Doctrina del riesgo y daños a los usuarios de transportes.

En el complejo sistema del Derecho de daños, una de las respuestas de la jurisprudencia al problema del daño extracontractual ha sido la denominada doctrina del riesgo, que ha venido distinguiendo dos sectores diferenciados: el de la culpa y el del riesgo creado, aunque ambas en el ámbito del propio art. 1902 CC. Se trata de una doctrina en evolución, incluso sometida a movimientos pendulares, de perfiles variables, que, en realidad, dibujaría una zona intermedia entre la responsabilidad por culpa y la responsabilidad objetiva pura, cuyo ámbito de aplicación se proyecta a ciertos riesgos cualificados o anormales.

Una de las hipótesis paradigmáticas de la doctrina del riesgo es la de los daños a pasajeros en accidentes de transporte. En este grupo de casos[1], dejando al margen del supuesto concreto de la navegación aérea, se observa claramente la reticencia de la jurisprudencia a aplicar las normas especiales –fundamentalmente, las normas de responsabilidad objetiva, como el art. 148 TRLGDCU, que menciona de forma expresa la actividad del transporte; y aquí, también el régimen derivado del art. 139 y ss. Ley 30/92, en su caso-; en su lugar, han recurrido sistemáticamente a la aplicación de la citada doctrina. Además, otro argumento ha influido en la preferencia de este recurso. Me refiero al tratamiento de los daños personales acaecidos en el transporte como daños extracontractuales en lugar de como daños derivados del incumplimiento contractual de la obligación de seguridad (la aplicación del art. 1101 y ss. CC ya resolvería buena parte de los problemas por el diferente juego de la prueba de la culpa). En efecto, como es sabido, en lo que atañe a los daños personales a los usuarios del servicio de transporte, y en sintonía con la tendencia a extraer los daños personales de la responsabilidad contractual, la jurisprudencia los ha tratado normalmente como una hipótesis de responsabilidad extracontractual que caería en la esfera de la doctrina del riesgo —para llegar a las mismas consecuencias que resultarían de aplicar el esquema contractual relativo al incumplimiento de la obligación de resultado (de seguridad): presunción de culpa y consiguiente inversión de la carga de la prueba—.

El TS ha venido aplicando durante décadas la doctrina del riesgo a las demandas por accidentes en ciertos transportes de personas. En particular, es el caso de las demandas frente a Renfe (o a Adif) por accidentes ferroviarios con daños a pasajeros o a terceros, cuya causa estaba en la acción del maquinista o en el trazado o la seguridad de las vías o las condiciones de seguridad de andenes o estaciones. Este modus operandi está remitiendo –aunque siguen existiendo pronunciamientos de la jurisprudencia menor-  por dos causas: en primer lugar porque, entretanto Renfe-Operadora (o las diferentes empresas de las CCAA que gestionan el transporte por ferrocarril) siga siendo ente público empresarial, aunque actúe en régimen de Derecho privado, la responsabilidad por los daños ocasionados en el caso de accidentes ferroviarios, en tanto reclamación indemnizatoria derivada de la responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas, deberá ser sustanciada ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, incluso en el caso de que a la producción del daño hayan concurrido sujetos privados o se demande también a la aseguradora-. Y, en segundo lugar, porque, cuando no lo sea y para los casos en los que ya no lo es, desde diciembre de 2009, está vigente el Reglamento (UE) núm. 1371/2007, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los derechos y obligaciones de los viajeros de ferrocarril, que, para la sustanciación de los daños individuales de los viajeros, reenvía a las reglas uniformes relativas al contrato de transporte internacional de viajeros y equipajes por ferrocarril (CIV) que contiene en su Apéndice A las del Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril (COTIF), de 9 de mayo de 1980, modificado por el Protocolo por el que se modifica el Convenio relativo a los Transportes Internacionales por Ferrocarril de 3 de junio de 1999.

La doctrina del riesgo también se aplica en ocasiones en los casos de accidentes de buses o tranvías o metro por la jurisprudencia menor, y por el propio TS en el entendimiento de que estamos ante un “riesgo cualificado” que obliga a la empresa a tomar “todas las medidas generales y específicas” para tratar de evitarlo; riesgo alto de caída a las vías que pone en peligro la indemnidad de las personas, incluso sus vidas”. Por ello, desplegar todas las medidas, de acuerdo con las exigencias del caso concreto, que determinen el buen funcionamiento de los medios de transporte y el mantenimiento de sus instalaciones -STS 5 noviembre 2014 (EDJ 2014/201332); SAP Madrid  27 de noviembre 2013 [EDJ 2014/291970])- para reducir el riesgo que supone la actividad empresarial y evitar así los daños a los pasajeros, se eleva en contenido de la diligencia requerida y en fundamento de la imputación de los daños al transportista (vid., entre otras, SSAP Vizcaya 10 de enero 2003 [JUR 2003, 24347]; Valencia 18 de enero 2001 [AC 2001, 552]; A Coruña 23 de marzo 2001 [AC 2001, 1751]; SAP Madrid  27 de noviembre 2013 [EDJ 2014/291970), lo que implica, como en los demás ámbitos de aplicación de la conocida doctrina del riesgo, una objetivación de la responsabilidad, más controlada últimamente. Así, se percibe en estos últimos años una mayor rigurosidad en la exigencia de la prueba del nexo causal entre el daño y la conducta del agente (STS 14 de diciembre 2006 [RJ 2006, 8231]; SSAP Baleares 5 de octubre 2010; 28 de marzo 2011 [JUR 2011, 303003]), que, como es sabido, no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo o por la inversión de la carga de la prueba; así como una contracción del ámbito objetivo de la aplicación de estos expedientes que ya no cabe, como se vio, en caso de que el medio de transporte esté parado ni, para algunas resoluciones, en las operaciones de subida o bajada del mismo, en las que no se detecta un riesgo especial que la justifique (vid. especialmente, la SAP Barcelona 19 de marzo 2009 [AC 2009, 1366]). Tampoco faltan resoluciones en las que niega la inversión de la prueba de la culpa (SAP Palencia 18 de marzo 2013 [JUR 2013, 165270]. Como se ha señalado anteriormente, el de los accidentes de metro y buses, como otros, es supuesto en donde concurre habitualmente la culpa de la víctima, que, como señala la reciente STS 5 noviembre 2014 (EDJ 2014/201332), ya que “este elevado riesgo del sistema de transporte exige a los viajeros actuar con la máxima prudencia”.

Antes de la Ley 14/2014 de Navegación marítima –y previsiblemente también después-, accidentes de pasajeros relacionados con la navegación han sido también resueltos a través de la doctrina del riesgo, fundamentada, dicha aplicación, en la creación de los riesgos específicos definidos por la STS 9 de octubre 1999 [EDJ 1999/28273] como “riesgos de mar y aquellos derivados de la utilización por los pasajeros de las instalaciones de la nave”, por lo que la porteadora ha de tomar las medidas de protección necesarias para evitar tales riesgos y, por lo tanto, el daño que pudieran generar realmente (véase en un caso de accidente de navegación de una embarcación pesquera, la STS 30 de noviembre 2007 [RJ 2007, 8458]; cfr. también la SAP A Coruña 29 de junio 2007 [EDJ 2007/168083]).  Según la SAP Las Palmas 29 de diciembre 2010 (EDJ 2010/159697): “el riesgo de sufrir una caída un pasajero en un barco cae dentro de los posibles, y con ello del deber de protección por su previsión y obliga a indemnizar los daños sufridos por el prestador del servicio contratado, salvo que se acredite por éste la actuación negligente de la víctima manifestada en el inadecuado uso de sus instalaciones, o que en definitiva el accidente se produjo por su culpa exclusiva, produciéndose, con ello, una evidente inversión en la carga de la prueba respecto a la causa del daño sufrido. Esto es, a efectos prácticos, es la mercantil transportista la que tiene que probar o bien que hizo absolutamente todo lo necesario para evitar el suceso dañoso o que el daño ha de ser imputado exclusivamente al actuar del dañado”. Lo que no significa, como en el caso de autos de la citada STS 9 octubre 1999 (EDJ 1999/28273), que el transportista responda de otros riesgos como el de sufrir, el pasajero, una enfermedad repentina que desencadenó en su fallecimiento, más aún cuando el pasajero sabe (y asume) que, desde el momento en que inicia un viaje marítimo, las posibilidades de un tratamiento urgente y eficaz han de ser limitadas necesariamente por el aislamiento del medio de transporte y las dificultades de una inmediata evacuación a un centro hospitalario. La misma idea se sostiene en la SAP Pontevedra 31 de enero 2013 (JUR 2013, 87061) respecto de un accidente que sufre un pasajero al abandonar el barco (por colocar mal el pie en la escalerilla), que es calificado como riesgo general de la vida –para otros accidentes, negando la aplicación de la doctrina, cfr. SSAP Córdoba 4 de septiembre 2013 (EDJ 2013/249855); Cantabria 17 de octubre 2013 (EDJ 2013/223832)-.

 

[1] Para un tratamiento más extenso de estas cuestiones, cfr. ÁLVAREZ LATA, Riesgo empresarial y responsabilidad civil (2014), Madrid, Ed. Reus,passim.

La Comisión plantea imponer límites a la supresión de los recargos por Roaming.

Desde fechas recientes hemos tenido la oportunidad de asistir a una revolución en el mercado europeo de las telecomunicaciones. En este sentido, desde 2012 hemos podido ser testigos de ligeros cambios, con gran repercusión, hacia un mercado único europeo de las telecomunicaciones, y hacia un mercado único digital –digital single market-.

Así las cosas, desde tiempo atrás la Comisión Europea viene regulando y publicando borradores para la creación de un mercado de comunicaciones electrónicas europeo, el cual necesita de regulaciones parecidas o iguales en los 28 estados, o 27 –aún es pronto para saberlo-. Con este fin se creó en 2009 el BEREC – Body of european Reglators for Electronic Communication-, del que forma parte nuestra antigua Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) –desde 2013, integrada en la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)-, que hace las funciones de supervisor del mercado de las telecomunicaciones europeo y consultor técnico de la Comisión Europea en lo relativo a la legislación única europea de las comunicaciones electrónicas.

En el sentido de lo expuesto y entrando en materia acerca de la itinerancia, como podrá comprobarse el roaming es la posibilidad de un celular o smartphone de continuar recibiendo y emitiendo comunicaciones fuera del área de la red que normalmente le provee de conectividad. En términos más comunes, implica la posibilidad para un usuario de comunicaciones electrónicas poder continuar con éstas incluso fuera de la red nacional de su operador, enganchándose a la red de otro operador (o el mismo) en otro territorio, realizando con lo que se conoce como migración de red internacional.

Esta posibilidad, hasta hace bien poco –recordemos que el mercado de las telecomunicaciones apenas tiene 20 años de antigüedad-, era facturada a precios imposibles de asumir para un usuario medio, generando facturas de hasta tres ceros en algunos casos. Ante esta situación, y con miras hacia el mercado digital único europeo, la Comisión en septiembre de 2013 publicó un borrador en el que implementaba una serie de medidas para reducir estos recargos e incentivar a los operadores para que permitiesen a sus usuarios utilizar sus dispositivos mientras viajaban por Europa al precio de sus tarifas domésticas, es decir, aquellas contratadas bajo la red de su operador en el país de residencia habitual.

Fue a partir de octubre de 2013, cuando el BEREC publicó sus consideraciones sobre las medidas antes comentadas, que empezó a vislumbrarse en el horizonte el gran objetivo del mercado único de las comunicaciones electrónicas, hablándose por fin de que los usuarios pudieran moverse y utilizar sus dispositivos con libertad, conectándose a diferentes redes de otros países miembros sin tener que asumir abultadas facturas, es decir, realizando lo que en este sector se denomina “to roam[1] like at home”. Ello implicaba que debía de regularse el mercado tendiendo a la eliminación o reducción a cero de los cargos minoristas por uso del móvil fuera de la red doméstica. Continuando con el suceso de hitos, en abril de 2014, el Parlamento Europeo publicó su propuesta de regulación sustituyendo las medidas propuestas por la Comisión e implantando las que el BEREC consideraba más adecuadas para los objetivos propuestos, es decir, crear una tendencia de reducción de sobreprecios hasta llegar a su desaparición. Así un poco más tarde, en 2015 se publicó el Reglamento (EU) 2015/2120 de 25 de noviembre de 2015, por el que en el plazo de dos años desaparecerían los sobreprecios por la migración entre redes de los estados miembros.

Actualmente nos encontramos en plena vigencia de ese Reglamento, el cual establece la ya comentada eliminación progresiva de los sobreprecios minoristas, de forma que entre abril de 2016 y junio de 2017 –fecha de supresión de los cargos por roaming– los operadores tan sólo podrían imponer dichos sobreprecios pero hasta un límite máximo (artículo 6f del citado Reglamento 2015/2120).

Entrando en materia más jurídica podemos comprobar como el Reglamento 2015/2120 insertaba en el anterior Reglamento 531/2012 (además de hacer reformas en la Directiva de Servicio Universal 2002/22/CE), mediante los artículos 6.a) a 6.f) la abolición progresiva de los sobreprecios, y se imponían una serie de medidas bajo condiciones de uso justo y sostenibilidad de dicha abolición. Pues bien es en esas condiciones en las que ahora la Comisión se ha apoyado para redactar un borrador de medidas en las que se limita dicha abolición.

Dicho borrador, aún en procedimiento de asesoramiento técnico por parte del BEREC limita la ya comentada eliminación de sobreprecios por roaming. De esta forma con base en la sostenibilidad y asegurando un uso correcto del beneficio, así como pretendiendo evitar un aprovechamiento incorrecto de la política de eliminación, en el artículo 3 establece que los usuarios podrán disfrutar del beneficio durante 90 días al año como máximo y en caso de periodos de migración más amplios, el usuario deberá de conectarse a la red doméstica al menos una vez antes de pasar 30 días consecutivos fuera de su red (apartados a y b). De esta forma estamos ante la imposición de un límite más o menos razonable de este beneficio, que sin dicho límite podría provocar.

Seguidamente en los apartados c y d podemos comprobar como los límites por tiempo no son los únicos, ya que además se establece de manera provisional que el usuario no podrá consumir su plan de voz o datos por completo durante el tiempo en que se encuentre consumiendo voz o datos en roaming dentro del territorio de la unión, ni siquiera aunque se trate de bonus adicionales que se contraten a cambio de un recargo extra sobre la tarifa doméstica. Esto en principio parece que no tiene mucho sentido, pero al ser provisional, aún estamos en tiempo de que desaparezca del texto -o continúe- por recomendación de del BEREC. También en los casos de tarifas convergentes sin límites, o sin convergencia, los usuarios en roaming parece que tendrán vetada la posibilidad de consumir más allá del consumo medio que hayan realizado durante el año anterior.

Hasta este punto parecía que en ningún momento se hablaría de aquellos que optan por tarifas de prepago, pero en estos casos la Comisión ha optado por que el usuario esté obligado a consumir un volumen mínimo antes de realizar la migración o entrar en itinerancia.

A modo de reflexión, desde la humilde opinión de quien escribe estas líneas, los tres últimos límites tampoco carecen de controversia, por cuanto podría llegarse a pensar que limitan el derecho de libre circulación de los ciudadanos europeos, o se estaría al menos ante un escenario en el que se está abusando de los principios de aprovechamiento diligente y sostenibilidad del beneficio que supone la eliminación de los recargos por itinerancia, así como borrando del horizonte el tan anhelado european digital single market.

En conclusión, no se quiere alertar al lector al redactar estas líneas puesto que como se ha dicho estamos ante un borrador provisional, pero sí advertir de que cabe la posibilidad de que el roaming sin límites llegue a su muerte antes incluso de haber nacido, por cuanto es posible que la aplicación de las medidas comentadas entren en vigor antes del 15 de junio de 2017. Se quiere añadir, como colofón final, una aclaración sobre la crítica vertida en el anterior párrafo, y es que los límites que se imponen en el mencionado artículo y siguientes del borrador a priori son justos y razonables. Ello no quita que pueda producirse cierto abuso de los principios de uso razonable y sostenibilidad (fair use and sustainability), y que produzca un detrimento en la calidad de acceso a la red de los ciudadanos europeos, como podría ocurrir en el caso de que se aplicase sin medida la limitación del artículo 3.c) antes señalada.

La comisión se retracta

Conforme se redactaban las líneas anteriores el nueve de septiembre aparecía en titulares el paso atrás de la Comisión, desapareciendo a la par de su sitio oficial el borrador de las medidas planteadas.

Parece ser que las medidas a las que antes aludíamos no van a ser siquiera planteadas al BEREC, y que por ahora volvemos a la situación en la que nos encontrábamos la semana anterior, es decir, a la espera de la eliminación de los recargos por tráfico en itinerancia. Así las cosas, de nuevo nos encontramos con que el 17 de junio de 2017 los recargos por itinerancia o roaming serán eliminados del todo, sin tener que cumplir límites de días, tráfico cursado, o medias de consumo.

Por ello se quiere recalcar que las medidas parecían del todo provisionales, y así fue, tanto que ni si quiera llegaron a ver la luz ni a ser consultadas ante el BEREC dado el aluvión de críticas que recibieron por parte de la ciudadanía europea y algunos stakeholders del mercado de las comunicaciones electrónicas.

Cerramos estas líneas a la espera de que se produzca un nuevo cambio, o no ¿Quién sabe? Los que nos dedicamos a este sector bien sabemos que nada es para siempre, y que los medios y largos plazos aquí, son los brevísimos o cortos plazos de otros mercados.

 

[1] En una de sus acepciones, en inglés roam significa: “to use a cellular phone outside one’s local calling area”. Es decir, utilizar un smartphone fuera de la red local. O lo que es lo mismo en Español, usar el celular en itinerancia.

Verano, Alcohol y Conducción.

Estamos a punto de iniciar el mes de Agosto, periodo de tiempo dedicado por antonomasia a las vacaciones. Este descanso se debe disfrutar pero sin olvidar que los riesgos asociados a la conducción no hacen vacaciones.

CARRILBICI-URBANO

CARRILBICI-URBANO

Una de las cuestiones a vigilar es el consumo de bebidas alcohólicas que en esta época del año se incrementan , pero si debemos conducir pensemos bien que existen alternativas que nos darán la misma sensación veraniega pero sin tantos riesgo como sucede con las cervezas sin alcohol y otras bebidas “sin”.

No podemos tener dudas sobre la cantidad de alcohol ingerida y si daremos positivo o no, la mejor solución es que si debemos conducir no beber y si hemos bebido no conducir. Esta es la mejor medida y que nunca falla, no vamos a entrar en las cantidades que se pueden tomar o no para dar negativo en un control de alcoholemia, lo que si debemos saber es que la cantidad de alcohol ingerida se refleja en los aparatos homologados para medir la concentración de alcohol en sangre y que hoy en día están demostrando tanta fiabilidad como un análisis de sangre.

Si no hemos ingerido ninguna bebida alcohólica difícilmente dará una tasa positiva, a no ser que el aparato de medición o etilómetro este estropeado o no sea correctamente manipulado. Tengamos presente que una Orden Ministerial del año 2006 regula el control metrológico de los instrumentos destinados a medir la concentración de alcohol en el aire espirado.

Debemos tener en cuenta que la infracción administrativa a diferencia del delito, no tiene en cuenta la influencia en la conducción sino la tasa o cantidad de alcohol que tenemos en nuestro cuerpo, medido en concentración de alcohol en sangre o cantidad en aire espirado. Cuando nos realizan un control en las vías públicas los aparatos miden la concentración de alcohol en aire.

Las tasas a partir de las cuales estamos ante una infracción administrativa, dependen del tipo de vehículo que se conduce y la antigüedad del permiso de conducir, de forma general el conductor de cualquier vehículo (automóvil, moto, bicicleta…) no puede superar las tasas generales y que reglamentariamente son:

  • Concentración de alcohol en sangre superior a 0,5 gramos por litro o
  • Concentración de alcohol en aire espirado superior a 0,25 miligramos por litro

Pero existen particularidades y los conductores de vehículos de:

  • Transporte de mercancías de más de 3.500 Kg de masa máxima.
  • Transporte de viajeros de más de 9 plazas.
  • Vehículos de servicio público, de transporte escolar y menores.
  • Vehículos de transporte de mercancías peligrosas, servicios de urgencia o transportes especiales.
  • Y los conductores de cualquier vehículo durante los 2 años siguientes a la obtención del permiso.

Su tasa o concentración de alcohol en sangre no puede superar los 0,3 gramos por litro o alcohol en aire espirado superior a 0,15 miligramos por litro.

Asimismo la infracción administrativa a diferencia del delito de conducir bajo los efectos de bebidas alcohólicas, se puede aplicar a cualquier conductor no solo los de vehículos a motor. En el ámbito administrativo también están obligados a someterse a las pruebas de detección de alcohol los demás usuarios de la vía cuando se hallen implicados en un accidente de tráfico o hayan cometido una infracción de las tipificadas en la ley de tráfico.

Recordar que la infracción administrativa es muy clara y solo con la medición correcta del etilómetro y superando las tasas legales estamos cometiendo la infracción, no es necesario ni haber cometido una infracción ni una conducción irregular. Esta infracción nos puede comportar perder 4 o 6 puntos según el grado de alcohol y la multa de 500,00€, pero puede ser de 1.000,00€ si el conductor ya hubiera sido sancionado en el año inmediatamente anterior por exceso en la tasa de alcohol o circular con una tasa que sea el doble de la permitida, como por ejemplo sería una tasa de 0,52 miligramos por litro.

Por lo tanto, buenas vacaciones y pensar que los riesgos  y los accidentes en la conducción no descansan.

 

Fuente: http://peronamovilidad.com/

El nuevo régimen jurídico regulador de los altos cargos de la Administración del Estado.

La Ley 3/2015 de 30 de marzo, bajo la rúbrica reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado (en lo sucesivo, Ley 3/2015) pretende una regulación objetiva del “Alto Cargo” aunque no lo define institucionalmente, sino que aporta dos notas caracterizadoras: la responsabilidad que conlleva y la relevancia de las funciones que desempeña, con el objetivo principal de articular un único instrumento regulador del ejercicio de un alto cargo. No obstante, hay que acotar su ámbito subjetivo de aplicación, puesto que la Constitución únicamente menciona a los Altos Cargos en una ocasión en relación a causas de ilegibilidad e incompatibilidad

 

Por tanto, el concepto Alto Cargo presenta distintas dimensiones: a) la relativa al una Derecho de la Organización administrativa en referencia a la posición de preeminencia en la jerarquía político-administrativa, distinguiéndose entre Órganos superiores y Órganos Directivos; b) el concepto de Alto Cargo viene teniendo una amplitud mayor por la evolución del régimen de Incompatibilidades; c) el concepto de Alto Cargo desde la perspectiva de la estructura política – administrativa adquiere perfiles más complejos cuando se produce su coincidencia con la condición de Cargo electo o bien se le asimila o atribuye la condición de Autoridad; d) por ultimo, desde el enfoque de la politología, los Altos cargos se sitúan en la línea divisoria entre Gobierno y Administración y su traslación a la distinción entre políticos y funcionarios públicos.

 

La Ley 3/2015 amplia el concepto especificando su objeto en “establecer el régimen jurídico aplicable a quienes ejercen un alto cargo en la Administración General del Estado y en las entidades del sector público estatal”  De tal manera que establece en el apartado segundo del artículo 1 una nueva delimitación subjetiva de lo que se consideran Altos Cargos, que en esencia son lo siguientes:

 

  • Miembros del Gobierno y los Secretarios de Estado.
  • Subsecretarios y asimilados; Secretarios Generales. En el orden territorial los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y en Ceuta y Melilla. Los Delegados del Gobierno en entidades de Derecho Público; así como los Jefes de Misión Diplomática permanente, así como los Jefes de representación permanente ante Organizaciones Internacionales.
  • El nivel propiamente ejecutivo estará formado por los Secretarios Generales Técnicos, Directores Generales de la Administración General del Estado y ”asimilados”. La ambigüedad del término “asimilados” puede hacer referencia tanto a la similitud de la denominación como a la del rango de la disposición organizativa o como aquella referente al nombramiento por el Consejo de Ministros. Queda aclarado ya que los Subdirectores Generales y asimilados, aunque fueran nombrados por el Consejo de Ministros, no tienen la condición de  Alto cargo, puesto que no ocupan un cargo sino un “puesto de trabajo”.
  • SECTOR PÚBLICO Se incluyen como Altos cargos a los Presidentes, Vicepresidentes, Directores ejecutivos y asimilados que tengan la condición de máximos responsables y cuyo nombramiento se efectúe por el Consejo de Ministros o por su propios órganos de Gobierno.
  • ADMINISTRACIONES INDEPENDIENTES. Específicamente el Presidente, el Vicepresidente y el resto de los miembros del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia, el Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, el Presidente de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal, el Presidente, Vicepresidente y los Vocales del Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, el Presidente, los Consejeros y el Secretario General del Consejo de Seguridad Nuclear.
  • Como cláusula general, se incluyen para otros Organismos reguladores o de supervisión al Presidente y a los miembros de los Órganos rectores.

 

PERFILES DE UN ESTATUTO PARA LOS ALTOS CARGOS.

 

El Alto Cargo constituye la representación más característica del empleo público, basado en la confianza política, la cual es pura, simple y temporal, consecuencia de la vinculación en cadena de dicho sistema, diferenciándolo del régimen del empleo público, basado en una relación profesional e inamovible.

 

Ahora bien, para los Altos Cargos no existe una regulación sistemática de su régimen jurídico. La Constitución en su artículo 98 solo prevé la regulación por Ley del Estatuto de Incompatibilidades de los miembros del Gobierno. Por ello, la Ley 3/2015 tiene como objetivo articular un Régimen jurídico de los Altos Cargos, reuniendo, actualizando, revisando e innovando la normativa dispersa existente hasta la fecha.

 

  • NOMBRAMIENTO: IDONEIDAD (HONORABILIDAD, FORMACIÓN Y EXPERIENCIA)

 

El nombramiento de un Alto Cargo debe reunir el requisito de la idoneidad de conformidad con la legislación específica, que presupone reunir las condiciones de    a) Honorabilidad tanto en su nombramiento como durante el ejercicio de sus funciones y b) debida Formación y Experiencia en la materia en función del cargo que vaya a desempeñarse.

 

Se considerara que no concurre la Honorabilidad en los condenados por sentencia firme a pena privativa de libertad; los condenados por sentencia firme por determinados delitos; inhabilitados de conformidad con la Ley Concursal; inhabilitados o suspendidos para empleo o cargo público durante el tiempo que dure la sanción y los sancionados por la comisión de una infracción muy grave conforme a lo previsto en la Ley 19/2013 de 9 de diciembre TABG, durante  el periodo  de  duración de la sanción.

 

Para la valoración de la Formación y Experiencia se tendrán en cuenta los conocimientos académicos adquiridos y la valoración de las experiencias. El Alto cargo deberá suscribir una Declaración responsable, que deberá ser remitida a la Oficina de Conflictos de Intereses y ésta, en consecuencia, solicitará la documentación que lo acredite y que así necesite. Además, el Curriculum Vitae del Alto cargo será objeto de publicación, tras su nombramiento, en el Portal Web del órgano donde preste sus servicios.

 

Como supuestos especiales en el nombramiento: a) por Ley puedan establecerse requisitos adicionales para acceder a determinados puestos; b) el nombramiento de  Subsecretarios y Secretarios Generales deberá realizarse  entre funcionarios de carrera del Estado, Comunidades Autónomas o entidades locales, pertenecientes al subgrupo A.1. y c) aquellos cargos que con carácter previo a su nombramiento el Gobierno debe poner en conocimiento del Congreso de los Diputados

 

  • EJERCICIO DEL CARGO: REMISIÓN A LAS NORMAS SOBRE BUEN GOBIERNO

 

El artículo 3 contempla los principios de la conducta que deben observar los Altos Cargo en el ejercicio de funciones y competencias, remitiéndose a la Ley 19/2013 de 9 de diciembre. No obstante, esta cuestión será abordada en el capítulo siguiente.

 

  • RÉGIMEN RETRIBUTIVO, PROTECCIÓN SOCIAL, COMPENSACIÓN TRAS EL CESE Y GESTIÓN DE RECURSOS HUMANOS Y MATERIALES

 

Especial  atención merece por su novedad el artículo 8 de la Ley en cuanto impone como directriz general que los cargos públicos gestionaran el recurso humano, económico y material “siguiendo los principios de  eficiencia y sostenibilidad”. En dicha norma nada se precisa sobre los recursos humanos, si bien se dedica una minuciosa regulación a la utilización de vehículos oficiales, gastos de representación y atenciones protocolarias y tarjetas de crédito.

 

El Régimen retributivo de los Altos cargos se fijara en las normas presupuestarias, pero serán objeto de .publicidad de acuerdo con la LTAYBG. Para la protección social, los funcionarios que pasen a la situación de servicios especiales gozaran del mismo sistema de los que mantengan la condición de activos. Aquellos que no sean funcionarios en servicio activo quedaran incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social.

 

La compensación mensual por cese tendrá una duración de dos años y es incompatible con cualquier retribución con cargo a los Presupuestos de las Administraciones publicas de los entes, organismos y empresas dependientes. La oficina  de Conflictos ejercerá una estricta supervisión. El régimen de los presidentes del Gobierno a partir de su cese se regirá por lo que establezca el Estatuto de  Expresidentes del Gobierno (RD 405/1992 de 24 de  abril).

 

 

 

  • REGIMEN DE CONFLICTOS DE INTERESES Y DE INCOMPATIBILIDADES

 

Los artículos 11 a 18 se ocupan de un riguroso sistema de incompatibilidades y de conflictos de intereses cuya finalidad fundamental es prever un sistema preventivo que evite la corrupción antes, durante y después del ejercicio del cargo. A tal efecto, se estructura el siguiente cuadro:

 

  1. Como principio general se proclama que “los Altos Cargos ejercerán sus funciones” con dedicación exclusiva y no podrán compatibilizar su actividad con el desempeño, de cualquier otro puesto, cargo, representación, profesión o actividad sea de carácter público o privado, por cuenta propia o ajena.

 

Se admiten compatibilidades con determinadas actividades Públicas, no pudiendo pertenecer más que a dos Consejos de Administración y sin poder percibir remuneración, salvo gastos de viaje, estancia y traslados y Privadas (tales como la mera administración del patrimonio personal o familiar, por ejemplo).

 

  1. Como novedad relevante se subraya que los Altos cargos deben servir con objetividad los intereses generales y “evitar que sus intereses personales puedan influir indebidamente en el ejercicio de sus funciones y responsabilidades”.

 

El artículo 12 articula el llamado “sistema de alerta para la detección temprana de conflictos de intereses”. La Exposición de Motivos considera esto como una “importante novedad”. No obstante, se basa en una posible intervención de la Oficia de Conflicto, de tal manera que si esta no actúa, estamos ante una simple remisión al mecanismo de la Abstención o Recusación de la LRJ-PAC. Es un principio general el no incurrir en conflictos de intereses y, en caso de considerar que están ante uno, deberán abstenerse de la toma de decisiones. Por tanto, se distingue entre Altos cargos que tengan la condición de Autoridad y aquellos que no tengan esta condición. Respecto a los primeros, se les aplican las causas de abstención del artículo 11 de la LRJ-PAC y, en su caso de recusación. Para los segundos, los organismos donde presten sus servicios deberán “aplicar procedimientos adecuados para detectar posibles conflictos de intereses”.

 

 

  • LIMITACIONES CONTRACTUALES Y PATRIMONIALES.

 

Aquí las innovaciones de la Ley son significativas y suponen un avance en la prevención y control de la corrupción ya que actúan tanto desde el momento del acceso al Alto cargo así como hasta dos años después de su cese. Entre las limitaciones más destacadas cabe hacer breve mención a las siguientes:

 

  • Los Altos Cargos no podrán por sí o por persona interpuesta participaciones directas o indirectas superiores al 10% en empresas en tanto tengan conciertos o contratos con entidades del sector público o reciban subvenciones de la AAPP.
  • Durante los dos años siguientes a su cese los Altos Cargos (artículo 15) no podrán prestar servicios en entidades privadas que “hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado”.

 

  • MECANISMOS DE CONTROL; DECLARACIONES DE ACTIVIDADES Y DE BIENES: LA OFICINA DE CONFLICTOS DE INTERESES Y RÉGIMEN SANCIONADOR.

 

Para  la eficacia de un sistema de incompatibilidades y conflictos de intereses tan exhaustivos se requiere de una serie de mecanismos institucionales que abreviadamente podemos describir de la siguiente forma:

 

  1. a) Los Altos Cargos deberán presentar en el Registro de Actividades de Altos Cargos una declaración de actividades que hubieren desempeñado durante los dos años anteriores a su toma de posesión o que vayan a iniciar tras su cese, remitiendo declaraciones anuales de IRPF. Análogamente, presentarán en el Registro de Bienes y Derechos Patrimoniales certificado de su última declaración anual del Impuesto sobre el Patrimonio o un formulario equivalente.
  1. b) La gestión informática y las funciones de control y supervisión de los anteriores Registros corresponde a la Oficina de Conflictos de Intereses.
  2. c) Finalmente, los artículos 25 a 28 de la Ley establecen un régimen sancionador en relación a los incumplimientos tipificados por dicha Ley.

La desertización del espíritu.

Tuve, recientemente, oportunidad de participar en Ginebra, en un foro internacional sobre informática y lo que esta realidad tecnológica supone para los países en desarrollo: el gran desafío y la gran oportunidad de modernización de los pueblos para enfrentar el futuro sin dependencias.

Los asistentes eran, en su gran mayoría, africanos e iberoamericanos, aunque estaban presentes algunos representantes del llamado “norte”. Pudimos intercambiar opiniones que abarcaron desde el problema de la energía y el hambre, hasta la educación y la ecología, y de cómo, en todas las áreas, la presencia informática puede ofrecer alternativas prometedoras.

Uno de los problemas que despertó mayor interés fue el de la desertización, progresiva y continúa del planeta. Situación que los africanos conocen y sufren a diario y que avanza, amenazante en nuestra América y en Asia.

Ciertamente que el problema es serio pero, como los demás que tienen la humanidad hoy no es sino consecuencia y resultado de una realidad mucho más seria y preocupante: La desertización del espíritu.

Hemos crecido horizontalmente. Hemos dominado el mundo exterior. Pero hemos perdido en introspección. En desarrollo vertical. Interno. Espiritual. Pusimos el pie en la luna. Pero no hemos aterrizado, de verdad, en nuestro suelo común de cada día. Nuestro esquema de valores está incompleto e invertido. Las cuatro relaciones fundamentales del hombre: con  Dios, consigo mismo, con los demás y con la naturaleza están  en situación precaria, en crisis profunda y en muchos casos ni siquiera se toman en cuenta.

Vivimos una época de sensiblería sin sensibilidad, de sensualidad sin sentido y de viveza sin inteligencia, en la que se le da más importancia a la información que a la formación. Al cuerpo que a la mente. Al grito que a la palabra. A la carcajada que a la sonrisa y pareciera que va siendo momento de invertir los términos pues, por ejemplo, como he dicho en alguna oportunidad, no se trata de ver qué mundo vamos a dejar a nuestros hijos sino, y esto es lo que va a cambiar la historia, de que hijos vamos a dejar a nuestro mundo, pues ellos podrán hacer el globo, si tienen criterios, la formación “humana” y la decisión correspondiente, un lugar vivible.

Somos una sociedad sin silencio. De mucho conversar y poco reflexionar. Más preocupados por lo coyuntural que por lo estructural. Que queremos, por citar una de las obsesiones en boga, reformar. Reformarlo todo: el estado, la Iglesia, los partidos, los gremios, la educación, cuando en realidad lo que se trata y con urgencia, es de transformar. La primera transformación, de la que dependerán las demás y por supuesto todas las reformas, es la del hombre. Para que tenga unas estructuras mentales distintas. Un hombre abierto, participativo, creativo, innovador, solidario. Un nuevo hombre del renacimiento capaz de entrar en el siglo XXI con paso firme. Pero,  ¿qué hacemos para ello? ¿Dónde se están formando los jóvenes que serán la constituyente del 2000?, ¿quién los forma?, ¿qué aprenden?, ¿qué concepto les estamos dando del país?, ¿dónde está la autoridad moral?, ¿qué ejemplo transmiten los dirigentes?, ¿qué se hizo de la mística, el sacrificio, la generosidad?, ¿puede un país ser un programa quincenal?.

Nos tranquiliza, por citar un caso, decir que tenemos una legislación avanzada, pero, y esto pasa en muchos países, la legalidad ha matado a la legitimidad y así por un lado defendemos la vida, lo legitimo y al mismo tiempo, se legaliza el aborto y la eutanasia. El facilismo y el hedonismo son dueños de nuestras vidas. Claro, es más sencillo que trabajar y servir e imponer la meritocracia y la dedicación.

Y qué decir de la impavidez colectiva con la que se sigue el drama diario de los niños en África. O del caso de la niña colombiana de Armero, extinguiéndose en una agonía de sesenta horas, ante millones de rostros impotentes que esperaban el triunfo de la técnica sobre la muerte. Esto sin referirnos a los millares de seres, hoy políticos y sociólogas prefieren llamar “marginales”, que viven en la pobreza. Ellos, los “próximos”, “marginales”, que viven en la pobreza. Ellos, los “próximos”, prójimo, tan cerca de nosotros y lejanos consumiéndose a diario, entre expectativas crecientes y esperanzas anémicas que les frustran una y otra vez frente a la indiferencia de los más. Son situaciones demasiado evidentes que me relevan de más detalles y comentarios y que, lamentablemente, evidencian lo que sucede en este mundo de espíritus desérticos.

Afortunadamente las arenas no han cubiertos, aun, todos los espíritus y algunos, frente a la resequedad y aridez de los más, se levantan como posibilidad inteligente y esencial, indicando senderos fértiles: pensamiento, meditación, reflexión, creación, generosidad, sacrificio, vías para emprender esta tarea imprescindible. Y esta empresa tiene protagonistas, hombres y mujeres, como Juan Pablo II y Teresa de Calcuta, verdaderos arquetipos del mundo mejor necesario. Ellos representan la luz y el orden. Para que el ser humano ejerza, al fin, el derecho de ser hombre, porque el espíritu, verdadero oasis de la esperanza, florece y fructifica.

Las 20 horas del Presidente Obama en Madrid y Rota.

Es indudable que la visita “relámpago” del Presidente Obama a España, que no se había producido durante su mas de 7 años y medio de mandato, se ha visto rodeada por tres elementos que confirman, aumentan y definen, con mayor claridad, el estado de la relaciones Hispano-Norteamericanas en la actualidad y el decidido interés de Obama en visitar Madrid y Rota.

 

1º.- No hay que olvidar el contexto del que venía el Presidente Obama, pues en la reunión de la NATO en Varsovia, donde se tomó la decisión de enviar 4.000 soldados mas, a los tres países bálticos y a la propia Polonia, confirmando así la evidencia del incremento de las tensiones con Rusia, no solo por la toma de Crimea, sino por las actuaciones en la Ucrania del este.

 

2º.- Pero Obama, tenía otros importante motivos en su propio país, como el asesinato de los cinco policías en Dallas, la víspera de su viaje, lo que hubieran mas que justificado, en esta ocasión, la cancelación de su visita a España.

 

3º.- Sin embargo, la visita se acortó a unas menos de 20 horas, pero el Presidente norteamericano pudo seguir con “casi” todo su programa, salvo el encuentro con los hombres de negocios.

 

Tanto el Rey Felipe VI como el Presidente en funciones Mariano Rajoy, tuvieron el tiempo y la capacidad suficiente, no solo de conversar sino de expresar su parecer sobre las relaciones de España y los EE.UU. Obama se vio con los funcionarios y empleados en su Embajada en Madrid, y quizás demasiado rápidamente, saludó uno por uno, a los representantes de las tres mayores fuerzas políticas españolas.

 

¿Cual era su verdadero deseo e intención? Yo creo que fue la Base de Rota, una de las mas importante de los EE.UU. en la NATO y desde la que se transita por el Mar Negro con mayor prioridad que por el Atlántico Norte y con los Escudos antimisiles, lo que el Presidente Obama confirmó cuando dijo que: “España es uno de los mayores aliados de los EE.UU.” y esta “sofisticada” Base de Rota, que acoge a casi mas de 6.000 norteamericanos, es la prueba evidente.

 

Creo que en estos momentos en los que estamos, no en una época de cambios, sino en un verdadero cambio de época, esta visita, a la terminación de su mandato, confirma tres extremos:

 

1º.- La necesidad de los EE.UU. de contar con España, con prioridad, en el contexto de sus relaciones estratégico políticas, culturales y económicas.

 

2º.- La necesidad de contar con socios sólidos, en estos momentos de inestabilidad generalizada en el planeta.

 

3º.- La necesidad de abrir las puertas a un país como España, que tiene en América la prioridad y la primacía de sus relaciones internacionales.

 

Y no hay que olvidar que la familia Obama ha visitado España, en los últimos días, a su completo, tanto su esposa, su suegra, como sus dos hijas, han estado en Madrid muy recientemente, promoviendo, junto a la Reina Letizia, un programa para la educación de las mujeres.

 

No hay que olvidar tampoco, la importancia de los vínculos de los EE.UU. con un país como España, en estos momentos de “alteraciones” en el seno de la UE. con la reciente confirmación de la salida de Inglaterra del club comunitario, por lo que la importancia de la visita “relámpago” del presidente Obama, puede y debe valorarse mas aun, en este contexto.

 

Europa, donde va Europa?

Europa parece haberse vaciado desde el interior, paralizada en cierto sentido por un problema en su sistema circulatorio, una crisis que pone en riesgo su vida, ahora confiada a trasplantes que acabarán eliminando su identidad. A este vaciamiento interior corresponde el hecho de que étnicamente Europa se encamina a su desaparición”.

 

Estas palabras fueron pronunciadas en 2004 por el entonces cardenal Joseph Ratzinger en el Senado de la república italiana y hoy, tras la crisis del 22-J a causa de la salida de Inglaterra del viejo continente, son proféticas. Son palabras que hoy, doce años después, resuenan con particular clarividencia justo con ocasión de lo acontecido el miércoles 22 de junio de 2016 en el Reino Unido.

 

En efecto, en la medida en que el viejo continente renuncia a sus valores propios, en la medida en que se consagra la dictadura de los fuertes sobre los débiles, en la medida en que la dignidad del ser humano deja de ser el centro del orden político, social y económico,  nos encontramos ante una situación francamente compleja. Una situación  desoladora en la que se han eliminado de un plumazo esos principios generales que, derivados de la naturaleza humana, se aplican a todos los seres humanos sin distinción y que han sido característica básica del entendimiento de la vida humana en el viejo continente.

 

El derecho a la vida ha dejado de ser un bien absoluto para convertirse en moneda de cambio para la permanencia en el poder. Si conviene, si es eficaz, si es políticamente correcto,  se asalta y no pasa nada. La libertad educativa, igualmente, se cercena a diario por las necesidades del control y manipulación de los partidos gubernamentales que, en muchos casos, no toleran la existencia de espacios de libertad. No digamos la libertad de expresión, oscurecida y condicionada tantas veces a los dictados de los poderes que reinan en el mundo de los medios de comunicación.

 

Efectivamente, el dinero, el poder y la notoriedad configuran un ambiente en el que todo está permitido, en el que no hay frenos ni limitaciones morales, en el que, si es menester, se procura narcotizar la conciencia de los ciudadanos a base de consumismo insolidario evitando que salga a la luz la vitalidad de la conciencia crítica, que se persigue con ocasión y sin ella. Si se censura una determinada manera de ejercer el poder, incluso el judicial, se corre el peligro de ser expulsado del espacio del único pensamiento que se tolera: el oficial o el que dicta la cúpula de la tecnoestructura.

 

En este panorama que hoy domina el viejo continente es lógico que muchos reclamen la vuelta a los principios, a las raíces, de forma y manera que recuperemos nuestra identidad y volvamos a ser para el mundo lo que siempre fuimos: ejemplo de pensamiento abierto comprometido con la verdad y con los derechos humanos. Pero para ello, es menester abandonar los trasplantes de cuerpos extraños y apostar por una operación con la medicina adecuada, que es volver a la lucha cívica por la libertad, al compromiso real con los desfavorecidos, al Estado social y democrático  de Derecho. Es decir, reconocer los tres pilares de la existencia de Europa como realidad histórica: la filosofía griega, el derecho romano y la civilización cristiana. Si seguimos renunciando  a nuestra identidad, ya sabemos hacia dónde nos encaminamos.

 

En efecto, en la medida en que el viejo continente renuncia a sus valores propios, en la medida en que se consagra la dictadura de los fuertes sobre los débiles, en la medida en que la dignidad del ser humano deja de ser el centro del orden político, social y económico,  nos encontramos ante una situación francamente compleja. Una situación  desoladora en la que se han eliminado de un plumazo esos principios generales que, derivados de la naturaleza humana, se aplican a todos los seres humanos sin distinción y que han sido característica básica del entendimiento de la vida humana en el viejo continente.

 

El derecho a la vida ha dejado de ser un bien absoluto para convertirse en moneda de cambio para la permanencia en el poder. Si conviene, si es eficaz, si es políticamente correcto,  se asalta y no pasa nada. La libertad educativa, igualmente, se cercena a diario por las necesidades del control y manipulación de los partidos gubernamentales que, en muchos casos, no toleran la existencia de espacios de libertad. No digamos la libertad de expresión, oscurecida y condicionada tantas veces a los dictados de los poderes que reinan en el mundo de los medios de comunicación. El 22-J no es más que un paso en esa dirección.

 

 

Seguridad digital made in Spain.

Bien es sabido que la tecnología ha cambiado los hábitos del ser humano en gran parte de su comportamiento, ha incidido en la vida social, profesional, de ocio e incluso en campos como la salud.

Si bien el mundo cambió en todos los sentidos con las revoluciones industriales,  a día de hoy podemos asegurar que nos encontramos ante una nueva revolución, en este caso, la Revolución Digital. Ambas tienen como denominador común la utilización de la tecnología del momento para  malograr la evolución social.

Si en la primera revolución industrial usaban la primera máquina de vapor o el primer telar mecanizado y en la segunda R.I vimos nacer la primera central eléctrica y el primer automóvil con combustión interna, en la denominada Revolución Digital utilizamos los smartphones, las tablets y las impresoras 3D para facilitar la vida de las personas. Estos avances han supuesto notables mejoras en la calidad de vida de las personas, hoy podemos realizar un pedido de comida a domicilio a través de un smartphone, podemos comprar una prenda sin salir de casa, y hasta un billete de avión sin pasar por la agencia de viajes, etc.

Pero al amparo de estas tecnologías, han nacido nuevos riesgos que requieren que los ciudadanos  observemos una especial diligencia en nuestra relación con los dispositivos digitales.

A la hora de comprar por Internet  la experiencia puede ser maravillosa o convertirse en al peor de las pesadillas. En este sentido, a continuación expondré algunos elementos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de comprar en Internet, aunque en muchos casos, será la lógica nuestro mejor aliado para realizar la compra segura.

El comprador deberá asegurarse que dicha página reúna unos mínimos legales como los que señala la legalidad vigente, en este caso los establecidos en la Ley 34/2002 de servicios de la información y comercio electrónico, que es la Ley que regula el comercio electrónico en España, con ella el legislador ha querido dar seguridad jurídica al consumidor para efectuar la contratación de bienes y servicios por vía electrónica.

De igual forma el consumidor deberá observar si el website utiliza el protocolo de seguridad HTTPS, si utiliza formas de pago seguras, utilizando pasarelas de pago bancarias con la correspondiente tecnología SSL (Secure Socket Layer), consultar las políticas de devoluciones, tratamiento de nuestros datos personales (que el website cumpla con la normativa vigente en materia de protección de datos como Ley 15/1999 de Protección de Datos de Carácter personal y su Reglamento de desarrollo 1720/2007)  así como verificar la identidad de la tienda en Internet.

En lo relativo a la identidad de la tienda on-line, debemos hacer un “stop and go”, ya que es un tema que requiere mención importante, observando que la web sea un sitio legítimo y de confianza.

Una prueba de que estamos comprando en un sitio web seguro, sería cuando el comercio electrónico tuviera un Certificado Digital, el certificado debería contener los datos, avalados por una autoridad certificadora que examinaría las características esenciales de seguridad de la empresa dueña del sitio web, tales datos los podríamos resumir en nombre y apellidos del titular del negocio virtual, e-mail, clave pública, período de vigencia y compañía que otorga el certificado.

En los comercios electrónicos que se rigen por la legislación española como es el caso de la Ley de Sociedad de Información y Comercio electrónico (LSSI) garantizan que el usuario o consumidor pueda asegurarse que la identidad de la página web sea real, gracias al artículo 10 de la mencionada norma donde establece que:

“Sin perjuicio de los requisitos que en materia de información se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información:

  1. a) Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2. b) Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. c) En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.”

Para concluir no puedo dejar de citar a Eric Schmidt, ex Director Ejecutivo de Google que dijo: “Internet es la primera cosa que la humanidad ha construido y que no entiende, el experimento más grande de anarquía que hemos tenido.” Así, con todos los consejos anteriores, referencias legales y, reitero, utilizando la lógica y el sentido común, espero que vuestras próximas compras en Internet sean una actividad placentera.

En torno al criterio jurisprudencial favorable a la solidaridad en el ámbito contractual.

A pesar de lo dispuesto en el artículo 1.137 del Código civil, el Tribunal Supremo ha hecho de la solidaridad la regla general en los casos de concurrencia de pluralidad de sujetos en una misma obligación. En este trabajo se analiza la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales referentes a la extensión de la solidaridad en el ámbito contractual y se concluye con la necesidad de reformar, en su caso, los preceptos que imponen la mancomunidad como principio general.

 

  1. INTRODUCCIÓN

 

El artículo 1.137 del Código civil español impone la división –“mancomunidad”- como regla general en las obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, por algunos se afirma que, debido a razones de seguridad en el tráfico jurídico y para atender a situaciones de insolvencia, sería oportuno hacer de la solidaridad la regla general en el ámbito de las obligaciones y contratos. El Tribunal Supremo además ha ampliado el ámbito de la solidaridad hasta llegar a convertirla en regla general.

 

Desde hace años y en contra de lo establecido en el artículo 1.137 del Código civil, se ha ido conformando en el ámbito jurisprudencial un criterio favorable a la solidaridad en los casos de concurrencia de varios sujetos en una misma obligación. La solidez o no de la apreciación de la solidaridad en el caso concreto queda oculta bajo el elenco de resoluciones judiciales que la han llevado hasta su configuración como regla general.

 

  1. LA ORDENACIÓN LEGAL DE LOS SUPUESTOS DE CONCURRENCIA DE PLURALIDAD DE SUJETOS: OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

 

En los casos de pluralidad de sujetos en una obligación, regulados en el Código civil español en los artículos 1.137 a 1.139, se distinguen entre obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias.

 

En la obligación solidaria, concurriendo varios acreedores con derecho de crédito del total adeudado, pudiendo exigir al obligado la integridad de lo debido; y concurriendo varios deudores, considerando a cada uno obligado por el todo, de manera que el acreedor goza de la facultad de exigir el cumplimiento de cualquiera de los deudores.

 

En el caso de la obligación mancomunada, el Código civil distingue entre dos tipos, la obligación mancomunada divisible y la obligación mancomunada indivisible.

 

La divisible se caracteriza por la pluralidad subjetiva de la división, bien de la deuda siendo varios obligados; o bien del crédito, cuando son varios los titulares del mismo.

 

El Código civil las ordena las obligaciones mancomunadas indivisibles; tratándose de pluralidad de deudores, imponiendo al acreedor que proceda de modo conjunto contra los obligados; y concurriendo varios acreedores, exige actuación conjunta en actos que perjudiquen el derecho de crédito.

 

Existe una falta de rigor terminológico por parte del CC, en cuanto define la obligación mancomunada como “obligación contraída conjuntamente por una pluralidad de sujetos”. Ello porque el CC acoge en la misma categoría, obligaciones mancomunadas (divisibles e indivisibles), así como la solidaria, son mancomunadas: en tanto en cuanto tienen como presupuesto necesario una obligación en la que de modo conjunto concurren una pluralidad de sujetos.

 

Esta falta de precisión terminológica ha llevado a la doctrina civil española a explicar los supuestos de pluralidad de sujetos. Apoyándose en la doctrina italiana, acogen la expresión de obligación parciaria para referirse a los casos en que la pluralidad se ordena mediante la división de crédito o de la deuda. En base a esta calificación, los autores hacen una clasificación en obligaciones parciarias, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos.

  1. SOLIDARIDAD ADVERSUS MANCOMUNIDAD

 

La solidaridad representa para el titular del crédito un expediente que le permite exigir el pago con una cierta comodidad. Al contrario que en las mancomunadas. Pero más allá de la comodidad en el cobro de la deuda, existe la problemática de la deuda.

 

La solidaridad, al facultar al acreedor para reclamar la deuda de aquel de entre los obligados que quiera (ius electionis), le permite dirigirse por el todo contra un deudor, eludiendo la situación de insolvencia que pudiera afectar a los demás. Frente a la problemática de la eventual situación de insolvencia que pudiera afectar a alguno de los codeudores; mientras la mancomunidad hace recaer la insolvencia de un codeudor en el acreedor, la solidaridad permite trasladar las consecuencias de la insolvencia de un deudor a los demás codeudores.

 

Habrá que acudir a las normas de vigentes de Derecho español para determinar, cuándo el acreedor está facultado para reclamar el todo de cualquier obligado (solidaridad), y cuándo habrá de reclamar dividendo el importe de lo adeudado entre los sujetos que concurren en el lado pasivo de la obligación (mancomunidad).

 

  1. MANCOMUNIDAD O SOLIDARIDAD: EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL Y LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES.

 

Históricamente, para exigir que una obligación fuese solidaria debía existir determinación expresa al respecto. Por influencia del Código civil francés, el criterio del prorrateo de la deuda se recogió en el Código civil español de 1851.

 

Es más correcto afirmar con el profesor SANCHO REBUDILLA que lo que impone el artículo 1137 propiamente es la mancomunidad como regla general y la solidaridad como excepción.

 

Siguiendo la tradición histórica y respondiendo al principio de favor debitoris, el artículo 1137 CC. impone como pauta, que consiste en entender dividida la deuda entre los obligados. La excepción se daría en aquellos casos en los que de la obligación resulte expresamente la solidaridad. De no entenderse expresamente esta solidaridad, se entenderá el prorrateo de la deuda entre los obligados.

 

El articulo 1138 CC. aplica el principio “concursus partes fiunt”, desprendiéndose del propio texto de la obligación resultara una diferente distribución externa a la deuda.

 

Por tanto, la mancomunidad (parciariedad) y la división de la deuda en partes iguales entre los obligados como regla general. Pero el contenido de los artículos 1137 y 1138, debe ser matizado. En el sentido de que el vínculo será solidario, no sólo cuando así se desprenda de la negociación (solidaridad negocial), sino además cuando así se derive de las normas en vigor.

 

Pues existen preceptos donde se impone la solidaridad entre los obligados (solidaridad legal). Por ejemplo, la solidaridad de los mandantes frente al mandatario común del 1731 CC.; el 1748 CC sanciona como solidaria la responsabilidad que frente al comodante tienen los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa; el artículo 1890 CC. vincula en forma solidaria a los gestores de un mismo asunto frente a su principal.

 

Estas excepciones legales a la regla de la mancomunidad se dan al margen del Código Civil. Así como muestra la solidaridad ex lege: imponiendo la solidaridad en diferentes supuestos regulados por la Ley General de Consumidores y Usuarios, la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, la Ley de Ordenación de Comercio Minorista, o la Ley de Ordenación de la Edificación.

 

En resumen, de lo dispuesto en los artículos 1137 y 1138 del CC. cabe concluir que si de la obligación (solidaridad negocial) o de las normas (solidaridad legal) no resulta algo diferente, deberá entenderse que a cada uno de los deudores sólo podrá exigírsele la cantidad que resulte de dividir la deuda en tantas partes como obligados hubiera.

 

  1. LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL ARTÍCULO 1137 DEL CÓDIGO CIVIL

 

Pese a la claridad del Código Civil, la interpretación jurisprudencial del artículo 1137 es diferente.

 

El Tribunal Supremo, ha ido eludiendo la regla de la mancomunidad por medio de dos vías. La primera puede ser calificada como indirecta y afecta a las obligaciones no incluidas en el ámbito estrictamente contractual. La otra, objeto de este estudio, obedece a la interpretación correctora que el TS ha hecho del 1137 CC. en materia de contratos.

 

5.1. Obligaciones no incluidas en el ámbito contractual

 

En lo que atañe a la primera vía, el TS opta por limitar el ámbito de aplicación de  la mancomunidad. Ello ha ocurrido, creando al lado de la obligación solidaria la categoría de la “obligación in solidum” o “solidaridad impropia” ajena al art. 1.137 Cc., o bien considerando para ciertos casos que la regla de la mancomunidad no juega en el ámbito de las obligaciones extracontractuales.

 

Así en lo relativo a la obligación “in solidum” o solidaridad impropia, en sentencia de 24 de mayo de 2004 el TS Tribunal Supremo la considera como un tipo de solidaridad que “a diferencia de la propia no tiene su origen en la Ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados”, exigiendo su aplicación “no sólo la concurrencia de pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidades; esto es, que no sea factible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes”.

 

En sentencia de 17 de abril de 2002, el TS en orden a la exclusión de la regla de la mancomunidad y consiguiente imposición de la solidaridad, recoge la regla de “obligación solidaria extracontractual”, estimando que está “fuera de lugar la invocación por inaplicación del art. 1.137 del Código civil” y la exigencia de solidaridad expresa por referirse el precepto a “obligaciones contractuales”.

 

Por lo tanto, un primer cauce para eludir la regla de la mancomunidad en relación con las obligaciones no incluidas en el ámbito contractual: bien, mediante la creación de la categoría de la solidaridad impropia, aplicable a los casos de responsabilidad extracontractual con pluralidad de agentes cuando no es posible individualizar responsabilidades; o bien declarando en ciertos casos la inaplicación del artículo 1.137 del Código civil a las obligaciones extracontractuales.

 

5.2. Obligaciones contractuales

 

La solidaridad en materia de contratos se ha ido asentando debido sobre todo a la interpretación jurisprudencial recaída sobre el artículo 1.137 del Código civil. En la actualidad, el propio Tribunal Supremo califica como “correctora” la interpretación que hace recaer sobre el artículo 1.137 del Código civil.

 

Los hitos más relevantes cabe sintetizarlos con arreglo a las tres pautas que a continuación se exponen.

 

  1. i) En primer lugar, hemos visto cómo el artículo 1.137 Cc. dispone que la solidaridad sólo tiene lugar “cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”. De este precepto el Tribunal Supremo consideró ser suficiente que los términos utilizados para contratar evidencias en la voluntad de las partes de deber prestar o poder pedir íntegramente el objeto de la prestación. Hasta aquí nada que objetar al criterio jurisprudencial sobre el artículo 1.137 del Código civil.

 

  1. ii) En segundo lugar, a partir de los años sesenta se va consolidando una pauta jurisprudencial que hace derivar la solidaridad de la mera voluntad tácita de las partes. En concreto, “el contexto de la obligación” o “las circunstancias concurrentes en el contrato” permiten al Tribunal Supremo inducir, en su caso, la intención de las partes en orden a la asunción solidaria del vínculo jurídico. En las resoluciones judiciales que asumieron este criterio la apreciación de la solidaridad exigía en todo caso probar la existencia de una voluntad tácita en orden a la constitución solidaria del vínculo.

 

iii) En tercer lugar, a partir de los años setenta se comienza a hacer derivar la solidaridad del mero hecho de existir un vínculo de unión entre los codeudores. Se trata de sentencias que, invocando el criterio de la unidad de fin, deducen la solidaridad de la circunstancia de ser los deudores copropietarios de un negocio o, incluso, de la mera presunción de tener los obligados la titularidad de un negocio.

 

Haciendo referencia a resoluciones judiciales más próximas en el tiempo, se hace derivar la solidaridad: de la existencia entre los interesados de una comunidad jurídica de objetivos (STS. 28 octubre 2005); de la identidad de fin de las prestaciones (STS. 25 mayo 2004); de la cogestión de una actividad profesional (STS. 20 marzo 2003); de la concurrencia de un conjunto de comitentes que perfeccionan un único contrato con unidad de fin (STS. 1 julio 2002); o de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas (STS. 26 julio 2000).

 

Así, a modo de síntesis del criterio seguido por la jurisprudencia en materia de solidaridad contractual, queda resumido en la sentencia de 30 de marzo de 1973 en la que, aunando los tres hitos de la evolución a que se ha hecho referencia, el Tribunal Supremo declara:

 

“Para que una obligación tenga el carácter de solidaria no es preciso usar de tal expresión, si de su texto se infiere la solidaridad y puede deducirse que la voluntad de los contratantes fue la de crear una unidad de obligación <in solidum> y cuando, como sucede en el caso de autos, la obligación demandada deriva de la adquisición de géneros en el almacén del actor para el aprovisionamiento del negocio (…) de la pertenencia de los tres demandados que ejercían dicho negocio o comercio, es evidente que la obligación de pago ha de estimarse solidaria, en atención a la solidaridad del ejercicio del negocio por los tres y porque, atendida tal titularidad, fueron servidos los pedidos del género”.

 

Como consecuencia de lo expuesto, la existencia de un negocio común entre los deudores es suficiente para que, invocando la unidad de fin, el órgano jurisdiccional aprecie la solidaridad de la obligación. Del mismo modo, la existencia del negocio común será causa suficiente para que en sede jurisprudencial se aprecie que toda deuda asumida por cualquiera de los copropietarios que repercuta en el negocio tiene carácter solidario.

 

Para el Tribunal Supremo la existencia de un vínculo entre los obligados determina la solidaridad. Tratándose de obligaciones contractuales, la concurrencia de varios deudores viene ordinariamente motivada por la existencia de un algo en común entre ellos, que es lo que ha determinado su confluencia en una misma obligación.

 

En virtud del criterio de interpretación jurisprudencial del artículo 1.137 del Código civil, en la práctica la solidaridad existirá allí donde no pueda deducirse que la obligación ha sido constituida expresamente en forma mancomunada.

 

  1. SOBRE LA VIABILIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA Y SUS LÍMITES

 

6.1. Preliminar

 

¿Es viable en el Derecho español la interpretación correctora? Una vez determinado cuándo y cómo cabe fundamentar una interpretación correctora, ya se podrá precisar si el criterio jurisprudencial relativo al artículo 1.137 es o no técnicamente adecuado.

 

De entrada, se debe recordar que existe una interpretación declarativa cuando la norma se aplica atribuyéndole un significado que coincide con el que se deriva de su sentido literal. Se califica como restrictiva la interpretación cuando a la norma aplicable se le asigna un significado más limitado que el que se deriva de su consideración gramatical. La interpretación es extensiva cuando la norma se aplica otorgándole un significado más amplio que el que se colige de su sentido literal. Y existe interpretación correctora cuando se asigna a la norma un significado diferente del que se deriva de un entendimiento literal de la misma.

 

La interpretación correctora sólo podría llevarse a cabo: bien mediante el canon sistemático, o bien en algún elemento de interpretación -el espíritu y finalidad- de la norma.

 

6.2. Sobre el canon sistemático

 

La interpretación sistemática supone poner en conjunción la norma aplicable con otra u otras con las que guarda relación para determinar el significado, sentido y alcance que ha de atribuirse a la que se trata de interpretar. Según el contexto que se utilice al canon se le puede hacer actuar en dos ámbitos:

 

  1. i) En ocasiones, por medio del citado canon se pone en relación el precepto a interpretar con otro u otros que forman parte de la misma disposición legal (“ad intra”). Como resultado sistemático puede ocurrir que el significado que se deriva de la literalidad de la norma aplicable sea coincidente con el que resulte de confrontarla con aquellas con las que guarda relación. Más puede suceder también el caso contrario.

 

  1. ii) En otras ocasiones, el canon supone poner en relación la norma a interpretar con otra u otras integradas en un cuerpo legal diferente (“ad extra”). Comúnmente, de lo que se trata por medio de este empleo del canon sistemático es de conjuntar la norma aplicable con otra u otras que gozan de carácter principal.

 

6.3. Sobre el espíritu y finalidad

 

El artículo 3.1 del Código civil al establecer que la interpretación de las normas ha de llevarse a cabo “atendiendo <fundamentalmente> al espíritu y finalidad de aquéllas”.

 

El artículo 3.1 del Código civil español resuelve el problema expuesto y lo hace liberando al juez de cualquier servilismo a la letra de la ley, autorizándole a moverse en los contornos más amplios del espíritu y finalidad de la norma.

 

6.4. De algunos casos de interpretación en particular

 

  1. i) Por lo que respecta al primer supuesto, en la STS de 14 de marzo de 1991 se suscita la interpretación del artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. La recurrente pretendía que, a pesar de haber sido el siniestro debido a conducta dolosa del tomador del seguro, las entidades aseguradoras estaban obligadas a resarcirla en cuanto perjudicada. Con el fin de fundamentar una interpretación del ámbito del artículo 76 LCS. excluyente de la obligación de indemnizar, el Tribunal Supremo recurre a conjuntar el citado precepto con lo dispuesto en los arts. 1, 19, 48 y 73 LCS., declarando:

 

“…dicho todo lo anterior resulta patente que una interpretación lógica y sistemática del art. 76 LCS. impide extender la obligación de indemnizar por parte de las entidades aseguradoras cuando el daño causado al tercero haya sido consecuencia de una conducta dolosa del asegurado…”.

 

  1. ii) Un caso de interpretación correctora, superando la literalidad de la norma mediante la consideración de su espíritu y finalidad, lo constituye la aplicación jurisprudencial del artículo 1.844 del Código civil. Pues bien, el Tribunal Supremo considera que la ratio de los presupuestos que a efectos del ejercicio del derecho de regreso exige el art. 1.844 Cc. es evitar el posible perjuicio a los cofiadores ante una conducta imprudente o maliciosa por parte de uno de ellos.
  1. SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA DEL ARTÍCULO 1.137 DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE CONTRATOS

 

Cabe analizar ahora si las razones invocadas en sede jurisprudencial para justificar el criterio que se mantiene sobre el artículo 1.137 del Código civil español tienen una entidad suficiente para fundamentarla.

 

Al fin de justificar la interpretación correctora del artículo 1.137 del Cc, el Tribunal Supremo acude a “la unidad de fin”, a “la realidad social” y a “la tutela judicial efectiva”.

 

7.1. Sobre el criterio de la unidad de fin

 

Consiste en lo siguiente: a la vista del supuesto que se trata de enjuiciar, el órgano jurisdiccional examina si los distintos débitos que concurren están destinados a la común satisfacción del acreedor.

 

El problema es determinar si en el caso concreto las partes han querido que la satisfacción del acreedor se ordene mediante el prorrateo de la deuda entre los obligados o, de modo más fuerte, asumiendo la solidaridad. Y ello teniendo en cuenta que en el Código civil español la mancomunidad es la regla general y la solidaridad la excepción.

 

Junto con lo anterior, parece claro que al criterio de la unidad de fin no puede atribuírsele un significado relevante hasta el punto de permitir la corrección del sentido literal del artículo 1.137 del Código civil, que hace derivar la solidaridad de los casos en que la obligación así lo determine de modo expreso.

 

7.2. Sobre el criterio de la realidad social

 

Como argumento a favor de la solidaridad, el Tribunal Supremo recurre en otros casos a la “realidad social”. En concreto y según se anticipó en otro lugar, el artículo 3.1 del Código civil dispone que las normas se interpretarán atendiendo también “a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.

 

La regla general de la mancomunidad, el Tribunal Supremo recurre a la realidad social e invoca “el auge que tiene la obligación solidaria”, “la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles” o “la seguridad jurídica”. Se trata de razones actuales que justifican invertir la regla de la mancomunidad recibida en el Código civil español.

 

La realidad social es un elemento de interpretación desprovisto de entidad normativa, de manera que, si bien puede servir para propiciar una interpretación extensiva o restrictiva de las normas, en ningún caso permite fundamentar una interpretación correctora de las mismas.

 

7.3. Sobre el recurso al derecho a la tutela judicial efectiva

 

El fin de apreciar la naturaleza solidaria del vínculo asumido por los deudores, el Tribunal Supremo ha recurrido en ocasiones al “derecho a la tutela judicial efectiva”, sancionado por el artículo 24.1 de la Constitución.

 

Cabe deducir que el derecho a la tutela judicial efectiva en ningún caso exige un ulterior derecho del acreedor a obtener la condena solidaria de los deudores en los supuestos en que no pudiera cobrar de otro modo, ni para tutelar facilidades en la reclamación. El derecho del acreedor a percibir lo que se le adeuda habrá de ajustarse a lo que las normas disponen. Y para los casos de pluralidad de obligados tales normas están contenidas en los artículos 1.137 y 1.138 del Código civil que, salvo que medie pacto expreso en contrario, imponen la fragmentación del importe de lo debido entre los obligados.

 

Si las cosas fueran de otro modo, sucedería que el artículo 24.1 CE. obligaría a tutelar la efectividad de todo derecho obviando el régimen jurídico que las normas disponen para su ejercicio.

 

  1. CONCLUSIÓN

 

En suma, criterios de oportunidad o conveniencia al margen, no existen argumentos con entidad suficiente para fundamentar en el Derecho español la regla de la solidaridad.

 

Por lo tanto, si se considera conveniente imponer la solidaridad como pauta general, el camino correcto es a través de la oportuna modificación legislativa del artículo 1.137 del Código civil. Pero hasta que ello ocurra, la única vía que existe en la actualidad para orillar con garantías la solidaridad, la que se debe recomendar, es la que consiste en pactar expresamente la mancomunidad al constituir la obligación.

España y la pedagogía.

Por alguna razón, no difícil de colegir, la exposición acerca del sentido, historia y futuro de España como realidad abierta, plural, dinámica y compatible, brilla por su ausencia. No es algo del momento, es una constante de las últimas décadas que ha permitido que las tesis diferencialistas radicales y las visiones unitarias extremas hayan tomado la iniciativa en un debate en el que, como en otras tantas cuestiones que hacen a la verdad y a la realidad, se percibe una ausencia sorprendente de convicciones argumentadas. El drama catalán, que esperemos termine desde el sentido común y la racionalidad, lo acredita fehacientemente.

 

La cuestión, importante donde las haya, se encuentra, ignoro las razones, en la ausencia de un proyecto de España en positivo, atractivo, que no se quede anclado en el refugio del fundamentalismo constitucional, sino que se proyecte sobre los diversos ámbitos de la vida cultural, social, política y económica. En efecto, hasta hoy, y desde el refrendo del Pacto Constitucional de 1978, el discurso prevalente en lo que se refiere a nuestra identidad colectiva ha sido, por razones muy diversas, el discurso nacionalista identitario unilateral. Sus causas son, en buena parte conocidas y algunas tienen mucho que ver con la reacción frente a nuestro pasado político, en el que se entendía España con criterios que excluían a quienes no comulgaran con el credo político del momento.

 

Sin embargo, la apertura de las puertas de la libertad y el reconocimiento constitucional de los hechos diferenciales, posibilitaron el desarrollo pacífico, y al mismo tiempo solidario, de las identidades singulares de los distintos pueblos de España. Pero el nacionalismo extremo se encargó de exacerbar casi compulsivamente un sentimiento de diferencia, de alejamiento y hasta de rechazo de todo lo que no se considerase genuino, autóctono, oriundo. Esa radical actitud  llevó por una parte a afirmar que la única realidad social y cultural auténtica era la de los territorios particulares y por otra, a considerar a España como el residuo, el excipiente que queda cuando aquellos territorios, con pretendido fundamento nacional, se entienden en clave exclusiva y excluyente.

 

Esta perspectiva residual no ha parado de crecer ante la sorprendente inactividad e incapacidad de reacción de unos dirigentes cegados por la obsesión por el poder y  un enfermizo complejo de inferioridad, que cuándo no queda más remedio, alardea de imperialismo constitucional para frenar las  expectativas de quienes no han parado de copar los espacios culturales e intelectuales en estos tiempos.

 

Sin embargo, siendo lo que es la Constitución, el pacto de todos y entre todos, la solución real y genuina al problema actual catalán no es formal solamente. La solución es de orden material, sustancial y, para tal tarea se precisa, insisto, un profundo convencimiento de lo que es España y una capacidad de pedagogía política que es menester poner en marcha aunque sea un poco tarde.

 

Según este modo de pensar, según esta visión reduccionista y parcial, España sería una realidad artificiosa, producto de un proceso político impositivo que ha aherrojado la realidad nacional de algunos de sus componentes que, por fin, ven llegado el momento de liberarse de tanta opresión y laminación de sus identidades colectivas. La realidad, sin embargo, es bien distinta. Hay efectivamente legítimas diferencias en la identidad de los pueblos de España, pero no hay aquella uniformidad cultural, lingüística o de cualquier otro tipo. España es algo más que una entelequia. Mucho más, muchísimo más.

Las class actions en el contencioso-administrativo.

Richard A. Posner, el célebre juez, profesor universitario y pionero del análisis económico del derecho, publicó en 2008 un libro francamente recomendable: Cómo piensan los jueces. Posner perfora la esencia del oficio: el buen abogado conoce la ley, el muy bueno, además, conoce al juez. Haré algunas reflexiones posnerianas al hilo de la reciente decisión del Tribunal Supremo de acumulación de recursos contencioso-administrativos sobre el céntimo sanitario. También recientemente, el Supremo se pronunció sobre la acumulación de acciones en materia civil en un caso de litigación financiera (participaciones preferentes y otros productos estructurados), mediante la Sentencia 564/2015, de 1 de octubre (véase: http://bit.ly/1HGur7I).

 

El Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (puede verse una reseña aquí: http://bit.ly/1lrRUz1), dictado sobre la base del art. 37.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, acuerda la creación de una Sección especial para la tramitación y resolución de los miles de recursos presentados contra las desestimaciones en vía administrativa de las devoluciones del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Hidrocarburos, a raíz de la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 (véase: http://bit.ly/1QTweJa), así como la designación de ocho recursos denominados preferentes o testigos. De este modo, el Supremo –competente en primera y única instancia- busca el efecto propio de la acumulación de recursos y, en su caso, de procedimientos: unificar trámites procesales, resolver coherentemente para evitar resoluciones contradictorias sobre el fondo y dejar claras las trazas de su posición. Llamémosle economía procesal o, simplemente, economía. Por este motivo, me parece muy pertinente hacer una breve aplicación del análisis económico al rechazo generalizado de la acumulación por los órganos de lo contencioso-administrativo. Advierto no que soy ni el primero, ni el único, ni –mucho menos- el más cualificado en plantear el análisis económico del comportamiento procesal de los órganos jurisdiccionales: me remito a los estudios publicados por G. Doménech Pascual (véase: http://bit.ly/1N15hNC).

 

La retribución salarial de los jueces y magistrados tiene un componente variable que está en función del número de procedimientos resueltos y otro tanto hay que decir a efectos de inspección por el Consejo General del Poder Judicial. La cantidad importa, y mucho, tanto para el palo como para la zanahoria. Pero en el contencioso-administrativo se da una peculiaridad: la potencial pluralidad, cuando no multitud, de interesados en relación con un mismo acto administrativo o reglamento. Esto haría por sí solo de la acumulación una técnica estrella o, al menos, notoriamente visible en el panorama contencioso-administrativo, de ahí lo sorprendente de su condición de espectro, alucinación o aparición fantasmagórica. La razón que se me antoja, además de otras que enseguida menciono, es el citado régimen retributivo, por los incentivos que traslada a los jueces para seguir conductas ajenas al sentido y requerimientos propios del proceso contencioso-administrativo, que suelen denominarse de selección adversa. En efecto, a un juez o magistrado le resulta ventajoso en términos salariales tener un elevado número de procedimientos con un contenido similar, ya que esto le permite alcanzar economías de escala, o sea, costes marginales decrecientes: cuantos más asuntos parecidos, menos esfuerzo supone tramitar un procedimiento y dictar una sentencia adicionales, con el consiguiente incremento de sus rendimientos marginales (la retribución variable). Pero claro, no todos los recursos contra un mismo acto o reglamento son turnados al mismo órgano jurisdiccional. Aquí hace aparición el comportamiento racional del grupo: entre los bomberos no nos pisamos las mangueras; por eso, no sólo es casi impensable que se acuerde de oficio una acumulación, sino que las peticiones de acumulación a instancia de parte son sistemáticamente denegadas, vayamos a estropearnos los números.

 

Puede que detrás de este secuestro jurisdiccional de la acumulación haya un rechazo de las class-actions o litigación colectiva. Si nos fijamos, la falsilla del art. 37 de la Ley 29/1998, invocado por el Supremo en nuestro caso de referencia, cuadra a la perfección con esta estructura procesal anglosajona: la designación por el órgano jurisdiccional de un leading plaintiff (litigante principal) o de varios, para identificar un caso o casos de referencia, pero sin impedir que cada demandante o recurrente tenga su propia representación y defensa y, en su caso, siga un curso argumental propio. Esta técnica procesal podría dar lugar, con un cierto rodaje, a estrategias procesales no sólo legítimas, sino plenamente conformes con la justicia y la eficiencia en la gestión de recursos escasos, concretamente a que la impugnación se organice inicialmente de manera colectiva y se instrumente a través de un único recurso y una única línea de litigación, a la que puedan sumarse otros recurrentes, si así lo desean y resulta legalmente congruente.

 

La reluctancia de los órganos de lo contencioso-administrativo llega a la imposición de desacumulaciones en procedimientos separados de recursos contra resoluciones recaídas en un mismo procedimiento administrativo que aglutinó a todos y cada uno de los interesados. Y aquí es donde me brota la principal desconexión mental con el tan manido argumento del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, o sea, que los jueces y tribunales de este orden deben limitarse a fiscalizar lo resuelto por la Administración y tal y como ella lo ha resuelto. Es posible que, si me permiten remedar una expresión de Quadra-Salcedo, estemos aquí en presencia de un auténtico Godot, o sea, una nueva forma de resiliencia a través del absurdo. Menos mal que el Tribunal Constitucional, en alguna ocasión esporádica (véase la Sentencia 8/2014, de 27 de enero: http://bit.ly/1NHadgx ), ha censurado en vía de recurso de amparo la falta de motivación de desacumulaciones acordadas cuando hay identidad de procedimiento administrativo y de causa de pedir -que debería invertir la carga de la justificación hacia el órgano jurisdiccional-, por el menoscabo notorio del derecho a la tutela judicial efectiva que provoca el incremento exponencial de los costes de litigación.

 

Podríamos pensar que los órganos de lo contencioso-administrativo sienten el temor de asumir demasiado poder, al decidir de un solo golpe por una gran cantidad de interesados. Se ha instalado la idea de que el Poder Judicial no puede dejar en ningún caso de ser difuso, como decía Otto Bachof, no sólo en cuanto a los sujetos que lo ejercen –cada juez o tribunal por separado-, sino a quienes piden justicia. Si prescindimos del miedo atávico que acabo de mencionar, tan fomentado por el establishment político, la justificación económica del comportamiento judicial en el contencioso-administrativo respecto de la acumulación y, de forma indirecta, de las class actions parece bastante plausible y dotada de racionalidad. Quién se lo iba a decir a sus señorías cuando aprobaron las oposiciones.

 

 

Fuente: Legaltoday

¿Defecto o exceso de gasto público de la justicia en España?

Parece conveniente racionalizar la hispánica manía de creer que un sistema público solo funciona mejor si se le inyecta mucho más dinero público, cuando pudiera ocurrir que el debate no deba ser tanto sobre recursos, sino sobre organización en general y eficacia/eficiencia en particular.

Kurt Gödel, el lógico matemático, formuló el llamado Teorema de la Incompletitud, que sencillamente podría expresarse como: “Ningún sistema es capaz de explicarse coherentemente a sí mismo” y, desde él, la cuestión planteada podría ser: ¿Es el sistema público de justicia español el más adecuado para autoevaluarse en cuanto a su dotación de medios o sería más pertinente que esa evaluación fuera externa e independiente?

Sirvan estas premisas como disculpa para que alguien que ha dedicado la mayor parte de su vida profesional a la ingeniería y solo una pequeña parte al derecho, ose entrar en estos asuntos y en todo caso la razonable respuesta a la cuestión planteada, en un estado de recursos limitados y no infinitos, ni para ese sistema ni para ninguno parece deba analizarse comparando con otros países de nuestro entorno.

La CEPEJ (Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia que, aun teniendo similar denominación, no es la propia Comisión Europea o Ejecutivo Comunitario) parece ser la única organización que evalúa los sistemas judiciales de los 47 estados miembros del Consejo de Europa y, basándose en esta evaluación, la Comisión Europea viene publicando periódicamente un Estudio del funcionamiento de los sistemas judiciales en los estados miembros de la UE. Hechos y cifras desde el Ejercicio de Evaluación del CEPEJ, pero referido a los 28 estados miembros de la UE, lo que podría conferirle una mayor homogeneidad.

En el primero, correspondiente a 2010, se observaba que el gasto público español en justicia era de 91,37 euros por habitante, notablemente superior a la media europea de 62,77 (un 145 %), a Francia (60,52 €/habitante), Italia (73,03 €/habitante) y Portugal (65,85) y próximo al de Alemania (99,96 €/habitante) y ello sin ajustar por PIB/capita, lo que situaría a España en cifras de gasto por habitante superiores incluso a las de Alemania.

En el informe de 2016 se dan para España cifras de gasto público por habitante que van de 87 euros en 2011 a 82 €/habitante en 2014, inferiores a las de Italia (95 €/habitante) pero superiores a Francia (72) y Portugal (48), todas correspondientes a 2014.

Y en el informe de 2016, con datos de 2011 a 2014, aparece que España dedica a la justicia un 0,4 % de su PIB, situándose en el segundo grupo de estados por gasto junto con Alemania e Italia, inferior al Reino Unido, que dedica el 0,5 % pero superior a Holanda, que dedica el 0,3 % o a Francia, que dedica el 0,2 %.

Aun con su dispersión, variabilidad y dudas sobre su homogeneidad, las cifras parecen indicar que España estaría en la zona media-media alta de gasto público en justicia entre los estados europeos.

¿Escasez de funcionarios?

Como muestra de la escasez relativa de recursos en España, se suele mencionar el dato cierto de que nuestro país cuenta con 11,2 jueces y 5,3 fiscales por cada 100.000 habitantes, un índice inferior a la media europea y a países como Alemania y Portugal y ligeramente superior al de Francia e Italia, de donde se deduciría que efectivamente hay defecto relativo en la dotación de jueces. Pero, jueces a parte: ¿Cuántos empleados públicos tiene la justicia en España?

El informe CEPEJ no dispone del dato en 2012 (en versiones anteriores aparecía la cifra de 42.780 empleados públicos) pero sí menciona por ejemplo la cifra para Francia: 21.758 empleados públicos que, para una población de 63 millones de habitantes supone 34,5 empleados públicos trabajando en la justicia por cada 100.000 habitantes. Y para Italia: 24.163 empleados públicos para una población de 60 millones, lo que resulta en 40 empleados públicos por cada 100.000 habitantes.

En España, según datos del Registro Central de Personal, en enero de 2015 trabajaban en la Administración de Justicia 64.267 empleados públicos, 24.859 en la Administración General del Estado (AGE) y 37.408 en las Comunidades Autónomas, es decir: 139 empleados públicos en justicia por cada 100.000 habitantes. De donde se deduciría, previa la necesaria homogenización, que la cifra de empleados públicos trabajando en la Administración de Justicia española sería del orden de cuatro veces la de Francia y de tres veces la de Italia.

Las diferencias son tan grandes que una primera reacción sería la de que nuestro enfoque pudiera no ser el más correcto y necesitaría ser completado y en su caso corregido desde otras perspectivas, pero si son ciertamente aproximadas, quizás convenga comenzar a relativizar el ‘mito’ de que los problemas de la justicia española, especialmente su lentitud y una cierta percepción de ‘abandono público’, con fotos que muestran archivos por los suelos de pasillos que tanta desazón social producen y más en estos tiempos en los que se ansía mucha mayor eficacia y rapidez en la lucha contra la corrupción, se deben esencialmente a sus escasos recursos. Por ello, habría que intentar buscar entre todos fórmulas organizativas y sobre todo compromisos para su mejora, sin que ello suponga necesariamente tener que consumir mas recursos públicos.

Dudas

Ciertamente, la cuestión es lo suficientemente compleja y trascendente como para requerir un análisis mucho más riguroso y exhaustivo y no despacharla con la brevedad de este artículo, pues ya a primera vista plantea bastantes dudas comenzando por la mayor o menor homogeneidad de las estadísticas europeas, especialmente al analizar modelos estatales institucionalmente muy heterogéneos y más concretamente en aspectos como:

-¿Están o no consolidados por ejemplo los presupuestos de todas las CCAA, teniendo en cuenta que unas sí y otras no tienen transferida la justicia, aunque en todas aparezca alguna partida presupuestaria relacionada con ella?

-¿Están recogidos o no por ejemplo los gastos de faraónicas ‘ciudades de la justicia’, por cierto, a nuestro juicio destierro erróneo del tejido urbano haciéndole perder vitalidad de servicios públicos al extrarradio en nuevas instalaciones, costosas de construir, conservar y mantener obligando a mayores desplazamientos en lugar de aprovechar tanto edificio singular o hueco urbano existente y desaprovechado?

-¿Qué gastos de la policía ligada a la justicia están o no recogidos, que suelen aparecer presupuestariamente en Interior o Seguridad?

-¿Están computados o no los gastos de por ejemplo de los Defensores del Pueblo que, en cierta forma, también parecen pretender impartir justicia, o los de los Consejos de Estado y Consultivos de las CCAA que, también, intentan mejorar la legalidad de la gobernanza?

-¿Cómo computan o no gastos ‘colaterales’ sanitarios, sociales, etc. que llevan anejos muchos incidentes judiciales?

En todo caso, y a salvo y pendiente de análisis más rigurosos y exhaustivos que parecen muy necesarios, no resultaría demasiado descabellado sugerir una cierta conclusión, que sería: No esta tan clara, ni mucho menos, la tan manida tesis de la escasez de medios de la justicia en España, ni en términos presupuestarios, con un gasto por habitante en la zona media-media superior europea, ni mucho menos en lo referido a otro dato clave, como es el número de empleados públicos que en ella trabajan, que parece exageradamente superior al existente en otros estados europeos.