66 de la Sentencia de 23 de abril de 2009, en el asunto C‑299/07: “Pues bien, como señaló la Abogado General en los puntos 69 y 70 de sus conclusiones, las ofertas conjuntas constituyen actos comerciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un operador y que tiene directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas: “Las ofertas conjuntas se basan en la vinculación de, al menos, dos ofertas diferentes de productos o servicios en una unidad de venta. De esta manera, sólo estaremos ante una oferta conjunta cuando los componentes del vínculo sean dos o más bienes diferenciados. En la distinción entre las diversas maneras en que puede presentarse una oferta conjunta es característica la forma de la vinculación, esto es, las condiciones específicas en que los oferentes configuran sus ofertas combinadas y las sacan al mercado. Desde el punto de vista empresarial, las ofertas conjuntas constituyen una medida de política de precios y de comunicación, dos de las principales políticas en el márketing. Dado que apenas existen mercados sin competencia y los oferentes casi siempre se enfrentan a otros competidores, los operadores económicos se ven obligados, para abrirse camino en un entorno competitivo, a formular sus ofertas no sólo de manera interesante, sino también de forma que ejerzan un fuerte atractivo en los consumidores a quienes van dirigidas. Las ofertas conjuntas, debido a la peculiar combinación de productos o servicios de distinta naturaleza en una misma oferta, y debido a las ventajas reales o aparentes que dicha combinación genera en el precio, pretenden suscitar un impulso de compra en los clientes. En otras palabras, sirven para seducir a los clientes y aumentar la capacidad de captación de las empresas. Si se atiende a la función, antes descrita, de las ofertas conjuntas y a la manera en que los consumidores se encuentran con ellas en la vida cotidiana, resulta coherente definirlas como actuaciones o comunicaciones comerciales, incluidos la publicidad y el márketing, de una empresa, relacionadas directamente con el fomento de negocio o con las ventas.”

[iv] Fundamento de Derecho Segundo de la ST de la Sala 1ª del TS de 22 de noviembre de 2010 (RC 946/2007): “la concurrencia de los presupuestos expresados no es suficiente para calificar de ilícito competencial el acto tachado de desleal. Es preciso que el mismo sea subsumible en alguno de los tipos de ilícito de los artículos 6o a 17 de la LCD, o bien, de no darse la previsión legal de una de dichas conductas, quepa encajar el comportamiento en la cláusula general del art. 5o LCD por ser contrario al modelo o estándar de la buena fe objetiva. El ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias.”

Empresa y sociedad civil.

Son muchas las voces que se oyen en demanda de un mayor protagonismo de la sociedad civil frente a la omnipresencia del Estado y de las Administraciones Públicas. En mi opinión es una demanda justificada, en la medida en que la sociedad civil podría coadyuvar en la satisfacción de los intereses generales de modo que liberase cuantiosos recursos públicos. Pero serían necesarias dos condiciones: primero, que esa sociedad civil estuviese suficientemente vertebrada; segundo que la liberación de recursos públicos la asumiese la parte de la sociedad que tiene medios para hacerlo.

Si se piensa en la que suele englobarle bajo la denominación de “política social” la realidad española nos ofrece un panorama de sociedad civil muy encomiable: desde la proliferación de ONG`s  hasta las múltiples iniciativas de voluntariado social, pasando por el decisivo apoyo de la Iglesia Católica (el esfuerzo de Cáritas es patente), permiten decir que la solidaridad en nuestro país es un valor en alza.

Desgraciadamente, no podemos decir lo mimo de la vertebración de la sociedad civil en aras de acometer tareas que afecten medularmente a los defectos estructurales de nuestra economía y que hagan menos precisa esa labor de “reparación social” que suponen las iniciativas contra la desigualdad o la pobreza.

Quiero ceñirme a las posibilidades de las empresas en esa potenciación de la sociedad civil.    Es cierto que el capítulo de Responsabilidad Civil Corporativa es cada vez más rico y ambicioso en nuestro mundo empresarial. Múltiples acciones en los ámbitos educativos, cultural o social están siendo acometidos por las empresas bajo ambiciosos programas de RSC.

Sin embargo, el panorama del asociacionismo empresarial , sin el cual no hay la necesaria vertebración, es francamente pobre. Aparte de las patronales, creadas para atender  intereses sectoriales, y de las asociaciones dedicadas a la creación de opinión, no encontramos una potente acción colectiva de nuestros empresarios que implique preocupación por los intereses generales en ámbitos en los que su presencia sería decisiva.

Pongo como ejemplo la empleabilidad. Ciertamente son los empresarios los creadores de empleo; pero ello, como es lógico, adecuadamente a sus necesidades de crecimiento o de subsistencia. Me refiero a la posibilidad de fomentar la empleabilidad contribuyendo a financiar programas de formación, tanto de enseñanza universitaria en alternancia como de formación profesional dual, que vayan más allá de las posibilidades del sistema educativo y faciliten a jóvenes, adultos, e inmigrantes la inmersión en el mundo laboral. El Programa de Cooperación Educativa que pusieron en marcha en los ochenta el Círculo Empresarial y la Fundación Universidad –Empresa es un buen ejemplo: las empresas que en él colaboran financian estancias de ocho meses a estudiantes de los últimos años de carrera, con total dedicación, una retribución más que simbólica y una tutoría en la empresa coordinada con la tutoría universitaria. Es una gota de agua en el gran problema de la formación práctica, pero es la línea a seguir. No ha existido una iniciativa similar para la FP, que debía venir siendo dual mucho antes de que la haya configurado así el sistema educativo estatal.

No digamos nada del ostracismo empresarial cara al  problema de la formación de adultos, y es ilusorio hablar de acción alguna cara al pavoroso problema de los inmigrantes.

Podría hablarse de otros ámbitos fuera del educativo, en que la acción concertada de la empresa se mueva con esa visión de contribuir a un problema general y no interno. Pero los límites de estas líneas no permiten más extensión. Baste lo expuesto como llamada de atención para esa vertebración empresarial, que es básica en la vertebración de la sociedad civil.

Doctrina del riesgo y daños a los usuarios de transportes.

En el complejo sistema del Derecho de daños, una de las respuestas de la jurisprudencia al problema del daño extracontractual ha sido la denominada doctrina del riesgo, que ha venido distinguiendo dos sectores diferenciados: el de la culpa y el del riesgo creado, aunque ambas en el ámbito del propio art. 1902 CC. Se trata de una doctrina en evolución, incluso sometida a movimientos pendulares, de perfiles variables, que, en realidad, dibujaría una zona intermedia entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva pura, cuyo ámbito de aplicación se proyecta a ciertos riesgos cualificados o anormales.

Una de las hipótesis paradigmáticas de la doctrina del riesgo es la de los daños a pasajeros en accidentes de transporte. En este grupo de casos[1], dejando al margen del supuesto concreto de la navegación aérea, se observa claramente la reticencia de la jurisprudencia a aplicar las normas especiales –fundamentalmente, las normas de responsabilidad objetiva, como el art. 148 TRLGDCU, que menciona de forma expresa la actividad del transporte; y aquí, también el régimen derivado del art. 139 y ss. Ley 30/92, en su caso-; en su lugar, han recurrido sistemáticamente a la aplicación de la citada doctrina. Además, otro argumento ha influido en la preferencia de este recurso. Me refiero al tratamiento de los daños personales acaecidos en el transporte como daños extracontractuales en lugar de como daños derivados del incumplimiento contractual de la obligación de seguridad (la aplicación del art. 1101 y ss. CC ya resolvería buena parte de los problemas por el diferente juego de la prueba de la culpa). En efecto, como es sabido, en lo que atañe a los daños personales a los usuarios del servicio de transporte, y en sintonía con la tendencia a extraer los daños personales de la responsabilidad contractual, la jurisprudencia los ha tratado normalmente como una hipótesis de responsabilidad extracontractual que caería en la esfera de la doctrina del riesgo —para llegar a las mismas consecuencias que resultarían de aplicar el esquema contractual relativo al incumplimiento de la obligación de resultado (de seguridad): presunción de culpa y consiguiente inversión de la carga de la prueba—.

El TS ha venido aplicando durante décadas la doctrina del riesgo a las demandas por accidentes en ciertos transportes de personas. En particular, es el caso de las demandas frente a Renfe (o a Adif) por accidentes ferroviarios con daños a pasajeros o a terceros, cuya causa estaba en la acción del maquinista o en el trazado o la seguridad de las vías o las condiciones de seguridad de andenes o estaciones. Este modus operandi está remitiendo –aunque siguen existiendo pronunciamientos de la jurisprudencia menor-  por dos causas: en primer lugar porque, entretanto Renfe-Operadora (o las diferentes empresas de las CCAA que gestionan el transporte por ferrocarril) siga siendo ente público empresarial, aunque actúe en régimen de Derecho privado, la responsabilidad por los daños ocasionados en el caso de accidentes ferroviarios, en tanto reclamación indemnizatoria derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, deberá ser sustanciada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, incluso en el caso de que a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados o se demande también a la aseguradora-. Y, en segundo lugar, porque, cuando no lo sea y para los casos en los que ya no lo es, desde diciembre de 2009, está vigente el Reglamento (UE) núm. 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril, que, para la sustanciación de los daños individuales de los viajeros, reenvía a las reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV) que contiene en su Apéndice A las del Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo por el que se modifica el Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril de 3 de junio de 1999.

La doctrina del riesgo también se aplica en ocasiones en los casos de accidentes de buses o tranvías o metro por la jurisprudencia menor, y por el propio TS en el entendimiento de que estamos ante un “riesgo cualificado” que obliga a la empresa a tomar “todas las medidas generales y específicas” para tratar de evitarlo; riesgo alto de caída a las vías que pone en peligro la indemnidad de las personas, incluso sus vidas”. Por ello, desplegar todas las medidas, de acuerdo con las exigencias del caso concreto, que determinen el buen funcionamiento de los medios de transporte y el mantenimiento de sus instalaciones –STS 5 noviembre 2014 (EDJ 2014/201332); SAP Madrid  27 de noviembre 2013 [EDJ 2014/291970])– para reducir el riesgo que supone la actividad empresarial y evitar así los daños a los pasajeros, se eleva en contenido de la diligencia requerida y en fundamento de la imputación de los daños al transportista (vid., entre otras, SSAP Vizcaya 10 de enero 2003 [JUR 2003, 24347]; Valencia 18 de enero 2001 [AC 2001, 552]; A Coruña 23 de marzo 2001 [AC 2001, 1751]; SAP Madrid  27 de noviembre 2013 [EDJ 2014/291970), lo que implica, como en los demás ámbitos de aplicación de la conocida doctrina del riesgo, una objetivación de la responsabilidad, más controlada últimamente. Así, se percibe en estos últimos años una mayor rigurosidad en la exigencia de la prueba del nexo causal entre el daño y la conducta del agente (STS 14 de diciembre 2006 [RJ 2006, 8231]; SSAP Baleares 5 de octubre 2010; 28 de marzo 2011 [JUR 2011, 303003]), que, como es sabido, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba; así como una contracción del ámbito objetivo de la aplicación de estos expedientes que ya no cabe, como se vio, en caso de que el medio de transporte esté parado ni, para algunas resoluciones, en las operaciones de subida o bajada del mismo, en las que no se detecta un riesgo especial que la justifique (vid. especialmente, la SAP Barcelona 19 de marzo 2009 [AC 2009, 1366]). Tampoco faltan resoluciones en las que niega la inversión de la prueba de la culpa (SAP Palencia 18 de marzo 2013 [JUR 2013, 165270]. Como se ha señalado anteriormente, el de los accidentes de metro y buses, como otros, es supuesto en donde concurre habitualmente la culpa de la víctima, que, como señala la reciente STS 5 noviembre 2014 (EDJ 2014/201332), ya que “este elevado riesgo del sistema de transporte exige a los viajeros actuar con la máxima prudencia”.

Antes de la Ley 14/2014 de Navegación marítima –y previsiblemente también después-, accidentes de pasajeros relacionados con la navegación han sido también resueltos a través de la doctrina del riesgo, fundamentada, dicha aplicación, en la creación de los riesgos específicos definidos por la STS 9 de octubre 1999 [EDJ 1999/28273] como “riesgos de mar y aquellos derivados de la utilización por los pasajeros de las instalaciones de la nave”, por lo que la porteadora ha de tomar las medidas de protección necesarias para evitar tales riesgos y, por lo tanto, el daño que pudieran generar realmente (véase en un caso de accidente de navegación de una embarcación pesquera, la STS 30 de noviembre 2007 [RJ 2007, 8458]; cfr. también la SAP A Coruña 29 de junio 2007 [EDJ 2007/168083]).  Según la SAP Las Palmas 29 de diciembre 2010 (EDJ 2010/159697): “el riesgo de sufrir una caída un pasajero en un barco cae dentro de los posibles, y con ello del deber de protección por su previsión y obliga a indemnizar los daños sufridos por el prestador del servicio contratado, salvo que se acredite por éste la actuación negligente de la víctima manifestada en el inadecuado uso de sus instalaciones, o que en definitiva el accidente se produjo por su culpa exclusiva, produciéndose, con ello, una evidente inversión en la carga de la prueba respecto a la causa del daño sufrido. Esto es, a efectos prácticos, es la mercantil transportista la que tiene que probar o bien que hizo absolutamente todo lo necesario para evitar el suceso dañoso o que el daño ha de ser imputado exclusivamente al actuar del dañado”. Lo que no significa, como en el caso de autos de la citada STS 9 octubre 1999 (EDJ 1999/28273), que el transportista responda de otros riesgos como el de sufrir, el pasajero, una enfermedad repentina que desencadenó en su fallecimiento, más aún cuando el pasajero sabe (y asume) que, desde el momento en que inicia un viaje marítimo, las posibilidades de un tratamiento urgente y eficaz han de ser limitadas necesariamente por el aislamiento del medio de transporte y las dificultades de una inmediata evacuación a un centro hospitalario. La misma idea se sostiene en la SAP Pontevedra 31 de enero 2013 (JUR 2013, 87061) respecto de un accidente que sufre un pasajero al abandonar el barco (por colocar mal el pie en la escalerilla), que es calificado como riesgo general de la vida –para otros accidentes, negando la aplicación de la doctrina, cfr. SSAP Córdoba 4 de septiembre 2013 (EDJ 2013/249855); Cantabria 17 de octubre 2013 (EDJ 2013/223832)-.

 

[1] Para un tratamiento más extenso de estas cuestiones, cfr. ÁLVAREZ LATA, Riesgo empresarial y responsabilidad civil (2014), Madrid, Ed. Reus,passim.

La Comisión plantea imponer límites a la supresión de los recargos por Roaming.

Desde fechas recientes hemos tenido la oportunidad de asistir a una revolución en el mercado europeo de las telecomunicaciones. En este sentido, desde 2012 hemos podido ser testigos de ligeros cambios, con gran repercusión, hacia un mercado único europeo de las telecomunicaciones, y hacia un mercado único digital –digital single market-.

Así las cosas, desde tiempo atrás la Comisión Europea viene regulando y publicando borradores para la creación de un mercado de comunicaciones electrónicas europeo, el cual necesita de regulaciones parecidas o iguales en los 28 estados, o 27 –aún es pronto para saberlo-. Con este fin se creó en 2009 el BEREC – Body of european Reglators for Electronic Communication-, del que forma parte nuestra antigua Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) –desde 2013, integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)-, que hace las funciones de supervisor del mercado de las telecomunicaciones europeo y consultor técnico de la Comisión Europea en lo relativo a la legislación única europea de las comunicaciones electrónicas.

En el sentido de lo expuesto y entrando en materia acerca de la itinerancia, como podrá comprobarse el roaming es la posibilidad de un celular o smartphone de continuar recibiendo y emitiendo comunicaciones fuera del área de la red que normalmente le provee de conectividad. En términos más comunes, implica la posibilidad para un usuario de comunicaciones electrónicas poder continuar con éstas incluso fuera de la red nacional de su operador, enganchándose a la red de otro operador (o el mismo) en otro territorio, realizando con lo que se conoce como migración de red internacional.

Esta posibilidad, hasta hace bien poco –recordemos que el mercado de las telecomunicaciones apenas tiene 20 años de antigüedad-, era facturada a precios imposibles de asumir para un usuario medio, generando facturas de hasta tres ceros en algunos casos. Ante esta situación, y con miras hacia el mercado digital único europeo, la Comisión en septiembre de 2013 publicó un borrador en el que implementaba una serie de medidas para reducir estos recargos e incentivar a los operadores para que permitiesen a sus usuarios utilizar sus dispositivos mientras viajaban por Europa al precio de sus tarifas domésticas, es decir, aquellas contratadas bajo la red de su operador en el país de residencia habitual.

Fue a partir de octubre de 2013, cuando el BEREC publicó sus consideraciones sobre las medidas antes comentadas, que empezó a vislumbrarse en el horizonte el gran objetivo del mercado único de las comunicaciones electrónicas, hablándose por fin de que los usuarios pudieran moverse y utilizar sus dispositivos con libertad, conectándose a diferentes redes de otros países miembros sin tener que asumir abultadas facturas, es decir, realizando lo que en este sector se denomina “to roam[1] like at home”. Ello implicaba que debía de regularse el mercado tendiendo a la eliminación o reducción a cero de los cargos minoristas por uso del móvil fuera de la red doméstica. Continuando con el suceso de hitos, en abril de 2014, el Parlamento Europeo publicó su propuesta de regulación sustituyendo las medidas propuestas por la Comisión e implantando las que el BEREC consideraba más adecuadas para los objetivos propuestos, es decir, crear una tendencia de reducción de sobreprecios hasta llegar a su desaparición. Así un poco más tarde, en 2015 se publicó el Reglamento (EU) 2015/2120 de 25 de noviembre de 2015, por el que en el plazo de dos años desaparecerían los sobreprecios por la migración entre redes de los estados miembros.

Actualmente nos encontramos en plena vigencia de ese Reglamento, el cual establece la ya comentada eliminación progresiva de los sobreprecios minoristas, de forma que entre abril de 2016 y junio de 2017 –fecha de supresión de los cargos por roaming– los operadores tan sólo podrían imponer dichos sobreprecios pero hasta un límite máximo (artículo 6f del citado Reglamento 2015/2120).

Entrando en materia más jurídica podemos comprobar como el Reglamento 2015/2120 insertaba en el anterior Reglamento 531/2012 (además de hacer reformas en la Directiva de Servicio Universal 2002/22/CE), mediante los artículos 6.a) a 6.f) la abolición progresiva de los sobreprecios, y se imponían una serie de medidas bajo condiciones de uso justo y sostenibilidad de dicha abolición. Pues bien es en esas condiciones en las que ahora la Comisión se ha apoyado para redactar un borrador de medidas en las que se limita dicha abolición.

Dicho borrador, aún en procedimiento de asesoramiento técnico por parte del BEREC limita la ya comentada eliminación de sobreprecios por roaming. De esta forma con base en la sostenibilidad y asegurando un uso correcto del beneficio, así como pretendiendo evitar un aprovechamiento incorrecto de la política de eliminación, en el artículo 3 establece que los usuarios podrán disfrutar del beneficio durante 90 días al año como máximo y en caso de periodos de migración más amplios, el usuario deberá de conectarse a la red doméstica al menos una vez antes de pasar 30 días consecutivos fuera de su red (apartados a y b). De esta forma estamos ante la imposición de un límite más o menos razonable de este beneficio, que sin dicho límite podría provocar.

Seguidamente en los apartados c y d podemos comprobar como los límites por tiempo no son los únicos, ya que además se establece de manera provisional que el usuario no podrá consumir su plan de voz o datos por completo durante el tiempo en que se encuentre consumiendo voz o datos en roaming dentro del territorio de la unión, ni siquiera aunque se trate de bonus adicionales que se contraten a cambio de un recargo extra sobre la tarifa doméstica. Esto en principio parece que no tiene mucho sentido, pero al ser provisional, aún estamos en tiempo de que desaparezca del texto -o continúe- por recomendación de del BEREC. También en los casos de tarifas convergentes sin límites, o sin convergencia, los usuarios en roaming parece que tendrán vetada la posibilidad de consumir más allá del consumo medio que hayan realizado durante el año anterior.

Hasta este punto parecía que en ningún momento se hablaría de aquellos que optan por tarifas de prepago, pero en estos casos la Comisión ha optado por que el usuario esté obligado a consumir un volumen mínimo antes de realizar la migración o entrar en itinerancia.

A modo de reflexión, desde la humilde opinión de quien escribe estas líneas, los tres últimos límites tampoco carecen de controversia, por cuanto podría llegarse a pensar que limitan el derecho de libre circulación de los ciudadanos europeos, o se estaría al menos ante un escenario en el que se está abusando de los principios de aprovechamiento diligente y sostenibilidad del beneficio que supone la eliminación de los recargos por itinerancia, así como borrando del horizonte el tan anhelado european digital single market.

En conclusión, no se quiere alertar al lector al redactar estas líneas puesto que como se ha dicho estamos ante un borrador provisional, pero sí advertir de que cabe la posibilidad de que el roaming sin límites llegue a su muerte antes incluso de haber nacido, por cuanto es posible que la aplicación de las medidas comentadas entren en vigor antes del 15 de junio de 2017. Se quiere añadir, como colofón final, una aclaración sobre la crítica vertida en el anterior párrafo, y es que los límites que se imponen en el mencionado artículo y siguientes del borrador a priori son justos y razonables. Ello no quita que pueda producirse cierto abuso de los principios de uso razonable y sostenibilidad (fair use and sustainability), y que produzca un detrimento en la calidad de acceso a la red de los ciudadanos europeos, como podría ocurrir en el caso de que se aplicase sin medida la limitación del artículo 3.c) antes señalada.

La comisión se retracta

Conforme se redactaban las líneas anteriores el nueve de septiembre aparecía en titulares el paso atrás de la Comisión, desapareciendo a la par de su sitio oficial el borrador de las medidas planteadas.

Parece ser que las medidas a las que antes aludíamos no van a ser siquiera planteadas al BEREC, y que por ahora volvemos a la situación en la que nos encontrábamos la semana anterior, es decir, a la espera de la eliminación de los recargos por tráfico en itinerancia. Así las cosas, de nuevo nos encontramos con que el 17 de junio de 2017 los recargos por itinerancia o roaming serán eliminados del todo, sin tener que cumplir límites de días, tráfico cursado, o medias de consumo.

Por ello se quiere recalcar que las medidas parecían del todo provisionales, y así fue, tanto que ni si quiera llegaron a ver la luz ni a ser consultadas ante el BEREC dado el aluvión de críticas que recibieron por parte de la ciudadanía europea y algunos stakeholders del mercado de las comunicaciones electrónicas.

Cerramos estas líneas a la espera de que se produzca un nuevo cambio, o no ¿Quién sabe? Los que nos dedicamos a este sector bien sabemos que nada es para siempre, y que los medios y largos plazos aquí, son los brevísimos o cortos plazos de otros mercados.

 

[1] En una de sus acepciones, en inglés roam significa: “to use a cellular phone outside one’s local calling area”. Es decir, utilizar un smartphone fuera de la red local. O lo que es lo mismo en Español, usar el celular en itinerancia.

Verano, Alcohol y Conducción.

Estamos a punto de iniciar el mes de Agosto, periodo de tiempo dedicado por antonomasia a las vacaciones. Este descanso se debe disfrutar pero sin olvidar que los riesgos asociados a la conducción no hacen vacaciones.

CARRILBICI-URBANO

CARRILBICI-URBANO

Una de las cuestiones a vigilar es el consumo de bebidas alcohólicas que en esta época del año se incrementan , pero si debemos conducir pensemos bien que existen alternativas que nos darán la misma sensación veraniega pero sin tantos riesgo como sucede con las cervezas sin alcohol y otras bebidas “sin”.

No podemos tener dudas sobre la cantidad de alcohol ingerida y si daremos positivo o no, la mejor solución es que si debemos conducir no beber y si hemos bebido no conducir. Esta es la mejor medida y que nunca falla, no vamos a entrar en las cantidades que se pueden tomar o no para dar negativo en un control de alcoholemia, lo que si debemos saber es que la cantidad de alcohol ingerida se refleja en los aparatos homologados para medir la concentración de alcohol en sangre y que hoy en día están demostrando tanta fiabilidad como un análisis de sangre.

Si no hemos ingerido ninguna bebida alcohólica difícilmente dará una tasa positiva, a no ser que el aparato de medición o etilómetro este estropeado o no sea correctamente manipulado. Tengamos presente que una Orden Ministerial del año 2006 regula el control metrológico de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado.

Debemos tener en cuenta que la infracción administrativa a diferencia del delito, no tiene en cuenta la influencia en la conducción sino la tasa o cantidad de alcohol que tenemos en nuestro cuerpo, medido en concentración de alcohol en sangre o cantidad en aire espirado. Cuando nos realizan un control en las vías públicas los aparatos miden la concentración de alcohol en aire.

Las tasas a partir de las cuales estamos ante una infracción administrativa, dependen del tipo de vehículo que se conduce y la antigüedad del permiso de conducir, de forma general el conductor de cualquier vehículo (automóvil, moto, bicicleta…) no puede superar las tasas generales y que reglamentariamente son:

  • Concentración de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro o
  • Concentración de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro

Pero existen particularidades y los conductores de vehículos de:

  • Transporte de mercancías de más de 3.500 Kg de masa máxima.
  • Transporte de viajeros de más de 9 plazas.
  • Vehículos de servicio público, de transporte escolar y menores.
  • Vehículos de transporte de mercancías peligrosas, servicios de urgencia o transportes especiales.
  • Y los conductores de cualquier vehículo durante los 2 años siguientes a la obtención del permiso.

Su tasa o concentración de alcohol en sangre no puede superar los 0,3 gramos por litro o alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro.

Asimismo la infracción administrativa a diferencia del delito de conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, se puede aplicar a cualquier conductor no solo los de vehículos a motor. En el ámbito administrativo también están obligados a someterse a las pruebas de detección de alcohol los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción de las tipificadas en la ley de tráfico.

Recordar que la infracción administrativa es muy clara y solo con la medición correcta del etilómetro y superando las tasas legales estamos cometiendo la infracción, no es necesario ni haber cometido una infracción ni una conducción irregular. Esta infracción nos puede comportar perder 4 o 6 puntos según el grado de alcohol y la multa de 500,00€, pero puede ser de 1.000,00€ si el conductor ya hubiera sido sancionado en el año inmediatamente anterior por exceso en la tasa de alcohol o circular con una tasa que sea el doble de la permitida, como por ejemplo sería una tasa de 0,52 miligramos por litro.

Por lo tanto, buenas vacaciones y pensar que los riesgos  y los accidentes en la conducción no descansan.

 

Fuente: http://peronamovilidad.com/