La Intolerancia tolerante.

Hoy, como ayer, vivimos en sociedades intolerantes. La diferencia estriba en que antes lo sabían, lo reconocían y casi hasta se sentían orgullosas de serlo. Hoy, a diferencia de antaño, nuestra intolerancia se ha vuelto tolerante con la primera. ¿Cuántas veces no hemos escuchado o dicho “esto debería estar prohibido por Ley” o “debería prohibirse por Ley” aquello otro? En este corto ensayo voy a intentar demostrar, incluso al más tolerante, que todos somos, en cierta medida, intolerantes, consciente o inconscientemente.

Durante los siglos XVI y XVII Europa vivió un período marcado por las guerras de religión. Durante décadas, los soberanos de los distintos pueblos europeos estuvieron batallando por imponer su religión. La Guerra de los Treinta Años o la Guerra de los Ochenta Años son las consecuencias visibles de aquellas políticas bélicas en nombre de la religión. El odio entre católicos y protestantes quedó plasmado en constantes manifestaciones de aquellas políticas intolerantes, que tuvieron trágicas e históricas expresiones como la Matanza o Masacre de San Bartolomé iniciada en el verano de 1572 en Francia.Las desastrosas consecuencias de aquellas Guerras dejaron a Europa asolada por las hambrunas y las enfermedades, dejando a la población gravemente diezmada: el Sacro Imperio vio reducida su población en cerca de un 30 % y algunas regiones –como Brandeburgo- vieron reducida su población masculina entre un 50 % y 2/3 partes. La Paz de Westfalia (Tratados de Osnabrück y Münster) de 1648 puso fin aquel largo período bélico y sentó las bases del Derecho Internacional de los dos siglos siguientes. Algunas consecuencias teóricas de esta Paz consistieron en la aceptación del principio desoberanía territorial, el principio deno injerencia en asuntos internosy el trato de igualdad entre los Estados independientemente de su tamaño o fuerza. Principios que han llegado, también en la teoría, al actual Derecho Internacional. En la práctica, la Paz de Westfalia supuso que algunos Estados pequeños fueran absorbidos por Francia y acabaran perdiendo su identidad asimilados por la cultura mayoritaria; por otro lado, a los Estados que formaban parte del Sacro Imperio se les reconoció una autonomía mucho mayor de la que ya tenían.

En el ámbito teórico podemos destacar la postura contraria que mantuvieron dos intelectuales en la Inglaterra del siglo XVII: Thomas Hobbes y John Locke. Mientras que para el primero el soberano tenía la facultad de ejercer el poder en los asuntos de fe, y de no hacerlo invitaría a la discordia y a un mal funcionamiento de la sociedad civil, para el segundo la tolerancia era el comienzo de una nueva forma de entendimiento en las relaciones entre religión y gobierno.

En 1689 fueron publicadas varias cartas de John Locke bajo el título A Letter Concerning Toleration (traducido al castellano como Carta Sobre la Tolerancia). En dicha obra, J. Locke consideró abiertamente que la respuesta al problema de las religiones no era otro que la tolerancia religiosa. Así, entendía que un mayor número de grupos religiosos en lugar de suponer mayores agitaciones sociales prevenía de aquéllas; era el intento de controlar o limitar la libre proliferación de la fe la causante de los enfrentamientos sociales. No obstante, el pensamiento y la tolerancia de Locke tenían algunas limitaciones como los ateos (porque <<las promesas, pactos y juramentos, que son los lazos de la sociedad humana, no pueden tener dominio sobre un ateo>>) y la Iglesia Católica (ya que según Locke <<todos los que entran en ella lo que hacen ipso facto es rendirse a la protección y el servicio de otro príncipe. Si se tolera esta Iglesia, un juez tendría que acatar una resolución de una jurisdicción extranjera en su propio país>>). Aunque limitada, la tolerancia de Locke supone un gran avance intelectual para su tiempo, incluso para el nuestro.

Hasta ahora el lector se habrá preguntado por qué esta breve lección de Historia y de Teoría Política y para qué. Pues bien, consideraba que dicha introducción era necesaria para comprender y explicar mejor lo que viene. Al fin y al cabo, pese a lo que pudiere parecer, no somos tan distintos de nuestros antepasados de hace cuatro siglos.

Nuestras actuales y modernas sociedades occidentales presumen de ser tolerantes. Sin embargo, ya advierto que NO. Nuestras sociedades, que están formadas por nosotros mismos en tanto que miembros de esas sociedades, no somos tolerantes. Podemos considerarnos tolerantes, pero lo cierto es que, del todo y en todos los ámbitos, no lo somos. Imagino que más de un lector estará pensando que sí que lo es. Bueno, a este lector intentaré demostrarle que puede ser más o menos tolerante pero que en ningún caso es completamente tolerante.

La RAE define tolerancia como “respeto a las ideas, creencias o prácticas de los demás cuando son diferentes o contrarias a las propias.” y tolerar como “permitir algo que no se tiene por lícito, sin aprobarlo expresamente.” Por lo tanto, una persona tolerante sería aquella que permite y respeta las prácticas,ideas y creencias de otros, que son contrarias a las suyas, que le parecen que están mal o muy mal (no son lícitas), pero que no son tan malas como para llegar a prohibirlas. Imagino que más de un lector seguirá pensando que sí es una persona tolerante. Entonces seguiré intentando demostrarle que no es tan tolerante como presupone, pues no hay que olvidar que si un tema no nos importa nada en absoluto no somos tolerantes por permitirlo sino, simplemente,indiferentes.

Es cierto que nuestras actuales modernas sociedades occidentales permiten muchas más prácticas hoy que hace cincuenta, cien o doscientos años. Sin embargo, también es cierto que permitir no es lo mismo que respetar. Y no podemos olvidar que tolerar consiste en permitir y tolerancia en respetar. Pondré un ejemplo que hace unos años, e incluso hoy, trajo polémica. Cuando la Ley 42/2010, de 30 de diciembre, entró en vigor, de un lado, los fumadores se sintieron ofendidos y atacados porque se les iba a prohibir fumar en determinados lugares donde antes sí podían hacerlo de manera habitual, tales como bares, pubs o discotecas. En el otro lado, los no fumadores se sintieron protegidos y respaldados por las autoridades públicas porque a partir de ese momento podrían comenzar a disfrutar de esos mismos lugares sin tener que soportar el humo y el olor del tabaco. Surge entonces la pregunta sobre quién es el intolerante ¿el fumador que ejercita su derecho a fumar donde quiere pese a que sus actos pueden molestar a otras personas o, por el contrario, son los no fumadores unos intolerantes porque no quieren soportar el humo ni el olor del tabaco en lugares que tradicionalmente había estado presente? La respuesta sobre quién es el intolerante, como apreciará el lector, depende del lado de la balanza en el que nos situemos. Ahora bien, y siguiendo con el mismo ejemplo, suponga que hubiese locales donde estuviese completamente permitido fumar y otros donde no, un grupo par de amigos, la mitad fumadores y la mitad no fumadores, intentadecidir a cuál de los dos acudir. Si ninguno cede no hay acuerdo y todos se muestran intolerantes para con los otros. Por lo tanto, todo depende de que sólo uno ceda para que exista una mayoría. Ése que cede, y no otro, sería el tolerante. Todos los demás habrían demostrado ser intolerantes.

He puesto el ejemplo del tabaquismo, pero podría aplicarse a cualquier otro ámbito de la vida. Ejemplos existen a todas horas y en todos los lugares. Incluso hoy persisten en el ámbito religioso. No es raro encontrar grupos de población que, por ejemplo, hace bromas y burlas sobre católicos pero que pide respeto por los musulmanes, y viceversa. Esos mismos que disfrutan de “La vida de Brian” pueden no hacerlo con las caricaturas de Mahoma, y viceversa. Otros, no creyentes, igual disfrutan de una parodia para con los cristianos y los musulmanes, obviando que es posible que numerosos grupos se sientan ofendidos. Podríamos seguir con el matrimonio homosexual, el velo islámico o el gasto público. Los ejemplos son innumerables y el resultado sería el mismo: dependiendo de qué asuntos y en qué lado de la balanza estemos seremos o no seremos tolerantes, lo seremos más o lo seremos menos, pero nuestro grado de tolerancia está y estará siempre condicionado, por lo que nunca seremos completamente tolerantes. Además, en determinados asuntos nuestras experiencias vitales personales también influyen en nuestro grado de tolerancia. Vivir una situación traumática a manos de una persona de determinada confesión religiosa, color de la piel o manera de pensar pueden condicionar nuestra visión del mundo.

Espero que después de este breve texto el lector haya reconocido que aunque no lo quiera siempre va a ser intolerante. Reconocer, siquiera en nuestro más profundo interior, que somos intolerantes es, seguramente, la única vía que tenemos para ser cada vez más tolerantes. Criticar algo no nos hace intolerantes, siempre y cuando respetemos esas “ideas, creencias o prácticas de los demás” contrarias a las nuestras.

“Aunque toda sociedad está basada en la intolerancia, todo progreso estriba en la tolerancia”

George Bernard Shaw)

 

Publicado:

7/V/2013 en www.ensilencio.es

Libro: ¿Devolvemos España al Líbano? Y otros textos de En Silencio.

Coord. Manuel Campos Campayo.

 

España y la desigualdad.

España, según la OCDE, fue el país en el que más aumentaron las desigualdades económicas durante la crisis. En concreto, entre 2007 y 2010, nuestro país fue el que batió todos los records: los ingresos del 10% de la población española más pobre bajaron un 14% de media anual. Ningún país de la OCDE sufrió descensos por debajo del 10%, cayendo más del 5% México, Grecia, Estonia e Italia tal y como se refleja en el informe “Panorama de la sociedad”.

Por si fuera poco, nuestro país también se llevó la palma  en el llamado coeficiente Gini, que mide la desigualdad económica. Mientras que en España este dígito creció cerca del 3% en los demás países de la OCDE apenas superó el 1.5% entre 2007 y 2010.

También en estos años aumentó el porcentaje de población pobre (con ingresos inferiores al 50% de la media) aumentó dos puntos, sólo superado, en el ámbito de la OCDE, por Turquía. La pobreza creció cinco puntos entre los jóvenes de 18 a 25 años y bajó ocho puntos entre los mayores de 65 a causa del cobro de las pensiones.

Es decir, según estos parámetros, España, durante 2007 a 2010, los peores momentos de la crisis, era el octavo país con más desigualdad de los treinta y cuatro que componen actualmente la OCDE.

Tales registros, producidos en el período reseñado, se debieron, según la OCDE, al crecimiento del desempleo y a su baja cobertura para los menos protegidos en un sistema laboral muy segmentado. No se puede desconocer que la situación del paro en nuestro país justifica un aumento del  55% en la zona Euro entre 2007 y 2013 y, además, que la destrucción de empleo se concentró precisamente en el sector menor cubierto por el sistema de protección social.

En España, es bien sabido, la necesidad de empleos dignos, en condiciones de trabajo acordes con la dignidad del ser humano,  es un grave problema. Todos sabemos lo que acontece a nuestro alrededor y que ciertamente hoy existen nuevas esclavitudes laborales. Aunque hemos procedido a una reforma laboral, lo cierto y verdad es que la caída del empleo se ceba en las personas jóvenes y en quienes tienen trabajos poco cualificados. El número de jóvenes que está teniendo que abandonar nuestro país en busca de mejores oportunidades empieza a ser preocupante. No en vano vamos de tras de Grecia, según el informe de la OCDE, en lo que se refiere al país en el que más ha subido, entre 2007 y 2010, la proporción de jóvenes, entre 15 y 24 años, que ni tienen trabajo, ni expectativas razonable al interior del país.

Es verdad que se trata de datos, los registrados entre 2007 y 2010, muy negativos. Tan negativos que la propia OCDE recomienda ayudar a los grupos más vulnerables. Tanto desde las Administraciones públicas como desde el sector privado. La cuestión, pues, se encuentra en librar una batalla sin precedentes para que estos colectivos tan desfavorecidos puedan salir dignamente de la postración en la que viven. Y, junto a ello, luchar decididamente contra la corrupción, una lacra que se cobra cada año, según un reciente estudio de una universidad pública española, nada menos que 40.000 millones de euros.

Paro y corrupción, he aquí los dos grandes problemas de nuestro país que debieran concentrar directa y transversalmente el grueso de las políticas públicas a realizar.

 

Declaración como contrario al derecho comunitario del “Céntimo Sanitario”

Recientemente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha dictado sentencia en el asunto C-82/12 de 27 de febrero de 2014 por el que ha declarado que el Impuesto sobre Ventas Minoristas de Determinados Hidrocarburos (IVMDH), conocido popularmente como “céntimo sanitario”, es contrario con el Derecho de la Unión Europea, en concreto con la Directiva 92/12/CE que se refiere a los Impuestos Especiales y la Directiva de IVA.

El tribunal entiende que el impuesto tenía una finalidad recaudatoria y no respondía a una finalidad específica tal y como exigía la Directiva.  Según el Tribunal de Justicia, para considerar que persigue una finalidad específica, el IVMDH debería tener por objeto, por sí mismo, garantizar la protección de la salud y del medioambiente. Tal sería el caso, en particular, si los rendimientos de dicho impuesto debieran utilizarse obligatoriamente para reducir los costes sociales y medioambientales vinculados específicamente al consumo de los hidrocarburos que grava dicho impuesto, de tal modo que existiera un vínculo directo entre el uso de los rendimientos y la finalidad del impuesto en cuestión. Sin embargo, las Comunidades Autónomas deben afectar los rendimientos del IVMDH a los gastos sanitarios en general, y no a los vinculados específicamente al consumo de los hidrocarburos gravados. Ahora bien, tales gastos generales pueden financiarse mediante los rendimientos de toda clase de impuestos.

Las consecuencias prácticas de esta sentencia es la posibilidad de que todos los contribuyentes que estén en posesión de la factura detallada, donde aparezca el impuesto repercutido, podrán solicitar la devolución del impuesto.

En cuanto a los efectos de la sentencia, el Tribunal no ha admitido la solicitud presentada por la Generalitat de Catalunya y el Gobierno español en cuanto a su limitación temporal ya que, tal y como manifiesta el tribunal en la sentencia, ambas administraciones han actuado con “mala fe” manteniendo un impuesto a sabiendas de que era contrario al Derecho europeo.

En consecuencia la solicitud de devolución se extiende a todo el tiempo en que dicho impuesto ha estado en vigor: desde el 2002 al 2012.

 

 

La no publicidad de las encomiendas de gestión en aplicación de doctrina “In House Providing”

Las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual, es decir, las encomiendas de gestión que tienen por objeto la realización de una prestación propia de un contrato de obras, de suministro o de servicios a cambio de una contraprestación económica, que son llevadas a cabo por parte de las Administraciones Públicas y de otros entes, organismos o entidades como poderes adjudicadores, se encuentran reguladas en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, el “TRLCSP”) y son un fenómeno muy extendido en el Derecho Público español.

Prueba de ello es que, conforme a lo establecido en el “Informe de fiscalización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública de los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político – Administrativa del Estado, ejercicios 2008 – 2012”, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 28 de noviembre de 2013 (en adelante, “Informe del Tribunal de Cuentas”), durante el período indicado se realizaron por los Ministerios 1047 encomiendas de gestión, por un importe total de 1.508.354.356,69 euros, y por los Organismos Autónomos y Agencias Estatales 1036 encomiendas de gestión, por un importe total de 443.442.621,02 euros. Todo ello sin entrar a valorar el número y el importe de las encomiendas de gestión llevadas a cabo por las Administraciones Públicas autonómica y local.

Dicha técnica administrativa de las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual no debe confundirse con la figura de la encomienda de gestión relativa a las actividades o actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislación de contratación pública y no guarden relación con ella, que se encuentra regulada en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, la “LRJPAC”).

La clara diferenciación entre ambas figuras ha sido establecida en la Circular 6/2009 “Asunto: Relación entre el artículo 15 de la LRJ-PAC y artículo 24.6 de la LCSP”, que recoge el informe emitido por la Abogacía General del Estado de fecha 26 de noviembre de 2008 (en adelante, “Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado”). En dicha Circular se indica que, por lo que respecta al ámbito objetivo, al tiempo de la promulgación del artículo 15 de la LRJPAC este precepto comprendía tanto actuaciones o actividades ajenas a la legislación de contratación pública como también actuaciones o actividades propias de dicha legislación, es decir, actuaciones o actividades constitutivas de las prestaciones propias de los contratos de obras, suministro y servicios, por lo que las encomiendas de gestión podían tener por objeto las prestaciones propias de estos contratos.

Es en el apartado 3º de dicho artículo 15 de la LRJPAC en el que se establecía y se establece la obligación de la publicación del instrumento de formalización de la encomienda de gestión en el correspondiente Diario Oficial para su eficacia:

3. La encomienda de gestión entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades intervinientes. En todo caso el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado, para su eficacia, en el Diario oficial correspondiente”.

La configuración del ámbito objetivo de la encomienda de gestión regulada en el artículo 15 de la LRJPAC expuesto se vio modificada por la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, el “TJCE”), relativa al “in house providing”, y que se encuentra incorporada al Derecho español en la previsión que contienen los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, que tiene su base jurídica en materia contractual, constituyendo una excepción a las reglas que el Derecho Comunitario establece en esa materia, que garantiza en el ámbito de la contratación pública los principios de no discriminación por razón de la nacionalidad, de igualdad de trato, así como la obligación de transparencia, todo ello con objeto de hacer efectiva la libre concurrencia (entre otras sentencias del TJCE se pueden citar las siguientes: STJCE Teckal de 18 de noviembre de 1999; STJCE Stadt Halle y RPL Louchau de 10 de enero de 2005; STJCE Comisión contra el Reino de España de 13 de enero de 2005; STJCE Parking Brixen de 13 de octubre de 2005; STJCE Carbotermo Consrozio Alisei de 11 de mayo de 2006; STJCE Asociación Nacional de Empresas Forestales y Transformación Agraria, S.A. de 19 de abril de 2007; y STJCE Coditel Brabant de 13 de noviembre de 2008). En relación con la aplicación de la doctrina “in house providing”, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, emitió, entre otros, el Informe 11/11, de 15 de diciembre de 2011, sobre “Régimen de encomiendas de gestión a los medios propios. Requisitos básicos. Realización de obras”, y el Informe 13/12, de 27 de septiembre de 2012, sobre “Sistema de ejecución de las encomiendas de gestión por sociedades mercantiles declaradas como medios propios y normas a las que tienen que someterse”.

Por tanto, tal y como se indica en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado (pág. 7) “(…) si la doctrina del “in house providing” y, como instrumentación jurídica para su aplicación, la figura de la encomienda de gestión que regulan los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP constituyen una excepción a las normas de Derecho Comunitario sobre adjudicación de los contratos públicos, resulta incontrovertible que el ámbito de la misma no puede ser otro que el de las relaciones de contenido materialmente contractual –ejecución de una obra, realización de un suministro y prestación de un servicio a cambio de un precio–.”. En el mismo sentido, el Informe del Tribunal de Cuentas (pág. 11) indica que: “(…) esta figura [encomienda de gestión] constituye una excepción a las reglas generales del Derecho Comunitario en materia contractual, cuya finalidad es garantizar los principios de igualdad, transparencia en los procedimientos de licitación pública, concurrencia y no discriminación.”.

Por tanto, siendo el ámbito propio y exclusivo de la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP las relaciones materialmente contractuales, desde la Abogacía del Estado se entiende modificado por dichos preceptos legales el artículo 15 de la LRJPAC en el sentido de que, si bien este último precepto comprendía inicialmente tanto actuaciones o actividades ajenas a la legislación de contratación pública como también actuaciones o actividades propias de dicha legislación, tras la promulgación del TRLCSP dicho artículo 15 de la LRJPAC ha quedado limitado en su contenido a las actuaciones o actividades ajenas a la legislación sobre contratación pública, sin que las encomiendas de gestión reguladas por la LRJPAC puedan tener por objeto actuaciones consistentes en la ejecución de obras, realización de suministros o prestación de servicios a cambio de una contraprestación dineraria “y ello en razón de la doctrina de la “lex posterior” como principio rector de la resolución de conflictos entre normas jurídicas”.

Por su parte, la regulación contenida en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP en ningún momento requiere la publicación del instrumento de formalización de las encomiendas de gestión, exigiendo que en la relación de contenido materialmente contractual que entraña la encomienda de gestión a que se refieren estos preceptos concurran unos requisitos que atañen a los sujetos de la encomienda de gestión: 1.- que la entidad encomendante ejerza sobre la entidad encomendataria un control análogo al que ejerce sobre sus propios medios o servicios; 2.- que la parte esencial de la actividad de la entidad encomendataria se realice para la entidad encomendante; y 3.- que la entidad encomendataria haya sido declarada, en su norma de creación o en sus estatutos, medio propio y servicio técnico de la entidad que confiase la encomienda.

Por tanto, en resumen, ambas figuras se diferencian por razón de sus respectivos ámbitos, por una parte, la encomienda de gestión regulada por el artículo 15 de la LRJPAC queda circunscrita a aquellas actividades o actuaciones que por su contenido son ajenas a la legislación de contratación pública y no guardan relación con ella, y, por otra parte, la figura de la encomienda de gestión regulada por los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP queda limitada a aquellas actuaciones que consisten en la realización de prestaciones propias de los contratos de obras, suministro y servicios a cambio de una contraprestación económica, lo que, para la Abogacía del Estado (página 11 de la Circular 6/2009), tiene la siguiente consecuencia en el plano jurídico formal:

“(…) como consecuencia lógica de la separación entre la encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJ-PAC y la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP, ha de entenderse que, de tratarse de la realización de una actividad o actuación de contenido materialmente contractual y, por tanto, de tratarse de una encomienda de gestión de los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP, no han de aplicarse los requisitos formales que establece el artículo 15 de la LRJ-PAC, como es, particularmente, la necesidad de que el acuerdo de encomienda de gestión tenga que ser publicado, como requisito al que se supedita su eficacia, en el Diario oficial correspondiente (artículo 15, apartado 3, párrafo primero, de la LRJ-PAC). En efecto, regulándose las encomiendas de gestión que tengan por objeto la realización de una prestación propia del contrato de obras, de suministro o del contrato de servicios, es decir, las de contenido materialmente contractual por la LCSP –artículos 4.1.n) y 24.6– y no por el artículo 15 de la LRJ-PAC, para nada se exige en los dos preceptos primeramente citados la publicación de la encomienda de gestión en el Diario oficial que corresponda; bastará que el acuerdo adoptado por la entidad encomendante se comunique o notifique a la entidad encomendataria de forma que ésta tenga constancia de su recepción (cfr. artículo 59.1 de la LRJ-PAC) ”.

Por todo ello, la diferenciación establecida en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado entre las encomiendas de gestión relativas a las actividades o actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislación de contratación pública y no guarden relación con ella, reguladas en el artículo 15 de la LRJPAC, y las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual, reguladas en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, viene a clarificar el régimen legal de ambas figuras, pero, no obstante, genera la falta de publicidad de un instrumento jurídico frecuentemente utilizado en la actualidad por los poderes adjudicadores, que está facilitando, hasta la fecha, una importante huída de las normas reguladoras del Derecho público español, siendo puesto de manifiesto esta situación por la propia Comisión Nacional de la Competencia, la cuál, en su Informe del Consejo aprobado en su sesión de fecha 19 de junio de 2013 (página 10) indica que: “La CNC debe subrayar que existen importantes deficiencias, claroscuros y omisiones en el grado de información pública de las encomiendas de gestión. Sin perjuicio (…) de que la práctica de determinadas Administraciones en particular sea más favorable a la publicidad, el nivel general de transparencia en relación con la asignación, contenido y ejecución de las encomiendas de gestión es considerablemente bajo.

Por tanto, todo ello debería llevar a plantearse al legislador una nueva formulación de la regulación de la encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual que, teniendo en cuenta las grandes aportaciones llevadas a cabo en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado en la materia, cubriese lo que se puede entender como una importante laguna legal: la falta de publicidad de un instrumento jurídico que supone la aplicación a las entidades encomendatarias de una normativa mucho menos estricta en materia de contratación, así como en materia de control presupuestario y del gasto, que, además, en gran parte, contratan con terceros la ejecución del objeto de las correspondientes encomiendas de gestión.

 

Comunidades de propietarios, personalidad jurídica y registro de la propiedad.

Se nos plantea en el despacho, a petición de los titulares registrales de un inmueble catalogado y protegido por encontrarse dentro de un parque natural, que consecuencias jurídicas tendría para una comunidad de propietarios, la adjudicación en pública subasta del citado inmueble.

Debemos de partir de la base de que uno de los principales problemas que tienen hoy en día las Comunidades de propietarios se centra en que la Ley de Propiedad Horizontal no reconoce a la Comunidad de Propietarios personalidad jurídica, de tal forma que son los individuos que la componen (propietarios), y no el grupo como tal, los sujetos de derechos y obligaciones, representados por el Presidente a quien le asiste la facultad de representar a la propia Comunidad en juicio y fuera de él.

Respecto a la falta de personalidad de las comunidades de propietarios, la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, se refiere a ellas, sin citarlas expresamente, en el art. 6 al establecer que: “Podrán ser parte en los procesos civiles:… 5º Las entidades sin personalidad jurídica a las que la ley reconozca capacidad para ser parte”.

Por ello, es claro que las Comunidades de Propietarios no tienen personalidad jurídica, afirmación que parece resuelta ante las modificaciones producidas en la legislación española tales como el art. 6.1.5.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando reconoce capacidad para ser parte a las entidades sin personalidad jurídica; el derogado último párrafo del art. 11 del Reglamento Hipotecario por la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 3.ª) de 31 de enero de 2001 por entender que vulneraba el requisito de la personalidad jurídica; el segundo párrafo del art. 544 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sobre entidades sin personalidad jurídica donde se cita las Comunidades de Propiedad Horizontal, y el art. 7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial relativo a la defensa de los intereses de los grupos colectivos.

Esta negativa a admitir la personalidad jurídica de las comunidades también ha sido refrendada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en varias Resoluciones, como la de 3 de Marzo de 2008, en la que señala que “hay determinados aspectos cuyo lenguaje recuerda al de las personas jurídicas. Así, hay “órganos de gobierno” (art. 13.1 LPH), el Presidente es el representante legal de la Comunidad (art. 13.3 LPH), la Comunidad responderá de sus deudas (art. 22 LPH), hay créditos a favor de la Comunidad [art. 9.1 e) LPH], le corresponde la titularidad del fondo de reserva [art. 9.1 f) LPH], etc; además, nos encontramos con habituales situaciones en las que la Comunidad tiene empleados (conserjes, etc.), abona nóminas, paga la Seguridad Social por ellos, practica retenciones fiscales a los mismos, arrienda partes comunes y repercute IVA (p. ej. cartel publicitario en azotea, etc.). No obstante estas apariencias, es doctrina común la de entender que no tiene personalidad, hipótesis que se barajó en la tramitación parlamentaria de la Ley de 21 de julio de 1960 pero se consideró que no procedía tal reconocimiento.”

En definitiva, estas Comunidades carecen de personalidad jurídica, lo que no quita que puedan ser tributarias de personalidad procesal: para facilitar su actuación en el proceso se utilizará la abstracción (y quizás la ficción) de atribuir a su presidente la facultad ex lege de representar a la comunidad.

La conclusión actual con la que todos están de acuerdo es la de que la comunidad de propietarios no tiene personalidad jurídica y que cuando el art. 13 LPH le confiere al Presidente la representación de la comunidad, ello se hace en la siguiente perspectiva:

1.- La representación del presidente no tiene lugar para suplir la falta de capacidad del principal, sino en beneficio de una mejor dirección de la comunidad.

2.- La actuación del presidente está sometida a la voluntad de la comunidad acordada en junta de propietarios.

3.- La gestión representativa del presidente además de venir sometida a responsabilidad, puede ser removida antes de que concluya naturalmente su mandato.

La doctrina de las Audiencias han negado sistemáticamente la consideración de personalidad jurídica a las comunidades, lo que les ha originado numerosas limitaciones en su actuar en el mundo jurídico.

Así, la AP Madrid, Sec. 18.ª, 327/2008, de 17 de junio negaba que una comunidad pudiera adquirir por usucapión en el sentido de que “las Comunidades de Propietarios carecen de personalidad jurídica, por lo que no podrían adquirir bienes por usucapión”.

Esta ausencia de personalidad jurídica puede provocar numerosos problemas para la propia Comunidad de Propietarios, en  supuestos tales como el de la inscripción en el Registro de la Propiedad tras la adquisición de una finca rustica o urbana. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha inadmitido la posibilidad de que la comunidad de propietarios, como tal, pueda acceder al registro de la propiedad como adquirente de bienes inmuebles al carecer de personalidad jurídica, y así lo señala la Resolución de la DGRN de fecha 25 Mayo 2005, que señala que: “1. Se presente en el Registro escritura por la que una Comunidad de Propietarios en régimen de Propiedad Horizontal adquiere una finca rústica. La Registradora deniega la inscripción por los defectos de carecer dicha comunidad de personalidad jurídica y por no acreditarse debidamente la representación del Presidente de la comunidad, que es quien comparece para adquirir.

2. En cuanto al primero de los defectos, ha de ser mantenido. Como ha dicho ya este Centro Directivo (cfr. Resoluciones citadas en el «vistos»), la Comunidad de Propietarios carece de personalidad jurídica, lo cual, si bien no impide que en algunos asientos -como la anotación preventiva en materias en que la comunidad tiene reconocida capacidad procesal- tal comunidad pueda ser titular registral, no es posible que, sin tal personalidad pueda ser propietaria de un bien y, por ende, pueda ser titular registral del asiento de inscripción correspondiente.” En la misma línea se manifestó la Resolución de la DGRN de fecha 23 de Junio de 2001 que apunta que “tampoco es posible practicar la inscripción del inmueble directamente a favor de la comunidad de propietarios con indicación de su afectación por destino, ya que carece de personalidad jurídica, pues el ordenamiento vigente solo le reconoce capacidad procesal y de gestión.”

Así, las Comunidades pueden ser titulares de una cuenta bancaria, pero no pueden ni comprar un bien inmueble, ni comprar una plaza de garaje, ni adjudicarse el piso de un moroso en una subasta judicial, e incluso, al no tener de autonomía y patrimonio propio no puede suscribir un depósito en entidad bancaria si quisiera dar rendimiento a sus fondos.

En la actualidad, la atribución de la personalidad jurídica tiene trascendencia erga omnes, ya que no se circunscribe a la esfera interna de los constituyentes del nuevo ente, sino que afecta principalmente a los terceros, al tráfico jurídico, al orden social en definitiva. Lo que, unido a la categórica formulación del art. 35.2.º del Código Civil, impone la premisa de que para que la sociedad civil tenga personalidad jurídica es preciso que una norma legal formulada en términos positivos se la conceda. Con ello, solo una reforma de la LPH que atribuyera personalidad jurídica a las comunidades de forma expresa podría resolver la actual situación.

Resulta claro por tanto que una Comunidad de Propietarios no podrá jamás inscribir en el Registro de la Propiedad, un bien inmueble procedente de una subasta judicial a nombre de la propia Comunidad, sino que por el contrario deberá inscribir el mismo, a favor de cada uno de los comuneros propietarios en proporción a su cuota de participación.

Una vez adjudicado el bien a favor de la Comunidad de Propietarios y dictado Testimonio del  Auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas, se convocará Junta general de Propietarios, para que sea aprobado por el régimen de mayorías que establece el Artículo 17 LPH la asignación en proporción a su cuota de participación del inmueble adjudicado a favor de cada propietario. Una vez aprobado por la mayoría legal, el acta de la propia Junta deberá ser elevada a público ante Notario, para que junto con el testimonio judicial, pueda tener acceso al Registro de la Propiedad, previa la liquidación del Impuesto sobre Transmisiones patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, que conforme al artículo 7 del Texto Refundido del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales en su redacción vigente, Real Decreto Legislativo 1/1993 de 24 septiembre y el Artículo 39 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales de 29 de Mayo de 1995, la base imponible viene siempre constituida por el precio de remate, más las cargas que, en su caso, asuma el adjudicatario, al tipo impositivo actual.

Una vez abonados los impuestos correspondientes por cada uno de los comuneros, que serán los sujetos pasivos a cuyo nombre se inscribirá la finca en base a su cuota de participación en la propia Comunidad, accederá al Registro de la Propiedad el Testimonio judicial, junto al mandamiento de cancelación de cargas y el acta de la Junta general de propietarios elevada a público ante Notario, para ser calificado por el Registrador de la Propiedad competente, quien tras un estudio pormenorizado de la documentación presentada, practicará o denegará la inscripción, y en caso afirmativo, se practicarán tantas inscripciones como propietarios haya en la Comunidad. Asimismo se practicará una única inscripción cancelando las cargas que existiesen.

Otro punto de importancia e interés, es la peculiaridad del bien objeto de adjudicación, al ser un Inmueble Catalogado, ubicado dentro de un parque natural andaluz.

Para ello deberemos tener en cuenta la los Artículos 17 y 18 Ley 14/2007, de 26 de Noviembre del Patrimonio Histórico de Andalucía, que sustituye a la temprana Ley 1/1991, de 3 de Julio.

Igualmente hay que tener en cuenta el Artículo 38 de la Ley 16/1985, 25 de Junio de Patrimonio Histórico Español.

Esta Ley debe ser completada con el RD 111/1986, 10 enero de desarrollo parcial de la Ley 16/1985, 25 de Junio del Patrimonio Histórico Español.

Dada su ubicación al estar situado el Inmueble dentro de parque natural andaluz, hay que analizar la Ley 2/1989, de 18 Julio por la que se aprueba el inventario de espacios naturales protegidos de Andalucía y se establecen medidas adicionales para su protección, juntamente a la Ley 42/2007, 13 de Diciembre, de Patrimonio Natural y Biodiversidad, concretamente el artículo 39 relativo a la Utilidad pública y derecho de tanteo y retracto sobre espacios naturales protegidos.

Con ello queremos significar, que la peculiaridad del bien adjudicado, hace que la administración competente (Junta Andalucía) tenga un derecho de adquisición preferente pudiendo ejercitar los derechos de tanteo y de retracto.

A modo de ejemplo,  la Resolución de 7 de julio de 1992, de la Agencia de Medio Ambiente, por la que se acuerda el ejercicio del derecho de retracto sobre la finca segregada de la denominada Cortijo del Paraíso, del término municipal de Níjar (Almería).

En definitiva, el panorama jurídico para una Comunidad de Propietarios que adquiera una finca en semejante escenario, será complejo, dado que deberá inscribir el inmueble en el Registro de la Propiedad a nombre de todos los comuneros en proporción a sus respectivas cuotas, y nunca a nombre de la propia Comunidad, para posteriormente tener la obligación de comunicar a la Junta de Andalucía su adquisición, a fin de que la Consejería competente ejercite el derecho de retracto.

Privacidad y derechos de los usuarios de cloud computing, ¿Realmente estamos protegidos?

El pasado 20 de febrero, el extendido servicio de almacenamiento de archivos en la nube ha llevado a cabo la publicación de una actualización de sus Condiciones de servicio y Política de Privacidad.

A este efecto, los usuarios de Dropbox hemos venido recibiendo una comunicación vía e-mail donde se nos comunica tal hecho y, de forma breve, los aspectos más relevantes a ser tenidos en cuenta, remitiéndonos a las dichas Condiciones, mediante un enlace habilitado a tal efecto en caso de ser necesaria la obtención de más información sobre las mismas. Asimismo, se señala que la entrada en vigor de tales actualizaciones se producirá a partir del 24 de marzo de 2014.

Arbitraje y resolución de conflictos.-

En este sentido, los cambios más destacables a reseñar son, en primer lugar, la adición de una cláusula de sumisión arbitral en base a una justificación de eficiencia y rapidez a la hora de llevar a cabo la resolución de eventuales conflictos que pudieran suscitarse entre los usuarios y Dropbox.

Esto en sí mismo, sólo podría ser calificado como un acierto en el haber de Dropbox, sin embargo, a la luz de la redacción del clausulado final, podemos encontrar, cuanto menos, ciertos aspectos llamativos.

El primer punto llamativo podemos encontrarlo a la hora de la fijación de una cláusula, según la cual, en caso de conflicto, el usuario acepta someter su controversia ante la Asociación Estadounidense de Arbitraje (AAA), la cual será el órgano arbitral encargado de llevar a cabo la administración de la disputa conforme a sus normas de arbitraje.

El problema planteado en este caso, se trata de la indefensión que sufre el usuario, cuando el éste, al tratarse de un contrato de adhesión, únicamente tiene la opción aceptar o rechazar dichas condiciones de servicio sin tener la posibilidad de negociar nada referente a las mismas y, cuando la única alternativa para la resolución de conflictos existente, es ésta, la elegida Dropbox, encontramos un una posición de dominio por parte de Dropbox, que merece una calificación cuanto  menos abusiva.

En este sentido, las Condiciones especifican que el conflicto tendrá que ser resuelto en territorio norteamericano de conformidad con las reglas de arbitraje comercial de la AAA, las cuales ni siquiera se explica en que consisten o se facilita un enlace web para su consulta en las Condiciones de uso del servicio, lo cual podría entenderse como una falta de transparencia a la hora de informar al usuario sobre los derechos que le asisten. Asimismo, en caso de declararse falta de competencia de la AAA para conocer de la reclamación, se establece que conocerán de la misma los Tribunales federales o de San Francisco, lo cual quiere decir que sea quien sea el órgano encargado de enjuiciar, en todo caso el examen de la reclamación planteada se llevará a cabo conforme a la normativa estadounidense.

Aquí, la crítica subyace primero, en la total limitación que se impone al usuario a la hora de plantear cualquier acción legal, más aún cuando sabemos que la normativa estadounidense en materia de privacidad se caracteriza por una mayor laxitud que la europea en este sentido, cuestión ésta nada desdeñable aún más si cabe, teniendo en cuenta el tipo de servicio ofertado por Dropbox.

En este sentido, como podemos ver, recae la sospecha sobre Dropbox, en tanto ésta no hace sino llevar a cabo de manera unilateral, la elección del foro más favorable a sus intereses reforzando su posición frente a la incoación de posibles reclamaciones relacionadas con el servicio ofertado y, sobre todo en lo referente a cuestiones relacionadas con la privacidad de los usuarios, más aún si se compara la normativa estadounidense con la europea en este sentido.

Otro aspecto que conviene señalar, es el establecimiento de un procedimiento de conciliación previa a la interposición de la demanda arbitral en caso de conflicto. La duración que se determina para este procedimiento es de quince días desde la notificación de la incidencia hasta la resolución de la misma, pudiendo el reclamante iniciar acciones legales transcurrido dicho plazo. Esta medida en sí misma merece ser calificada como acertada, puesto que lo que se pretende es establecer un medio amistoso e informal de resolución de conflictos, previo a la vía arbitral o jurisdiccional, con el objeto de ahorrar complicaciones a los usuarios.

Sin embargo, el problema surge cuando este medio de resolución de conflictos es impuesto al usuario, salvo comunicación expresa en contrario por parte éste mediante el envío de un formulario habilitado a tal efecto. Es decir, de cierta manera, se fuerza al usuario a llevar a cabo este intento de resolución amistosa, con anterioridad a la interposición de una reclamación formal ante la AAA.

Otra cuestión merecedora de atención, es la manifestación llevada a cabo por  parte de Dropbox, según la cual pagará todo el coste de los honorarios de arbitraje producidos por reclamaciones cuya cuantía no exceda de 75.000 dólares.

Asimismo respecto de las reclamaciones que finalmente sean declaradas favorables a los usuarios, Dropbox se compromete al pago de 1.000 dólares adicionales sobre la cuantía reclamada. Sin embargo, no se indica quién será el responsable encargado de valorar nuestra reclamación, quedando esta cuestión en manos de la AAA, órgano arbitral que se encargará de llevar a cabo la valoración, así como la existencia de temeridad en las reclamaciones interpuestas. Por lo tanto se abre una vía de escape que favorece que Dropbox pueda eludir lo dispuesto por esta cláusula, si tenemos en cuenta que la legislación aplicable, a tenor de lo dispuesto en las Condiciones, es la norteamericana y no la europea.

En las  Condiciones de servicio aplicables, se establece que Dropbox no reclamará los honorarios de sus Abogados en relación con el proceso de arbitraje, salvo que la reclamación sea declarada como frívola, eso sí, por el órgano arbitral y los Tribunales previamente designados por ellos, para la resolución de las controversias que se planteen.  Una vez examinada esta cuestión, es constatable que se trata más de una declaración de intenciones de cara a la galería respecto a los usuarios que una posibilidad real.

Todo esto, cobra aún mayor sentido si se tiene en cuenta que en materia de privacidad y protección de los usuarios, la normativa europea es mucho más estricta; materia sobre la que la regulación norteamericana se pronuncia en términos bastante diferentes. Así, a la hora de valorar existencia o no de temeridad, el usuario ha de tener presente que, en todo caso, se hará conforme a los principios y normativa estadounidense y no europea y frente a un órgano arbitral designado previamente por una de las partes litigantes. Una vez dicho lo anterior, queda a elección del perjudicado juzgar las posibilidades de éxito a la hora de interponer una reclamación de este tipo.

También podemos ver, que se veta expresamente la resolución de disputas por medio de la interposición de demandas colectivas, únicamente se permite litigar a título individual. Llegado este punto no se puede evitar meditar acerca de la desigualdad que puede llegar a producirse entre los litigantes, ni por analogía pensar en la lucha de David, representado por el usuario, y Goliath, representado en este caso, por una empresa de la entidad y tamaño de Dropbox.

Dropbox, mediante la prohibición expresa de la demanda colectiva como medio de resolución de conflictos, parece buscar el efecto de desanimar a sus usuarios a la hora de interponer reclamaciones colectivas, al no tener éstos acceso a los beneficios que pueden suponer este tipo de demandas frente a empresas de cierto tamaño y recursos como son el abaratamiento de los costes a la hora de litigar, al repartirse éstos entre todos los demandantes en conjunto y una mayor eficiencia judicial, al enjuiciarse en un mismo procedimiento en lugar de separadamente, caso por caso.

En relación con lo anterior, es conveniente señalar que en 2011, la Corte Suprema de los EE.UU., emitió un fallo que permite a las compañías incluir en sus contratos una cláusula, que prohíba la interposición de demandas colectivas frente a éstas, interpretándose que los usuarios al consentir y aceptar las condiciones del contrato renunciaban expresamente a la utilización de esta vía para resolver los conflictos que eventualmente pudieran producirse.

Política de privacidad.-

En esta materia, la novedad más importante es la referencia que se hace respecto a las solicitudes de información por parte de los Gobiernos. En este sentido se establecen una serie de principios dirigidos a la protección de la privacidad de los usuarios.

En primer lugar, se alude al principio de transparencia a la hora de informar acerca de las peticiones de información recibidas por parte de los Gobiernos y sobre las cuentas afectadas por este hecho. Sin embargo, se excluyen de este apartado aquellas peticiones llevadas a cabo por el Gobierno norteamericano, justificándose únicamente en que desde Dropbox seguirán luchando para informar sobre las solicitudes de información efectuadas, en ningún momento se dice que no serán atendidas, o en base a que criterio. Por lo tanto, desde Dropbox no se asegura de forma expresa que nuestros datos no puedan terminar en manos del Gobierno estadounidense.

En segundo lugar, en la redacción relativa a Política de Privacidad, se manifiesta que la información de los usuarios podría ser revelada a las fuerzas del orden, si se entiende que dicha solicitud de información es razonablemente necesaria. En este sentido, cabe entender que el criterio de lo razonablemente necesario queda a decisión de lo que se determine por parte de Dropbox, por lo que no queda claro en que supuestos estos datos podrían ser cedidos salvo una mención general a los siguientes supuestos: cumplir obligaciones legales; proteger a cualquier persona en riesgo de muerte o lesiones graves; impedir fraudes o usos indebidos de Dropbox o que afecten a nuestros usuarios; o proteger los derechos de propiedad de Dropbox. En definitiva, con la nueva redacción de los Términos y Condiciones de servicio, queda en manos de Dropbox la decisión acerca de la revelación o no de los datos de los usuarios a las fuerzas del orden.

Esta modificación de las Condiciones de Servicio y Política de Privacidad por parte de Dropbox, una vez analizadas las estipulaciones de mayor relevancia, podemos ver que han supuesto un giro más restrictivo en relación a las condiciones y derechos que afectan a los usuarios. En este sentido, en la comunicación efectuada a tal efecto por el proveedor del servicio a sus usuarios, vía e-mail, se declara que dichos cambios han sido llevados a cabo buscando el beneficio del usuario, cuando en supone todo lo contrario, una restricción de derechos, tanto a la hora de establecer los instrumentos de resolución de conflictos,  como en materia de protección de privacidad de los datos almacenados en Dropbox.

En conclusión, esta modificación de las Condiciones de servicio y Política de privacidad, ha de ser analizada dentro de un contexto, en el cual, las empresas proveedoras de servicios a través de la Red, conocedoras del creciente valor de los datos y del mercado que se está configurando en torno al big data, así como el creciente intervencionismo de los Gobiernos respecto de los datos privados de los usuarios, buscan blindarse jurídicamente, ante una eventual elusión de responsabilidades y compromisos adquiridos en relación con el tratamiento y la cesión de datos privados de los usuarios, disfrazando todo ello con una declaración de intenciones en la que se toma por bandera una política de transparencia y cercanía al usuario, que podría ser calificado en cierto modo como un ejercicio de cinismo, si comparamos lo que se nos quiere hacer creer y lo que realmente es.

 

 

¿Privatizando la Justicia?

El mes pasado del presente año se celebró una jornada sobre seguridad jurídica, en cuya inauguración, el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, instó a Notarios y Registradores a asumir nuevas competencias y a transitar juntos en ese camino.

Se reabre, pues, el debate originado en el año 2012, cuando Alberto Ruiz-Gallardón anunció ciertas modificaciones legales abocadas a tal fin.

Para encuadrar la noticia y ofrecer una visión más amplia de la misma, resulta conveniente retrotraernos al momento en que el ministro de Justicia manifestó su decisión de atribuir nuevas funciones a Notarios y Registradores.

Inmersos en una terrible situación de crisis económica que azota despiadadamente nuestro país desde hace años, salta en prensa una noticia que desencadena un intenso debate –acrecentado, en mi opinión, por la inercia irremediable de cuestionar cualquier decisión política, dado el descontento generalizado de una sociedad herida-. La noticia es la siguiente: Gallardón anuncia una profunda reforma legislativa para favorecer a Notarios y Registradores. ¡La polémica está servida!. Una vez más, el poder político mueve a su antojo los hilos y beneficiará a “sus amigos” olvidándose del ciudadano “de a pie”. Recuerda, intencionadamente, la prensa, que el Presidente del Gobierno, Mariano Rajoy, forma parte de uno de los dos colectivos beneficiados, el de Registradores de la Propiedad.

Un análisis detenido de la noticia permite obtener la siguiente información: el ministro de Justicia, Alberto Ruíz-Gallardón, el 25 de enero de 2012, explicó, en el Congreso de los Diputados, los detalles de la hoja de ruta del Gobierno en materia de Justicia. Los principales problemas de la Justicia –asevera Ruíz-Gallardón- se resumen en tres puntos: exceso de litigiosidad (más de 9 millones de asuntos presentados al año), carencia de gestión y agotamiento del modelo. Es en el primero de los problemas apuntados en el que se apoya Ruíz-Gallardón para defender su posición de desjudicializar determinadas funciones, que bien pueden desempeñarse por juristas altamente cualificados, como son Notarios y Registradores de la Propiedad. Se anunció entonces una futura Ley de Jurisdicción Voluntaria que, con la finalidad primordial de desatascar los juzgados, atribuiría a Notarios y Registradores el conocimiento de materias donde su grado de preparación favoreciese la efectividad de los derechos de los ciudadanos. Asimismo, se contempló una reforma integral de los Registros y una revisión parcial de la ley 20/2011 de 21 de julio, de reforma del Registro Civil, cuya entrada en vigor se previó transcurrida una vacatio legis de 3 años, esto es, el 22 de julio de 2014.

El 31 de octubre de 2013 el Consejo de Ministros aprobó el Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria, que, sin embargo, se ha visto frustrado en el último momento, al ser retirado por el Gobierno el mismo día en que el Senado había de ocuparse en sesión plenaria del Proyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria. Dicho fracaso en el iter parlamentario se encuentra, sin duda, relacionado con la oposición al Proyecto que diversos informes del Consejo General del Poder Judicial, así como de los Colegios Profesionales de Abogados y Secretarios Judiciales pusieron de manifiesto.

Conforme al Anteproyecto de Ley de Jurisdicción Voluntaria los Registradores de la Propiedad se ocuparían de los expedientes registrales, entre ellos, la convocatoria de Junta General de las Sociedades (hasta ahora a cargo de los Jueces de lo Mercantil), así como de la constitución del sindicato de obligacionistas cuando no lo hagan las Entidades emisoras y del nombramiento de auditores para el examen de las cuentas anuales.

A los Notarios se les encomiendan los expedientes relativos a la declaración de herederos ab intestato, la protocolización de los testamentos cerrados, ológrafos y otorgados verbalmente y la designación de contador-partidor dativo. Asimismo, en materia de obligaciones, la fijación del plazo de cumplimiento, el ofrecimiento de pago y la consignación de deudas pecuniarias. Igualmente se ocuparían de las subastas voluntarias, los expedientes mercantiles y del conocimiento de reclamaciones de deudas pecuniarias reconocidas, como alternativa al proceso monitorio. Se contempló también en el Anteproyecto la posibilidad del Notario de tramitar bodas y divorcios de mutuo acuerdo, siempre que no existan hijos menores o personas con capacidad judicialmente completada (es decir, siempre que no sea necesaria la intervención del Ministerio Fiscal).

Esta ampliación de facultades a Notarios y Registradores encontró una férrea oposición del Cuerpo de Secretarios Judiciales, que reclamó la atribución exclusiva de todas las cuestiones de jurisdicción voluntaria y de los Colegios de Abogados, ante la posible supresión de su intervención en determinados expedientes de jurisdicción voluntaria.

Por otro lado, el 12 de febrero del año en curso, el Colegio de Registradores comunica a los colegiados la decisión del Ministerio de Justicia de encomendar la gestión del Registro Civil a este colectivo. En la Ley de reforma del Registro Civil, 20/2011 de 21 de julio, aprobada por el Gobierno socialista, se contempló la desjudicialización del Registro Civil, que sería asumido por funcionarios públicos distintos de los que integran el poder judicial, pero sin especificar qué tipo de funcionarios se harían cargo, finalmente, de este Registro.

Ciertamente, se barajaba la posibilidad de que fuesen los Registradores de la Propiedad quienes asumiesen tal cometido, lo cual desató la ira de ciertos sectores y dio lugar a la celebración, entre los días 16 y 18 de abril de 2013, de la Tercera Asamblea General de Registradores en toda su historia. Pese a lo pudiera pensarse, la mayoría de los Registradores asistentes a dicha Asamblea, se mostraron contrarios a la llevanza del Registro Civil.

De entre las nuevas funciones que, conforme a lo visto anteriormente, se encomiendan a Notarios y Registradores, nos centraremos, brevemente, en aquéllas que han suscitado una mayor polémica:

1.- El matrimonio y el divorcio de mutuo acuerdo ante Notario.

2.- La llevanza del Registro Civil por Registradores de la Propiedad.

En relación con la primera cuestión, no creo que dude nadie de la capacidad de este colectivo para el desempeño de dicha función. Función que ya desarrollan los Notarios en algunos países como Colombia, Guatemala, Perú o Ecuador. Por otro lado, considero loable la iniciativa de descongestionar los juzgados con funciones asumibles por otro sector, siempre y cuando sea ese y no otro el fundamento de tal medida. Se ha hablado mucho de la privatización de la justicia y del coste que supondrá celebrar una boda ante Notario -95 €, según parece-. Sin embargo, no creo que pueda hablarse de “privatización” cuando la función la asume un Notario (funcionario público, en tanto que ejerce función pública; y profesional independiente al mismo tiempo) y, en relación con el coste -obviando que es superado en algunos Ayuntamientos- la celebración de una boda ante Notario se contempla como una facultad, es decir, no se excluye la posibilidad de acudir al Registro Civil o celebrarla ante el Alcalde o el concejal en quien éste delegue. La duda está en, si siendo así, se logrará conseguir el objetivo perseguido de desatascar los juzgados.

Por otro lado, en cuanto a la llevanza del Registro Civil por Registradores de la Propiedad, el problema que se plantea es que, hasta el momento actual, toda inscripción en el Registro Civil era gratuita. Se habló en la prensa de que, con la nueva reforma, cualquier inscripción en el Registro Civil (salvo la de nacimiento y la de defunción) supondría un coste para el ciudadano, lo cual ha dado lugar a muestras generalizadas de indignación. Recientemente, se ha informado desde Justicia –quizá para calmar los ánimos- que todos los trámites que hasta ahora realizan los funcionarios judiciales en el Registro Civil continuarán siendo gratuitos. Sin embargo, para los Registradores de la Propiedad, asumir esas funciones les reportará un aumento de gastos además de un incremento del volumen de trabajo. ¿Quién entonces asumirá dichos gastos?. La respuesta está por ver.

Gallardón hace un llamamiento a notarios y registradores.

LA P.A.R.I.D.A.*

 

Los convulsos tiempos político-económicos que viene sufriendo nuestra querida España, conllevan de forma ineludible reformas normativas. Unas necesarias, otras menos.

Las hay algunas, que provocan tales movimientos sociales que mueren como ante-proyecto, y otras que entendemos de total y obligado cumplimiento por aquello de su publicación en el correspondiente boletín oficial y su entrada en vigor.

Uno, que es abogado, no debe más que reflexionar –a la hora de hacer públicos sus más profundos pensamientos sobre el ámbito normativo- acerca de aquellas que ya hemos definido obligado cumplimiento.

No vamos a analizar los súbitos y repentinos cambios de los tramos de velocidad de no más de 110 km por hora, para finalmente plantearse establecer el límite muy por encima, pues para ello la mayoría de los vehículos van equipados con eficacísimos sistemas de detección de radares a fin de evitar sanciones.

Para el caso contrario, siempre se puede tomar el AVE en Antequera, si el contribuyente de turno que debe emprender un largo viaje tiene su residencia habitual en Granada, como quien humildemente escribe estas líneas.

Tampoco hablaremos de la posibilidad de que, incluso, varíen dichos límites de velocidad dependiendo del territorio estatal por el que rueden los neumáticos de un vehículo cualquiera.

Ni tan siquiera haremos referencia a la normativa antitabaco, aquella que impuso la adaptación de los locales de hostelería con espacios apartados para acoger entre sus comensales a los adictos a la nicotina. Me estoy refiriendo a esa misma normativa que, una vez hechas las obras de adaptación, estableció que la prohibición fuera generalizada provocando las ya hoy famosas estampidas entre plato y plato, dignas del más profundo estudio documental (de esos que tratan sobre los fenómenos sociales).

Las penúltimas reformas normativas, sobre las que quiero manifestar mi opinión, son desconocidas por un alto grado de la población, pese a que sus consecuencias afectan a todos los ciudadanos. Quizás el motivo de dicho desconocimiento sea el hastío que genera la confrontación política permanente en que vivimos o, posiblemente, que no atacan directamente a los pulmones del contribuyente o a la suela de su zapato por pisar el acelerador más de lo debido.

Entiendo que estamos ante un gazpacho normativo, en el que legislativo y ejecutivo ponen de manifiesto –más que nunca en estos casos- la separación de poderes, pues unos aprueban lo que los otros deben aplicar, siendo estos últimos los que –en el ejercicio de sus funciones- deben andar con parcheos normativos en forma de circulares ministeriales o notas informativas ubicadas en plataformas de recogida de información, provocando el despiste de más de uno de quienes nos dedicamos a la noble profesión de estudiar e intentar que se apliquen las leyes.

Así, muy razonablemente, entró en vigor el RDL 20/2011 con el objeto de corregir déficit público, teniendo entre su cometido la congelación de la oferta de empleo público.

Precisamente esa congelación de la oferta de empleo público, aún hoy en vigor, mete en el horno a la Constitución Española –hasta achicharrarla-, convirtiendo a los interinos en funcionarios in aeternum, dejando sin efecto –de manera encubierta- el artículo 23 de la Norma Suprema, que regula el libre acceso a la función pública de todos los ciudadanos en condiciones de igualdad, mérito y capacidad.

Al hilo de esto, resulta paradójico también, que el RDL 1/2014 de infraestructuras y transporte y otras medidas económicas (publicado en BOE el 25 de enero) sea el que termine por aclarar, por ejemplo, el sueldo de un alcalde, cuando con menos de un mes de antelación entró en vigor una norma para la racionalización de la administración que ya contenía regulación expresa sobre el particular.

Estamos, por tanto, en una situación en la que hasta el más avezado profesional del derecho está inmerso en la tediosa labor de hilvanar disposiciones transitorias, adicionales y finales de distintas normas para poder concluir conforme al espíritu de una ley que hasta el propio legislador parece desconocer que debe interpretar el ejecutivo con circulares de carácter vinculante.

Es este el momento en el que el BOE deja de ser el instrumento de referencia a los efectos de conocer la normativa en vigor, ya que han tomado el testigo plataformas de páginas web de algunos ministerios en las que diariamente se expresan disposiciones interpretativas, de carácter imperativo, para el conocimiento del verdadero sentido de un precepto legal, convirtiendo la separación de poderes (ejecutivo-legislativo) en un divorcio de conveniencia.

De hecho, para fundamentar estas reflexiones, lejos de ser el BOE la herramienta de referencia, se ha debido consultar en más de una ocasión la (*) Plataforma Actualizada de Recogida de Información Dinámico- Analítica, ubicada en la página web del ministerio de la descoordinación normativa.

Tarjeta roja al fraude fiscal

Por todos es sabido que el mundo del fútbol ha sido -y es- un generador económico de gran relevancia en nuestro país. Por ello no sorprende que, con las arcas públicas bajo mínimos, la Agencia Tributaria aprobara un Plan de Control Tributario que elevaba las actuaciones de revisión con respecto a este sector en un 25%.

Conforme con lo anterior, el Plan de Control Tributario ha puesto sobre la mesa los frecuentes enfrentamientos que, sobre diversas cuestiones (deducibilidad de gastos, residencia fiscal, utilización de sociedades, derechos de imagen…), vienen produciéndose entre la Administración Tributaria y el colectivo de deportistas.

Después de casos tan sonados como el de Messi, ahora el juez Ruz señala que existen elementos suficientes para la admisión a trámite de una querella contra Sandro Rosell, ahora expresidente del club barcelonés, puesto que en las cuentas del equipo no aparecen declarados 37,9 millones que, en conceptos diversos, ahora se sumarían a la ficha original pagada por Neymar.

El Juez ha estimado la calificación de lo hechos como un posible delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, dejando abierta la posible imputación de un delito contra la Hacienda Pública que, de confirmarse un fraude superior a los 600.000 euros, supondría una condena de prisión superior a los 2 años y, por lo tanto, no permitirían la suspensión de una hipotética condena.

En relación con lo anterior, es ahora la Fiscalía de la Audiencia Nacional la que ha pedido al juez Ruz que impute al Fútbol Club Barcelona, como persona jurídica, por el citado delito fiscal (artículo 305 y ss. del Código Penal), al considerar que el club defraudó 9,1 millones de euros a la Hacienda Pública, lo que podría derivar en una multa millonaria o –en extremo- a la disolución del club azulgrana.

Dicho lo anterior, y sin dejar de lado el principio de presunción de inocencia, es evidente que la Administración Tributaria ha encontrado en el mundo del fútbol un ámbito de actuación prioritario, mediático y ejemplarizante que, si bien ya era objeto de alarma social por sus cifras mareantes, no había estado en el ojo de huracán por ser el fútbol nuestra diversión intocable.

Tarjeta roja al fraude fiscal

 

El Derecho de Defensa como garantía de Libertad

Estamos asistiendo en España, desde hace ya varios años, a un preocupante incremento en casos de corrupción política y otros hechos tipificados como ilícitos penales por parte de diferentes representantes de Instituciones públicas y también privadas.

Hay pocos días en los que, por desgracia, no leamos en la prensa o escuchemos en las noticias de radio o televisión, sucesos en los que se lleva a cabo una nueva imputación penal a un cargo político, un representante de los trabajadores o de los empresarios, presidentes de banca, empresas de construcción, etc.

Parece una obviedad pero en todas y en cada una de estas imputaciones cuyos autos han practicado los jueces por los presuntos delitos cometidos, se deberá seguir un procedimiento mediante el cual las personas imputadas tendrán que demostrar su inocencia para evitar que el imputado acabe siendo condenado, imponiéndose una posible sanción (penal, en este orden al que nos referimos) que, según la graduación que se fije, podría incluso privarle de libertad.

Por ser evidente lo anteriormente señalado, no es una cuestión menor la que aquí les quiero enlazar.

Me quiero referir al papel fundamental que corresponde a los abogados para ejercitar uno de los derechos fundamentales de toda persona: El Derecho de Defensa.

Efectivamente, hay que subrayar que ni la imputación ni la detención implican la culpabilidad de la persona, ni desvirtúan la presunción de inocencia que la Constitución española garantiza, como otra vertiente añadida para la correcta aplicación del derecho constitucional a la defensa.

Por tanto, la intervención del abogado en un procedimiento judicial no es sólo el ejercicio de su profesión, la cual según su propio Estatuto, debe ejercerla de manera libre e independiente, sino la manifestación de un derecho de rango constitucional: el Derecho de Defensa.

Este derecho a la defensa y a la asistencia letrada viene recogido en convenios internacionales ratificados por España:

  • Declaración Universal de los Derechos Humanos: La Declaración regula el derecho a la defensa en sus artículos 10 y 11.1

Artículo 10: “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”

Artículo 11.1:“Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”

  • Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 4 de noviembre de 1950, en vigor en España desde el 4 de octubre de 1979, en su artículo 6.3 c), dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a “defenderse por sí mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan”.
  • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966, ratificado por instrumento de 27 de abril de 1977, dispone en su artículo 14.3.b) que toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad a “disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o a ser asistida por un defensor de su elección: a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si carece de medios suficientes para pagarlo”.

La propia Constitución Españolaconsagra en su artículo 24 el derecho de los ciudadanos a la defensa y a la asistencia letrada sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y a su vez en el artículo 17.3 garantiza el derecho a “la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”.

El derecho a la defensa letrada aparece desde el origen de las actuaciones de cualquier procedimiento, y así el artículo 118 de la LECrim. establece que toda persona a quien se le impute un acto punible, podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.

Como podemos comprobar, el derecho de defensa es uno de los derechos más importantes de los que se integran en la legislación de cualquier Estado democrático, pues opera, precisamente, como un corolario necesario para respetar la tutela judicial efectiva, como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado

Visto todo lo anterior, quiero relacionar dos circunstancias que, de forma imperante se entrecruzan y, sin embargo, apenas se repara en su importancia.

Tal y como comentaba al inicio de este escrito, crecen no sólo en España, también en otros países de la U.E. y extracomunitarios los casos de personajes públicos, también anónimos, que se enfrentan a graves acusaciones, muchos de ellos son imputados por haber cometido presuntos hechos delictivos.

Los abogados, en el ejercicio de nuestra profesión tenemos encomendada una de las responsabilidades de mayor relevancia para todas las personas que se encuentren en esa delicada situación procesal, es decir, representarlasy asistirlas para poder demostrar su inocencia, dentro de un proceso llevado a cabo con todas las garantías que la Constitución recoge y utilizando los medios de prueba pertinentes para su defensa.

Aquí viene donde se entrecruzan los dos términos con los que se recogía el título de este artículo: Derecho de Defensa y Libertad.

En un Estado de Derecho, sin el ejercicio del derecho a la defensa, no sería posible garantizar la libertad para las personas. La libertad es uno de los Derechos Fundamentales más importantes, la Constitución Española recoge en su artículo 17.1 “Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad. Nadie puede ser privado de su libertad…”

Visto el concepto de la Libertad como la capacidad del ser humano para obrar según su propia voluntad, a lo largo de su vida, aún abundaríamos más en la vital importancia para preservar este Derecho Fundamental. Sea en su vertiente jurídico-legal o en su vertiente de derecho natural, lo cierto es que si no se pudiera articular un procedimiento para garantizar este Derecho, es claro que no seríamos verdaderamente libres, pues esa pretendida libertad quedaría al albur de otros poderes discrecionales ajenos a los principios democráticos que un Estado de Derecho debe proteger.

Por ello, en estos tiempos en los que, por desgracia, leemos y escuchamos que muchas personas públicas y anónimas se sientan en el banquillo de los acusados, como imputados en un procedimiento penal que se dirige contra ellos, reparen en que detrás, mejor dicho, al lado de TODOS ellos, siempre hay y siempre habrá un Letrado con el justo cometido de ejercer con responsabilidad una de sus funciones más importantes: Demostrar la inocencia de esas personas para que se dicte una sentencia de inocencia y recuperen su Libertad: la jurídica y la natural.

El Derecho de Defensa como garantía de Libertad

 

 

Corrupción y Naciones Unidas.

La corrupción es el obstáculo más relevante para el desarrollo económico y social en el mudo. Esta afirmación tan redonda acaba de ser realizada en una reciente reunión internacional de la Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito celebrada en Panamá semanas atrás. Se trata de un comentario que a estas alturas a nadie en su sano juicio sorprende pues la percepción que existe sobre las prácticas corruptas en todo el mundo es la que todos conocemos.

A pesar de que el tiempo pasa y según nos dicen se afinan los instrumentos nacionales e internacionales contra la corrupción, probablemente esta lacra se extiende cada vez más. Por un lado,  a causa de los bajos niveles éticos y morales que dominan la escena financiera y política a nivel global y, por otro, porque la ausencia de autonomía e independencia de los poderes judiciales es en muchas partes del mundo una lamentable realidad. Si los controles del poder financiero y del poder económico son dependientes, dóciles, sumisos a quienes deben ser fiscalizados, poco o nada se puede hacer.

La Oficina de Naciones Unidas contra la Droga y el Delito señala que cada año los países en desarrollo pierden entre 20.000 y 40.000 millones de dólares a causa de la corrupción y el soborno como consecuencia de gobiernos débiles que a su vez fomentan y estimulan las redes de corrupción.

En el mundo desarrollado no es que no exista la corrupción, es que es más sibilina y sofisticada. Ya hemos visto cómo han actuado los órganos de control, vigilancia, supervisión y auditoria durante los años de la crisis. Es más, todavía a estas alturas, a pesar de lo que ha pasado, siguen existiendo instituciones que realizan relevantes tareas de interés general, como las agencias de rating, que siguen en manos privadas funcionando con procedimientos opacos y adoptando decisiones irresistibles e irrecurribles. Por otra parte, las llamadas Administraciones neutrales o independientes siguen sin serlo  de verdad y las autoridades de control interno en todas las áreas son nombradas por los ministros del ramo.

Sabemos que la erradicación de la corrupción es uno de los objetivos del milenio establecidos por Naciones Unidas y una de las condiciones para el desarrollo sostenible. Sin embargo,  para combatir esta terrible lacra no son suficientes las leyes que con tanta facilidad como inoperancia se dictan tantas veces sin ni son. La clave, más bien, está en la calidad de la educación cívica y en la promoción de los valores desde las instituciones, sean públicas o privadas.

En esta cumbre de panamá se ha reiterado algo tan manido como incumplido: la prevención y la lucha contra la corrupción requieren de un enfoque global solo posible en un clima de transparencia, responsabilidad y participación de todos los miembros de la sociedad. Claro que es fundamental la transparencia, pero no como característica o propiedad abstracta, sino como compromiso concreto que permita de verdad a los ciudadanos ver y conocer el interior de las instituciones que se financian con fondos públicos. La responsabilidad es capital, pero con sistemas objetivos en los que lo importante es la reparación a un patrimonio particular que no está obligado a soportar un daño, la noción de rendición de cuentas concreta por parte de quien ocasiona la lesión a los bienes o derechos de las personas, se diluye en el anonimato general de lo público.  Y la participación, con los actuales procedimientos de control y manipulación social que tanto gustan, y practican las tecnoestructuras dominantes, acaba siendo un sueño imposible, o, por el contrario, un riesgo de incalculables consecuencias. ¿O no?.

Corrupción y Naciones Unidas

El nuevo criterio de caja en el IVA.

Desde el pasado 1 de Enero del 2014, se hace realidad una de las medidas más esperadas por los pequeños y mediados empresarios que han pedido a gritos durante los últimos años y que finalmente ha visto la luz. Se trata del nuevo régimen especial del criterio de Caja en el IVA. Muchas son las preguntas que empresarios y profesionales se están planteando con la entrada en vigor de la Ley de Emprendedores sobre la aplicación de este nuevo régimen. A continuación tratamos de responder las preguntas más frecuentes que se plantean en el sector.

¿En qué consiste el nuevo criterio de Caja en el IVA?

Éste nuevo régimen tributario permite retrasar el devengo del IVA y la consiguiente declaración e ingreso del IVA repercutido hasta el momento del cobro a sus clientes, es decir, no deberán adelantar a Hacienda el IVA de las facturas no cobradas. Sin embargo, si el cobro no se hubiese producido a 31 de Diciembre  del año siguiente que se efectúo la entrega del bien o la prestación del servicio, se entenderá devengado el IVA y el empresario tendrá que ingresarlo en Hacienda independientemente de que su cliente no le haya pagado.

El objetivo es evitar que las pequeñas y medianas empresas y los autónomos tengan que adelantar a Hacienda el IVA antes de cobrar las facturas, una circunstancia que agrava la falta de liquidez.

¿Puedo acogerme a este nuevo régimen?

La normativa contempla que podrán acogerse todos los sujetos pasivos del Impuesto, tanto personas físicas como jurídicas y todas aquellas entidades que desarrollen actividades económicas siempre y cuando el volumen de operaciones durante el año natural anterior no haya  superado los 2 millones euros al año  ni tampoco podrán acogerse aquellos sujetos pasivos cuyos cobros en efectivo respecto a un mismo destinatario durante el año natural supere los 100 mil euros.

En el caso que cumpla los requisitos para poder optar a este régimen ¿Se aplica de forma automática o es opcional?

 Es un régimen opcional y no obligatorio por ello los empresarios y profesionales que  cumplan los requisitos exigidos para poder  acogerse a este régimen deberán de ejercitar de forma expresa su derecho a acogerse a este régimen.

El ejercicio de la opción deberá ejercitarse bien mediante la presentación de la declaración de comienzo de la actividad  y por tanto de aplicación en el año en curso que se inicie la actividad o bien mediante la correspondiente declaración censal que deberá hacer en el mes de Diciembre anterior al año natural en el que deba surtir los efectos.

¿Hay un periodo mínimo de permanencia  si me acojo a este régimen?

 No hay un periodo mínimo una vez acogido al régimen. Por tanto, una vez ejercitado el derecho de opción a este nuevo régimen se entenderá prorrogada exceptuando en aquellos casos de  renuncia o incurra en algún motivo de exclusión.

¿Afecta a todas las operaciones este nuevo régimen?

 Este régimen especial es de aplicación para todas aquellas operaciones realizadas por el sujeto pasivo realizadas en el territorio de aplicación del Impuesto. No obstante, la normativa  excluye las siguientes operaciones, las cuales por tanto no podrán acogerse a este nuevo régimen:

Las operaciones acogidas al régimen especial simplificado, de la agricultura, ganadería y pesca, del recargo de equivalencia, del oro de inversión.

  • Las adquisiciones intracomunitarias de bienes.
  • Las importaciones y las operaciones asimiladas a las importaciones
  • Autoconsumo de bienes y servicios
  • En operaciones de inversión del sujeto pasivo del Art. 84. 1)  números 2 º , 3 º y 4 º LIVA
  • Las entregas de bienes exentas a las que se refieren a exportaciones, operaciones asimiladas con las mismas, operaciones relativas a zonas francas, depósitos francos y otros depósitos, operaciones relativas a regímenes aduaneros y fiscales y entregas intracomunitarias de bienes.

El régimen que siguen estas operaciones es el criterio general del devengo independientemente del momento del cobro ya sea total o parcial del de precio de la operación.

¿En qué casos cabe la renuncia y la exclusión a este régimen especial?

La renuncia al régimen podrá  hacerse  en el mes de Diciembre anterior al inicio del año natural del siguiente.Esta renuncia deberá ser comunicada mediante la declaración censal.

En el caso de los sujetos pasivos estén acogidos a este régimen especial quedaran excluidos si  el volumen de operaciones supera los 2 millones de euros o bien si los cobros en efectivo respecto de un mismo destinatario durante el año natural superen los 100.000 euros.

¿En la práctica cómo afecta a mi empresa este nuevo régimen?

Para los clientes de este empresario o profesional que no factura los 2 millones de euros anuales y que opte por la aplicación del nuevo régimen van a tener que llevar un doble registro de proveedores.Por un lado , el de aquellos que no aplican el régimen especial , el cual podrá deducir las cuotas de IVA soportadas desde el momento en que se presta el servicio o se realiza la entrega de bienes y por otra parte , el de aquellos proveedores que aplican el régimen especial , el cual sólo podrá deducir el IVA a partir del momento en que  paguen la factura.

 A pesar de todo, se ha ampliado el plazo a 3 para permitir acogerse al Régimen Especial del Criterio de Caja del IVA a las empresas y profesionales que puedan hacerlo.

¿Para poder acogerse a este régimen  es necesario estar al corriente del cumplimiento de las obligaciones tributarias?

La normativa que regula el nuevo criterio del IVA de caja no dice nada al respecto.

A pesar de todo, el Consejo de Ministros ha ampliado en tres meses (hasta el 31 de marzo) el plazo para que las empresas se acojan al  IVA de caja, cuyo último día era, en principio, el 31 de diciembre de 2013.Esto es una muestra del escaso éxito que ha supuesto esta medida .El motivo podría encontrarse en la falta de información a los empresarios que pueden optar por este régimen , de la gran complejidad administrativa (se necesita modificar los programas informáticos de las empresas para poder tratar estos nuevos datos al tener que llevar una doble contabilidad y nueva información en los libros registros de IVA, además que no es valido este nuevo criterio para todas las operaciones), la poca flexibilidad y por los perjuicios que puede causar cliente. (Se espera que las grandes empresas no trabajen con aquellos que estén en criterio de caja de IVA)

No obstante todavía quedan muchas preguntas sin resolver y las cuales quedarán resueltas a medida de la puesta en práctica de este nuevo régimen puesto que en mi opinión las grandes multinacionales y grupos empresariales intentarán contratar con proveedores que apliquen el criterio tradicional de devengo del IVA al ser más sencillo y menos complejo y con la posibilidad de la deducción del IVA soportado al momento, aunque no se haya pagado.