La Sentencia del TJUE de 21.12.2016 y la Ley 25/2007 de 18 de octubre de Conservación de Datos.

 

 

Unas breves reflexiones al socaire de la importante Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-213/2015):

 

1)- Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones y a las redes públicas de comunicaciones (“Ley de Conservación de datos”), que entré en vigor el 08.11.2016 en transposición de la Directiva 2006/24/CE de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o redes públicas de comunicaciones (La “Directiva 24/2006”).

 

2)- La “Directiva 24/2006” fue anulada por la Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014 (CE-293/2012).

 

3)- La Ley de Conservación de Datos no fue adaptada a los pronunciamientos de la Sentencia del TJUE de 2014.

 

4)- Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente:

 

artículo 588.ter a: “La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.”

 

artículo 579.1: “El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; 3.º Delitos de terrorismo.”

 

5)- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala, en síntesis, que: ” solo la lucha contra la delincuencia grave puede justificar la conservación de datos y, por ende, el acceso a los mismos. Conservar datos debe ser excepcional, basarse en elementos objetivos y hacerse de forma selectiva. Sólo la lucha contra la delincuencia grave puede justificar la conservación de datos y, por ende, el acceso a los mismos”.

 

6)- Esta Sentencia incidirá en el modo de proceder que los Juzgados y Tribunales están dando a los requerimientos de acceso a datos personales obrantes en los sistemas de información de las operadoras de telecomunicaciones. Por su parte, las operadoras de telecomunicaciones deberán reflexionar sobre cómo proceder de ahora en adelante en la materia.

 

7)- Una última consideración: ¿los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación; y todos los delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; y todos los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, son delitos graves a los que se refiere la Sentencia del TJUE de 21.12.2016?.

 

Los 100.000 monopolios de la universidad pública española.

El Academic Ranking of World Universities 2015, más conocido como el ranking de Shanghái, señala que no hay ninguna univer­sidad española entre las 150 mejores del mundo. El Global MBA Ranking 2015 del Financial Times muestra al IESE, el IE y ESADE en los puestos 7º, 12º y 19º. Cero universidades en 150 frente a tres escuelas de negocios en las mejores 20, en el mismo país y año, goleada total. ¡Algo habrá que hacer!

El sistema universitario español se caracteriza por: i) el predo­minio de las universidades públicas, que tienen una matrícula en el entorno del 20% de los costes reales, y antes todavía menos; ii) becas en función de la necesidad económica más que de los resul­tados académicos (¡se tienen en cuenta los ingresos de los padres en ciudadanos mayores de edad y con todos los derechos y debe­res como tales!); iii) un sistema de selección de profesores endogá­mico y con apenas evaluación por resultados de enseñanza; y iv) con mínima apertura a estudiantes extranjeros y a la competencia internacional.

Las escuelas de negocios españolas, por el contrario, son pri­vadas, son rentables y crecen, y compiten internacionalmente e, incluso, muchos de sus cursos son en inglés. Pero, ¿qué diferen­cia hay entre las escuelas de negocios privadas y las universidades privadas, porque, recordemos, tampoco hay universidades privadas españolas entre las mejores del mundo? Parece raro ya que todas esas escuelas tienen también universidades y sus cuadros directivos son más o menos comunes. Pero sí hay una explicación: lo que no hay son escuelas de negocios públicas y eso permite a las privadas ser eficaces y estar entre los líderes mundiales. El hecho de no sufrir directamente una competencia desleal en precios les permite gene­rar recursos para investigar y mejorar la enseñanza. El excesivo peso de las universidades públicas es lo que provoca el ahogamiento y la mediocridad de las universidades privadas cuando tienen que com­petir de manera directa, sin la posibilidad de financiarse con cargo a los presupuestos del Estado.

¿Por qué no hay escuelas de negocios públicas? Porque para que tengan éxito tiene que haber una muy buena relación con las empre­sas y tienen que ser capaces de adaptar sus planes de estudios, sus casos de éxito y de fracaso a lo que en cada momento las necesida­des del mercado y de la competencia internacional exijan y eso casa mal con las expectativas y la forma de proceder de los profesores de las universidades públicas. No es una cuestión de ideología –o no sólo de ella–, sino la consecuencia de la privatización mal entendida del puesto de funcionario, en especial, del puesto de catedrático.

Defiendo la libertad de cátedra y la estabilidad del funcionario, pero con un mejor control del profesorado para asegurar la cobertura de las necesidades reales de los alumnos y de la sociedad. Durante cuatro años fui representante de las Cortes de Castilla y León en el Consejo Social de la Universidad de León. No he tenido nunca una tarea tan ingrata y en la que haya fracasado de forma tan rotunda. Aunque conseguí interesar a varias empresas en promover investiga­ciones, no conseguí encajarlas en los intereses de ningún catedrático porque no estaban dispuestos a variar un ápice su enfoque o a pro­mover investigaciones prácticas para una empresa. Tuve que derivar algunos de esos proyectos a otras universidades o países.

Esto es lo que llamo monopolización de la universidad públi­ca, el hecho de constituirse cada cátedra o departamento en un pequeño reino de taifas, en una cuerda asociada con otros cate­dráticos y enfrentada a otros tantos, de forma que se usan recursos públicos para defender los intereses privados de esos grupos de funcionarios que se han adueñado de esos puestos y del control de la institución. Todos sabemos que un monopolio es malo y cien son mucho peor. ¡Pues tenemos más de 100.000 en la universidad pública española!

Si definimos la riqueza como la capacidad de generar recursos económicos en el futuro, está claro que la mayor fuente de riqueza es la capacidad de trabajo del individuo y esta viene impulsada por su educación. Por eso, en un mundo global, la riqueza cada año está mejor repartida, porque la tecnología está logrando que la educación crezca en todos los países. Claro que defiendo la igualdad de oportu­nidades, la competencia sólo se da si los sujetos económicos están bien informados y son similares. Si consideramos que el Estado debe invertir en infraestructuras necesarias, una de las más claras es la de asegurar la educación, hoy en día incluso a nivel universitario y en universidades laborales que ofrezcan formación profesional espe­cializada. Pero sería mejor que lo hiciera con un cheque universi­tario por el importe de un coste medio aceptable, que se pudiera invertir libremente por cada alumno en centros homologados, sean públicos o privados, todos en libre competencia. Además de becas o préstamos para cubrir el coste de la vida de esos años en función de los resultados académicos. Lo contrario es favorecer más de 100.000 monopolios privados que, a su vez, financiados con cargo al erario, compiten de forma desleal no sólo con universidades privadas, sino también con editoriales y conferenciantes privados. Es un palma­rio desastre que los tozudos datos de los escalafones mundiales nos recuerdan cada año.

La protección reforzada del derecho a la intimidad de las víctimas de violencia de género.

Toda persona que sufre las consecuencias dañosas de un delito es considerada por el sistema jurídico-penal víctima del mismo. Esta victimización inicial trae causa, por tanto, del propio delito, pero anudada a esta primera consecuencia las víctimas de determinados delitos —como los de violencia de género— se enfrentan al riesgo de padecer lo que se conoce como victimización secundaria, esto es, un menoscabo adicional fruto del inadecuado tratamiento a que pueden verse sometidas por los profesionales e instituciones que las asisten una vez cometido el hecho delictivo.

Algunas de las causas que dan lugar a esta revictimización son el lento discurrir del proceso judicial, donde la víctima se ve obligada a relatar lo sucedido y reproducir la situación de violencia; la distancia que la separa del lenguaje técnico-jurídico del proceso, que la víctima siente ajeno; la identificación excesiva de los profesionales con la víctima a que asisten, que puede ocasionar una merma en su profesionalidad. Incluso la presunción de inocencia reconocida a todo acusado puede ser entendida por la víctima como una puesta en entredicho de su veracidad. Todo ello puede generar en la víctima cierta incomprensión por parte de la sociedad, de la que puede llegar incluso a sentir recelo, favoreciendo su sentimiento de culpabilidad y soledad.

Inconscientemente, este perjuicio adicional puede ser infligido por los servicios sociales y sanitarios, psicólogos, abogados, jueces, fiscales, peritos, forenses… en definitiva, por todos aquellos profesionales que integran el sistema de respuesta diseñado frente estas agresiones. No obstante el esencial rol que todos ellos desempeñan en su relación con las víctimas de los delitos de violencia de género, extramuros de esta esfera institucional encontramos otro elemento con capacidad para incidir en la victimización secundaria de aquellas, los medios de comunicación, los cuales, en el ejercicio de su imprescindible función social, asumen día a día la tarea de ejercer su derecho a la información respetando, al mismo tiempo, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas sobre las que informan.

Este derecho a la intimidad y a la propia imagen, junto con el derecho al honor, se encuentra recogido en el artículo 18 de la Constitución, en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y, a diferencia del derecho a la libertad de expresión e información, cuenta con su propia norma de desarrollo, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de este derecho en no pocas ocasiones. Así, STC 231/1988 declaró que «los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el art. 18 de la C.E. aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la “dignidad de la persona”, que reconoce el art. 10 de la C.E., y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario —según las pautas de nuestra cultura— para mantener una calidad mínima de la vida humana». Este derecho protege, por tanto, la esfera personal y privada de los seres humanos y la excluye del conocimiento de los demás.

Por su parte, el derecho a la libertad de expresión e información se encuentra recogido en el artículo 20 de la Constitución, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este derecho, al que Tribunal Constitucional ha dotado de cierta preferencia frente a otros, supone la garantía de una opinión pública libre (STC 105/1986) y se encuentra indisolublemente unido al pluralismo político propio de un Estado democrático (SSTC 21/2000, 9/2007 y 235/2007); su existencia es, pues, una condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia (STC 6/1981, 20/1990, 85/1992).

Ahora bien, esta configuración del derecho a la libertad de expresión e información no implica que sea un derecho ilimitado ni absoluto. Así, el artículo 20.4 de la Constitución declara que el ejercicio de este derecho tiene su límite en el respeto a otros derechos fundamentales, en las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En este sentido, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género introdujo a través de su artículo 63 una protección reforzada del derecho a la intimidad de las víctimas de violencia de género. Este artículo dispone que «en las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia».

A la vista de cómo están configurados cada uno de estos derechos, no es de extrañar la frecuencia con que ambos entran en colisión, obligando a los tribunales a resolver los conflictos planteados. Y precisamente de una de estas controversias se ha publicado hace unos días el fallo, contenido en la STS de 10 de noviembre de 2016, que resuelve la demanda presentada por una mujer contra la entidad Radiotelevisión de la Región de Murcia, al entender que la noticia ofrecida por la cadena de televisión sobre el juicio en que aquella era víctima de un delito de violencia de género había supuesto una vulneración de derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, con el consiguiente riesgo de victimización secundaria. En la noticia se mostraron imágenes de la mujer en primer plano y se mencionaron su nombre de pila y su localidad de residencia.

A este respecto, el TC se había manifestado con anterioridad sobre la relación entre el derecho a la información y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales recogido en el artículo 120.1 de la Constitución. En este sentido, la STC 30/1982 declaró que «el principio de la publicidad de los juicios garantizado por la Constitución (art. 120.1) implica que éstos sean conocidos más allá del círculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una proyección general. Esta proyección no puede hacerse efectiva más que con la asistencia de los medios de comunicación social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., están en la imposibilidad de hacerlo. Este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social». Además, en la misma resolución el TC afirmó que «no resulta adecuado entender que los representantes de los medios de comunicación social, al asistir a las sesiones de un juicio público, gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino que lo que se ha calificado como tal es un derecho preferente atribuido en virtud de la función que cumplen, en aras del deber de información constitucionalmente garantizado».

También el Tribunal Supremo se ha manifestado en alguna ocasión sobre lo que se ha denominado relevancia pública sobrevenida (SSTS de 23 de diciembre de 2009 y de 28 abril de 2010), entendida como aquella que se obtiene por el sujeto al estar íntimamente relacionado con un asunto indiscutiblemente de interés, como lo es un procedimiento penal (articulo 120.1 CE).

Bien, pues a pesar de todo lo anterior, en buena lógica y con el artículo 63 de la Ley 1/2004 como fundamento, el Tribunal Supremo ha fallado declarando la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de la demandante en los programas informativos que emitió RTRM, a la que condena a indemnizarla en la cantidad de 25.000 euros. En su argumentación, el Tribunal reconoce el interés de la información cuestionada y el derecho de la cadena a emitir imágenes del acto del juicio oral, puesto que el órgano judicial no había acordado ninguna medida al respecto ni tampoco el abogado de la demandante las había solicitado. Por el contrario, no reconoce su derecho a emitir primeros planos del rostro de la víctima ni a mencionar su nombre de pila ni su localidad de residencia. Este tratamiento de la información, por mucha relevancia pública que tenga y aun no declaradas reservadas las actuaciones, para el Tribunal Supremo no está comprendido en el derecho de RTRM a transmitir información veraz, o lo que es lo mismo, en su derecho a la información. Del mismo modo, considera el Tribunal que la conducta de la cadena de televisión revela la ausencia de un mínimo de diligencia y prudencia profesional exigibles, así como la omisión de cualquier ponderación acerca del daño que podían infligir a la víctima mediante la llamada victimización secundaria, «que en este caso consistió en superponer al daño directamente causado por el delito el derivado de la exposición pública de su imagen y su intimidad al declarar en el acto del juicio oral».

A tenor de la sentencia bien pudiera parecer que, de no estar integrado en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 63 de la Ley 1/2004, hubiera variado el sentido del fallo. Sin embargo, antes de la publicación y entrada en vigor de la Ley 1/2004, el Tribunal Constitucional ya había tenido la oportunidad de resolver cuestiones semejantes (STC 185/2002 y 127/2003). La STC 127/2003 resolvió la cuestión suscitada a raíz de la demanda formulada por la recurrente en amparo en materia de protección civil del derecho a la intimidad, honor y propia imagen contra el director y una redactora del diario La Voz de Asturias a resultas de dos artículos publicados en los que se la podía identificar como víctima —y, en ese momento, también menor— de una violación cometida por su padre.

En este caso, nuestro ordenamiento jurídico no contaba con un artículo que expresamente reforzara en todas las actuaciones y procedimientos el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia de género; por ello, el Tribunal Constitucional se vio obligado a ponderar ambos derechos mediante el correspondiente juicio de proporcionalidad, a fin de determinar, habida cuenta de las circunstancias concretas, dónde radicaba el punto de equilibrio entre los valores que representan (STC 21/1989 y 105/1990).

Como consecuencia de la ponderación realizada, el Tribunal Constitucional resolvió que «la divulgación de estos datos permitió perfectamente a sus vecinos, allegados y conocidos la plena identificación de la víctima, y con ello el conocimiento, con todo lujo de detalles, de un hecho gravemente atentatorio para su dignidad personal, cual es el haber sido víctima de un delito contra la libertad sexual. Por consiguiente debemos afirmar, con la expresada Sentencia, que en modo alguno puede exigirse a nadie que soporte pasivamente la difusión periodística de datos tan relevantes sobre su vida privada cuyo conocimiento es trivial e indiferente para el interés público, puesto que es notorio que la identificación de la víctima de la agresión fue, en el sentido más propio de las palabras, irrelevante a efectos de la información que se quiso transmitir, en esta ocasión el enjuiciamiento por el órgano jurisdiccional correspondiente de una conducta delictiva».

Y es que, ya en aplicación del artículo 63 de la Ley 1/2004 ya en la realización del correspondiente juicio de proporcionalidad, el derecho a la libertad de expresión e información no debe amparar la exposición ni identificación públicas de las víctimas de un delito de violencia de género. A la misma conclusión hemos de llegar en aplicación del sentido común a que aludía el Tribunal Supremo al indicar la falta de diligencia y prudencia profesional de RTRM. En definitiva, el tratamiento que deben otorgar a las víctimas de violencia de género todos los profesionales que las asisten, y por supuesto los medios de comunicación, debe guiarse siempre por un inexcusable ejercicio de sensibilidad a fin de evitar, entre otras consecuencias, la victimización secundaria.

Crecimiento inteligente

Crecimiento. En economía se ha convertido en un concepto clave con efectos taumatúrgicos. Es el principal remedio para hacer frente a los estragos de la crisis. Las tesis más ortodoxas cifran ese crecimiento de un modo tradicional. Más producción; más consumo; más rendimientos. Un objetivo que en muchas de sus formulaciones no parece mostrar una especial sensibilidad por los activos que pueden destruirse en el empeño. Para este modo de plantear el futuro, el fin (acabar con la recesión) justificaría los medios (crecer a toda costa).

 

Frente a ese concepto de crecimiento se ha alzado en el polo opuesto, a modo de teoría alternativa y contestataria la idea del “decrecimiento”. Lo que hay que hacer es decrecer; salirnos de una espiral de locura fundada en la falsa idea de que el planeta podría soportar un nivel cada más alto de desarrollo generalizado con los efectos perjudiciales que objetivamente conlleva, como la contaminación, el uso indiscriminado y agotamiento de los recursos naturales; la generación de enormes bolsas de excluidos de la prosperidad (siempre tendente a prodigarse poco); la desaparición de formas tradicionales de vida e incluso el desprecio por las aspiraciones más elementales de bienestar. Todo ello en pos del puro y duro beneficio económico (generalmente concentrado en unas minorías), que sería, según la tesis decrecionista, la verdadera esencia del concepto clásico de crecimiento.

 

Las concepciones decrecionistas y sus variantes son ciertamente atractivas. A la vista están muchos de los efectos perniciosos que un crecimiento “sin conciencia”. Las actuales concepciones éticas nos empujan a rechazar ese tipo de depredaciones y sus terribles y duraderas consecuencias. Pero a su vez la experiencia nos hace suspicaces hacia un tipo de propuestas que en el fondo y en su formulación más radicalizada no dejan de proponer un regreso a un pasado o a situaciones que han sido idealizadas.

 

Tiene que existir un término medio –razonable, apto para las buenas y honradas voluntades y a la medida del hombre– entre proyectos como Eurovegas y el regreso a la iluminación mediante velas.

 

Esa tercera vía podría estar en el “crecimiento inteligente”. Este concepto ha sido formulado hace unos años por la Comisión Europea en su estrategia de acción Europa 2020. El crecimiento inteligente rechaza el desarrollo concebido como un una herramienta incontrolada de explotación, pero sin renunciar por ello a los valores más positivos del mundo actual.

 

El crecimiento inteligente que ha propuesto la Comisión Europea, y que han refrendado otras instituciones deliberativas de la UE, como el Consejo Europeo, el Comité Económico y Social o el Comité de las Regiones, acepta del dato positivo que encierra el concepto “crecer”. A partir de ahí, la idea que se fomenta es que el crecimiento debe darse en muchos aspectos y no exclusivamente en el terreno de los rendimientos económicos. Ese punto de vista implica que el crecimiento ha de ser en conocimiento y en innovación, sin olvidarse de respetar los recursos medioambientales y sin olvidarse de ser igualmente integrador en los terrenos social y territorial.

 

Por tanto, tres ejes vertebradores que, según el plan Europa 2020 han de permitir para ese año que, por ejemplo, en la UE al menos un el 3% de su PIB se invierta en programas de investigación y desarrollo (crecimiento inteligente); la reducción en un 20 % de las emisiones de CO2 y el aumento en un 20 % tanto las energías renovables (crecimiento sostenible); reducir la tasa de abandono escolar en un 20% y en 20 millones el número de personas que viven por debajo del umbral de la pobreza (crecimiento integrador).

 

El logro de estos objetivos –cifrados simbólicamente en torno al número veinte– ha de ser tenido en cuenta por las políticas de todos los Estados miembros, coordinados bajo el paraguas comunitario.

 

Esta ambiciosa estrategia sobre el crecimiento no sólo supone hallar un modo razonable y, por qué no decirlo, claramente humanista de fijar horizontes. También pone de relieve una vez más el papel que las políticas de la UE desempeñan en el ámbito internacional. Los objetivos y principios comunitarios poseen una nota diferencial con respecto a la de otros protagonistas. La acción de gobierno europea constituye una especie de tertium genus (razonable y, en buena medida, ilustrado y con un elevado nivel de exigencia ética) entre aquellos focos que defienden la aplicación inflexible de las reglas del mercado puro y los que, de diferentes maneras, reaccionan frente a esas reglas con medidas, situándose muchas veces en posiciones marginales.

 

 

El mecanismo de pago a proveedores y la exigibilidad de sus intereses.

Los artículos anteriores, sobre La aparición del Mecanismo de Pago a Proveedores y el posicionamiento de La justicia ante el Mecanismo de Pago a Proveedores nos lleva a realizar una compilación en la cual, de manera general, analizaremos lo que ha supuesto la puesta en marcha del mismo, el porqué de su puesta en marcha, las controversias jurídicas que han surgido a raíz de su aparición y, por último, el establecimiento de unas conclusiones que pueden resultar útiles para conocer este mecanismo y sus consecuencias.

A raíz de la falta de control en el gasto público, las administraciones públicas sufrieron una importante falta de liquidez, que perjudicó a muchas empresas que trabajaban y tenían contratos con la Administración. Para intentar solventar este desajuste económico surgió el Mecanismo de Pago a Proveedores, que venía a resolver la asfixiante situación en la que se encontraban las Administraciones Públicas y las empresas dependientes de las mismas en virtud de un contrato.

El mecanismo de pago a proveedores tuvo varias fases, reguladas en el Real Decreto (en adelante R.D) 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades, el R.D 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y del estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y en el R.D 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgente contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros. 

El objeto por el cual surge el R.D 4/2012 es el de habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios. En su artículo 2 se establecen los requisitos que han de reunir las obligaciones pendientes de pago a los contratistas, y son los siguientes: Ser vencidas, líquidas y exigibles; que la recepción, en el registro administrativo de la entidad local, de la correspondiente factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente que tuviera lugar antes del 1 de enero de 2012; que se tratara de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Asimismo, existían también obligaciones de suministro de información por parte de las entidades locales, reguladas en el artículo 3 del R.D 4/2012, en las cuales se debía contener la identificación del contratista con inclusión del código o número de identificación fiscal, denominación social y su domicilio social; importe del principal de la obligación pendiente de pago, impuesto sobre el valor añadido o impuesto general indirecto canario incluido en su caso, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios; fecha de entrada en el registro administrativo de la factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente anterior al 1 de enero de 2012; expresión de si se instó por parte del contratista la exigibilidad ante los Tribunales de Justicia antes del 1 de enero de 2012. 

En una primera fase se estableció un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de las deudas contraídas con los proveedores de las Administraciones Públicas, abriéndose también la posibilidad de poder acceder a una línea de préstamos a largo plazo para las administraciones que exigía como conditio sine qua non tener unos planes de ajuste con el objetivo de poder llegar a ostentar una eficacia financiera que con anterioridad, en muchos casos, brillaba por su ausencia. En una segunda fase, se amplió este mecanismo tanto en ámbito objetivo y subjetivo, a las Comunidades Autónomas de Navarra y País Vasco. Y por último, una tercera fase que profundiza en las especialidades para poder estar en consonancia con las reformas estructurales que se estaban dando en la economía española con respecto al control de la deuda comercial, y en la que, además, nuevos entes públicos pasaban a acogerse al mecanismo, como fueron las Universidades Públicas españolas.

Ya el R.D 8/2013, lo que hizo fue apuntalar el anterior, estableciendo nuevos mecanismos como el impulso de la factura electrónica así como el registro contable, antojándose como necesarios puesto que el problema de la morosidad y la reducción de la misma, es uno de los pilares fundamentales a la hora de potenciar una economía que se encontraba en un proceso de desaceleración, reduciendo la necesidad de financiación de las empresas y aumentando la capacidad de solvencia de las administraciones públicas.

La adaptación de las administraciones públicas a este mecanismo, ha supuesto que se dé un mayor control en las mismas, y a su vez, el intento de racionalizar el gasto público, a través del Plan de ajuste, regulado en el artículo 7, que debía de contener los siguientes requisitos:

-Recoger ingresos corrientes suficientes para financiar sus gastos corrientes y la amortización de las operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en el marco de la presente norma. 

-Las previsiones de ingresos corrientes que contenga deberán ser consistentes con la evolución de los ingresos efectivamente obtenidos por la respectiva entidad local en los ejercicios de 2009 a 2011. 

-Una adecuada financiación de los servicios públicos prestados mediante tasa o precios públicos, para lo que deberán incluir información suficiente del coste de los servicios públicos y su financiación. 

-Recoger la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales que se vayan a implementar así como las medidas de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas que se vayan a adoptar en los términos que se establezcan por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 

-Cualesquiera otros requisitos que se establezcan por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 

La controversia jurídica no tardó en emerger, y una empresa se presentó ante el Servicio Murciano de Salud en septiembre de 2013 reclamando intereses de demora principalmente. El Servicio Murciano de Salud no pagó y la empresa interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de pago presentada en septiembre de 2013. Hemos de dejar claro que esta empresa se adhirió al mecanismo de pago a proveedores de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El órgano jurisdiccional remitente del caso, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Murcia, tuvo serias dudas ante lo que tenía que resolver, entendiendo que quizás pudiera existir un conflicto del mecanismo de pago a proveedores con la Directiva Europea 2011/7, por las que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por lo que decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) las siguientes cuestiones:

¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?

¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?

En caso afirmativo de las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?

Ante esta cuestión no existe aún sentencia del TJUE, pero sí interpretaciones tanto de la Abogada General de la Unión Europea como de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La principal conclusión que toma la Abogada General de la UE, es que al encontrarnos en un procedimiento de adhesión voluntaria por parte de las empresas que querían acogerse a este mecanismo, supone una excepción de los derechos que se concedió al acreedor en virtud del primer contrato y se sustituye por un nuevo derecho, el de pago inmediato. De manera que no se observa que el estado español haya cometido irregularidad alguna.

Por su parte, el Abogado del Estado, establece que no nos encontramos ante un mecanismo que contraviene la Directiva Europea, ya que nos encontramos ante un mecanismo voluntario para el acreedor, que acepta el pago inmediato y en el mismo momento, renuncia expresa y voluntariamente a los intereses que se hayan podido generar.

Desde nuestro punto de vista, podemos establecer que es cierto que por un lado, las empresas que tuvieron contratos con la administración puedan y tengan el derecho a recibir los intereses por el retraso y gran perjuicio que se produjo, pero tampoco podemos olvidar que las condiciones del Mecanismo de Pago a Proveedores son asumidas por ambas partes con total y absoluta voluntariedad, y que, si se deseaba, se podría haber concurrido al cobro de los intereses por la vía convencional, habiendo rechazado el mecanismo extraordinario que ofrecían las Administraciones Públicas. Ambas partes tienen argumentos suficientes como para poder ser escuchadas.

En definitiva, quien tiene la última palabra son siempre los Tribunales de Justicia, en este caso el TJUE. Muchas son las conjeturas que pueden establecerse sobre lo que deparará el fallo del Tribunal, pero ninguna de ellas puede hacerse con total y absoluta precisión, pero un posible fallo a favor de devolver los intereses por parte de las Administraciones Públicas podría poner en riesgo el devenir de la economía española.

Disolución de la sociedad de gananciales y separación de hecho.

Una cuestión controvertida en el ámbito de una ruptura matrimonial, encontrándose los cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales, es determinar la fecha en que debe considerarse disuelta la sociedad a efectos de la liquidación del régimen económico matrimonial.

 

Cuestión de indudable importancia teniendo en cuenta que en el inventario con el que comienza la liquidación deben incluirse los bienes y las deudas existentes en el momento de la disolución (art. 1.397 1.398 CC).

 

A nadie se le escapa que es frecuente encontrar parejas que deciden poner fin a la convivencia común con carácter previo a iniciar cualquier trámite legal. Así, sin haber presentado demanda de divorcio ni haber otorgado capitulaciones estableciendo el régimen de separación de bienes (para que a partir de ese momento sea éste el régimen que se aplique), se produce la separación de hecho. Esta situación puede mantenerse durante años. Los cónyuges viven separados y hacen vidas independientes (probablemente con la plena convicción de que, pese a no haber repartido los bienes que tuviesen en común, se ha extinguido la sociedad de gananciales).

 

Pero, ¿cuál es la situación real? ¿Qué ocurre con los bienes que cada uno adquiere o las deudas que contrae a partir de la separación de hecho? ¿Qué bienes y qué deudas habrán de incluirse en el inventario cuando se proceda a liquidar la sociedad de gananciales?

 

Como hemos visto, de conformidad con los artículos 1.397 1.398 CC, deberán incluirse los existentes en el momento de la disolución.

 

Esta afirmación suscita la cuestión fundamental con que se inicia este escrito: ¿en qué momento se produce la disolución de la sociedad de gananciales?

 

La respuesta a esta pregunta requiere analizar los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial que, como veremos, matiza aquéllos.

 

Así pues, desde un punto de vista legal, el art. 1.392.1º CC determina: “La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1.º Cuando se disuelva el matrimonio”.

 

Añade el art. 1.393.3º“También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 3.º Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”.

 

Por tanto, conforme a este precepto, para que la separación de hecho determine la disolución de la sociedad de gananciales, es necesario que haya transcurrido al menos un año y se haya solicitado judicialmente. Sin embargo, no es éste el presupuesto de hecho, pues la cuestión que nos planteamos es si la separación de hecho podría producir de pleno derecho (y no por decisión judicial) la disolución del régimen de gananciales.

Como hemos visto, el art. 1.392.1º CC prevé que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio. Lo cual nos lleva al análisis de los artículos 85, 89 y 95 CC.

 

Según el art. 85“El matrimonio se disuelve (…) por el divorcio.

 

Añadiendo el art. 89 “Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare (…)”.

 

En el mismo sentido, el art. 95 dispone lo siguiente La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial (…)”

 

Parece evidente, por tanto, que según el Código Civil la fecha que determina la disolución del régimen de gananciales es aquélla en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio.

 

En consecuencia, en la liquidación de la sociedad de gananciales habrían de incluirse los bienes y las deudas existentes a la fecha de la sentencia firme de divorcio.

 

La separación de hecho no disuelve el matrimonio, por tanto, los bienes que hubiese adquirido o las deudas que hubiese contraído cualquiera de los cónyuges desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, se incluirían en la liquidación. Debe tenerse en cuenta la presunción de ganancialidad del art. 1.361 CC, por cuya virtud: “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”.

 

Como hemos visto, desde un punto de vista estrictamente legal, la disolución de la sociedad de gananciales se produce en la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio.

 

Ahora bien, ello puede dar lugar a situaciones contrarias a determinados principios del Derecho, como la buena fe. Imaginemos que uno de los miembros de un matrimonio cuya separación de hecho se produjo hace 15 años, al liquidarse ahora la sociedad de gananciales, reclama la inclusión en el inventario de bienes adquiridos por su cónyuge hace 2 años, cuando desde hace 15 no han vuelto a verse. Se aprecia en este hecho un acto contrario a la buena fe y un manifiesto abuso del derecho por parte de aquél cónyuge. Sin embargo, amparándose en la ley, tendría derecho a hacerlo.

 

Situaciones como ésta han dado lugar a una línea jurisprudencial que parte de tomar en consideración el fundamento de la sociedad de gananciales.

 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 señala: “Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil  y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).

A pesar de que se hable de separación “prolongada”, en la misma Sentencia el Tribunal Supremo aclara: “La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del período de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000, la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal.

 

Años antes, como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011, el Tribunal Supremo venía aplicando el mismo criterio. Así, en Sentencias de 13 de junio de 1986, de 26 de noviembre de 1987 o de 17 de junio de 1988 estableció: “rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclamar sus derechos pasados para obtener unos beneficios a cuya adquisición no contribuyó en absoluto pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus limites éticos (consistentes en la protección del matrimonio conviviente), teleológicos y sociales (esto es, la seguridad en la relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del art. 7.2 del CC”.

 

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de junio de 2013, en la cual, además de recogerse la doctrina jurisprudencial referida, se incluyen interesantes pronunciamientos del Tribunal Supremo que reproduzco a continuación:

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 “el abandono del hogar, supuso “de facto” la disolución de la sociedad de gananciales”.

La Audiencia Provincial comparte la aplicación de tal doctrina cuando no existe desde el momento del abandono ninguna convivenciaentre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales[1], la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 º1394 del Código Civil, porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales”.

Por tanto, pese al tenor literal de los anteriormente citados preceptos del Código Civil, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges después de la separación de hecho no se integran en la liquidación de la sociedad de gananciales.

 

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta no puede aplicarse de un modo absoluto, sino que es necesario proceder a analizar las circunstancias del caso concreto. Así pues, no cabe afirmar que en todos los casos la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales sea aquélla en que se produjo la separación de hecho, sino que es necesario acreditar la voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 20 de marzo de 2012 pone de manifiesto la necesidad de prueba, determinando: “respecto a la fijación de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, se reitera que a falta de prueba será la del divorcio (…)”.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 matiza su anterior doctrina, en un supuesto de separación de hecho de un matrimonio desde el año 1969, sin que hasta el año 1981 existiese una voluntad efectiva de romper el vínculo matrimonial, pues “(…) la valoración conjunta de la prueba –otorgamiento de testamento conjunto después de la separación y adquisiciones posteriores a la separación en que se hacía constar su condición de casados-, concluye que los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos conforme al régimen de ganancialidad”.

 

Ante la pretensión de considerar disuelta la sociedad de gananciales desde el momento de la separación de hecho (año 1969), establece el Tribunal Supremo: “(…) la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería, a su vez, incurrir en el defecto que se ha pretendido corregir, por lo que la interpretación rigorista o literal seguiría existiendo sólo que cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Cuestión que comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas”.

 

Igualmente, subraya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 18 de enero de 2016“Es por consiguiente necesario, como con total acierto se dijo en la sentencia impugnada, para que la ruptura de la convivencia conyugal, en cuanto base y fundamento de la sociedad de gananciales, suponga la disolución de la misma, que dicha ruptura tenga un carácter irreversible y prolongado en el tiempo, de suerte que no exista duda alguna no sólo de que la ruptura se ha producido, sino además de que no había ninguna intención de reanudar la convivencia conyugal entre los cónyuges”.

 

CONCLUSIÓN

 

De todo lo dicho puede concluirse que, pese al criterio establecido en el Código Civil -que prevé como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de la sentencia firme de divorcio (art. 1.392.1º, 85, 89, 95 CC)-  la jurisprudencia considera disuelta la sociedad de gananciales en la fecha de la separación de hecho siempre y cuando se acredite que en ese momento existió una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal.

 

Debe considerarse, además, que en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, de conformidad al art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse (…) la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil (…)”. Prevé el último párrafo del art. 81 CC que: “a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 de este Código”. Uno de los extremos que debe contener el convenio regulador es “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio” (art. 90.1.e) CC).

 

Por tanto, si en el convenio regulador que se acompaña a la demanda de divorcio de mutuo acuerdo se contiene la liquidación del régimen económico matrimonial, con el consiguiente inventario del activo y del pasivo de la sociedad, es evidente que los bienes y deudas que se contemplen en dicho inventario no serán los existentes a la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio, sino los que existan al tiempo de la presentación de la demanda.

 

Al margen de tal reflexión y como hemos indicado, la fecha que se tendrá en cuenta como fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la de la separación de hecho si se acredita la efectiva e inequívoca voluntad de romper en ese momento la relación conyugal. A falta de prueba, será la sentencia firme de divorcio la que determine la disolución del régimen económico matrimonial.

 

 

El acoso escolar: una responsabilidad de todos.

A raíz de la puesta en marcha del teléfono contra el acoso escolar (operativo desde el pasado 1 de noviembre), y partiendo del hecho de que desde el punto de vista profesional me encuentro inmersa en un proyecto dirigido, entre otros múltiples aspectos, a erradicar o cuando menos, minorar el acoso escolar y sus efectos, todo ello desde una perspectiva exclusivamente jurídica, la noticia me ha empujado a dedicar un tiempo a la redacción de las palabras que a continuación expongo.

Podría dedicar horas, páginas en blanco, al tema del acoso escolar. Preguntas como por qué sucede; cuál es el origen del mismo; cómo atajarlo, quiénes son responsables, surgen de forma lógica. Sin embargo, no es este el momento, y quizá no sea yo la persona más indicada para dar respuesta a dichas preguntas, desde el punto de vista profesional, toda vez que soy Letrada y aun siendo madre de familia, sin embargo no soy psicóloga o profesional que deba dar una respuesta solvente más allá del sentido común (de mi sentido común).

Sin embargo, tras haber estudiado las sentencias que se han ido dictando a lo largo de estos años atrás sobre acoso escolar y tras haber tenido la oportunidad de conversar con algunos centros docentes, con padres y madres e incluso con alumnos, lo cierto es que he detectado una carencia que considero debe ser erradicada con carácter prioritario para la correcta gestión de los casos de acoso escolar.

Desde el punto de vista de los centros docentes, cabe preguntarse qué es lo que “falla” para que finalmente una sentencia condene a los mismos. Desde el punto de vista de los padres del menor acosado, deberían conocer cuáles son tanto sus responsabilidades como padres educadores, como la responsabilidad de los centros. Desde el punto de vista de los menores, los mismos deben conocer las consecuencias de sus actos (el agresor debe conocer su responsabilidad; la víctima sus derechos y los cauces con los que cuenta; los testigos deben conocer igualmente cuáles son sus responsabilidades y su papel en el esclarecimiento de los hechos). En definitiva se trata de otorgar unos conocimientos jurídicos mínimos, básicos, que otorguen a cada uno de los intervinientes en un caso de acoso escolar, la seguridad jurídica necesaria para minimizar los efectos de este lastre que desde tiempos inmemoriales se encuentra fuertemente arraigado en nuestra sociedad.

Debo partir de dos hechos que si bien son producto de mi propio sentido común, entiendo que cualquier persona (padre, madre, o cualquier persona integrante de un centro docente) debería de compartir: (i) los casos de acoso escolar se producen en todos y cada uno de los centros docentes, ya sean públicos, privados o concertados. Negar esto es contraproducente, a mi juicio. Lo interesante, lo realista, lo valiente y honesto sería que desde los centros se reconociera la existencia de dichas situaciones, informando a padres, madres y alumnos de que no obstante, cuentan con un plan eficaz para la gestión de las mismas. Es decir, transparencia, que es lo que al final nos da seguridad. Y (ii) centro docente, padres, madres y alumnos, estamos todos en el mismo barco, puesto que todos deseamos que los casos de acoso escolar no sucedan.

Sin embargo, y a pesar de estar todos en el mismo barco, lo cierto es que escuchando a los padres y las madres, y al mismo tiempo a los centros, detecto un enfrentamiento directo. Sin perder de vista el hecho de que cualquier padre/madre cuyo hijo sea víctima, aun presuntamente, de un acoso escolar, “sacará las uñas” en defensa de su hijo, sin embargo, dando un paso más atrás, entiendo que lo que existe en origen es una desinformación y una nula o escasa formación jurídica tanto en el personal docente, como en los padres de los menores, e incluso una nula formación mínima en los menores (carencia a la que antes me refería).

Partiendo del hecho de que todos aquellos que hemos decidido ser padres, somos o tratamos de ser los mejores padres y dar la mejor de las educaciones a nuestros hijos; partiendo del hecho de que nuestros docentes son y tienen una preparación docente inmejorable, lo cierto es que ni unos ni otros (excepto aquellos que se dediquen al ejercicio de la abogacía), tienen una formación jurídica mínima que les permita una mejora en la gestión de los casos de acoso escolar.

En lo que respecta a los centros docentes, desde mi más humilde punto de vista y tras haber escuchado a algunos de ellos, si bien es cierto que cuentan con el correspondiente Protocolo de actuación para los casos de acoso escolar e incluso con el  Plan de Convivencia Escolar,  lo cierto es que se pierden en la gestión de los mismos, limitándose a dar una pronta respuesta, sin contar ni pensar en las consecuencias jurídicas que la mera formalización del correspondiente expediente puede tener en un futuro y previsible pleito con los padres de la víctima. Innumerables errores en la gestión del correspondiente expediente de acoso escolar (aun cumplimentando los formularios del correspondiente Protocolo de actuación en casos de acoso escolar) son puestos de manifiesto en las correspondientes sentencias condenatorias, dictadas por nuestros Juzgados.

En lo que respecta a los padres, lo cierto es que es raro encontrarse con un centro que le explique abiertamente qué es acoso escolar desde el punto de vista jurídico; cuáles son los medios con los que cuenta el mismo para detectar los casos de acoso escolar; cuál es el protocolo de actuación, cuáles son las responsabilidades del centro y cuáles las de los padres y los alumnos. De manera que cuando el menor acosado consigue contar en casa lo que le sucede, los padres se encuentran perfectamente desinformados y nada formados y es fácil, dado el carácter subjetivo y grave del asunto, caer en un enfrentamiento directo con el centro.

Por otro lado, no hay que olvidar que nuestros hijos, aun siendo menores, deben desarrollarse íntegramente a través de la educación y de la formación que los mismos recibirán o deberían recibir a lo largo de la vida. Y es en el ejercicio de la patria potestad donde este desarrollo íntegro debe producirse. Soy partidaria de no dar una educación proteccionista a los menores, sino que deben tener conocimiento, no sólo de lo que pueden hacer, sino de aquello que no pueden o no deben hacer, y que de hacerlo, conozcan cuáles son sus responsabilidades. Por ello, entiendo que los alumnos deberían contar con una formación, a su nivel, de aquello en lo que consiste el acoso escolar, y las consecuencias, que no sólo para sus padres puede tener, sino para ellos mismos (por algo contamos con un Código Civil y una Ley Orgánica de Responsabilidad Penal del Menor que así lo regulan). Los menores deben estar formados respecto de todo aquello que a su edad les incumbe.

Por ello, entiendo que existen otras medidas, más allá del estricto y formal cumplimiento del Protocolo de actuación en casos de acoso escolar (o planes detallados de Convivencia Escolar en los centros), que son necesarias implementar y que harían que los centros pudieran mejorar la gestión de los casos de acoso escolar; permitirían conocer las responsabilidades jurídicas tanto de centros, padres/madres y alumnos en casos de acoso escolar. Medidas dirigidas a fomentar la formación e información respecto de un tema en el que, como ya adelantaba al inicio, todos estamos en el mismo barco.

Por ello, mi bienvenida al teléfono contra el acoso escolar.

 

 

La cuantificación del daño moral en España.

Partiendo del principio general e inspirador de nuestro sistema, la restitutio in integrum, existe consenso tanto por parte de la doctrina como de la jurisprudencia a la hora de definir que es el daño moral.

Siguiendo la distinción clásica en responsabilidad civil entre “daños patrimoniales” y “daños no patrimoniales o extra-patrimoniales”, los daños morales se identifican con esta segunda categoría y, por tanto, cualquier daño que no pueda incorporarse dentro de la primera categoría, será considerado daño moral. Miquel MARTÍN-CASALS y Josep SOLÉ FELIU (2003, p. 858) señalan la necesidad de dar una definición negativa por la variedad extrema de supuestos que pueden tener cabida dentro de esta categoría.

Se trata por tanto de «todo daño privado que no puede comprenderse en el daño patrimonial, por tener por objeto un interés no patrimonial, o sea que guarda relación a un bien no patrimonial» (DE CUPIS, 1966).

La asignación de daño no patrimonial o extrapatrimonial abarca los casos en que el daño afecta a la persona en sí misma, independientemente de que pueda también hacerlo o no al patrimonio de ésta. Recae sobre el patrimonio de forma indirecta, como consecuencia o reflejo de un daño causado a la persona misma, en sus derechos o facultades.

El daño moral puede integrar elementos tales como la vergüenza, dignidad vejada, pena, dolor, ofensa, privacidad violada, disminución de estima social, credibilidad pública, entre otros. Respecto a los bienes jurídicos cuya pérdida o deterioro trata de compensar la indemnización son la salud, la libertad, la estima, la tranquilidad, la respetabilidad sexual, etc.

La reciente STS 4290/2015, de 23 de octubre, Ponente José Antonio Seijas Quintana, hace alusión a las sentencias de la misma Sala de 27 de julio 2006, 23 de octubre y 28 de febrero de 2008 , 12 de mayo 2009 y 30 de abril 2010, según las cuáles, es inexacto calificar como daño moral el que tiene relación con la imposibilidad del ejercicio de los derechos fundamentales, integrados en el ámbito de la personalidad, como es el derecho la tutela judicial efectiva, pero precisando que deben ser calificados como daños morales, cualesquiera que sean los derechos o bienes sobre los que directamente recaiga la acción dañosa, aquellos que no son susceptibles de ser evaluados patrimonialmente por consistir en un menoscabo cuya sustancia puede recaer no sólo en el ámbito moral estricto, sino también en el ámbito psicofísico de la persona y consiste, paradigmáticamente, en los sufrimientos, padecimientos o menoscabos experimentados que no tienen directa o secuencialmente una traducción económica.

 

La Audiencia Provincial de Barcelona por su parte, en Sentencia de 8 de febrero de 2006, determina que daño moral “es el infligido a las creencias, a los sentimientos, a la dignidad de la persona o a su salud física o psíquica […]. La zozobra, la inquietud, que perturban a una persona en lo psíquico”.

 

El derecho a reclamar la indemnización por daño moral es independiente a la existencia de un daño patrimonial y responde a tres características esenciales, a saber: (i) no es trasmisible a terceros por actos inter-vivos, si pudiendo trasmitirse a los herederos cuando la víctima haya iniciado la acción de reclamación en vida, (ii) su resarcimiento ni pretende el restablecimiento a la situación anterior dadas las propias características del daño causado y (iii) su cuantificación responde a criterios discrecionales del juzgador.

 

Atendiendo a la ausencia de valor económico per se que de este tipo de daño que opera en el ámbito de la dignidad, ausencia de satisfacción o perturbación causada, la indemnización que se reclame tiene una dimensión meramente compensatoria.

 

LA VALORACIÓN ECONÓMICA DEL DAÑO MORAL

 

La cuantificación del daño moral en nuestro sistema jurídico es una cuestión ciertamente compleja. Quizás por su carácter subjetivo, atendiendo a la específica repercusión que el mismo tiene para cada reclamante o tal vez por la dificultad intrínseca de probar cómo el hecho dañoso ha afectado a la víctima, en qué medida y de qué manera, con la consecuente dificultad a la hora de determinar cuál es la justa compensación por aquella zozobra o inquietud que perturba a esa persona.

 

Al mismo tiempo, la unificación de criterios en cuanto al reconocimiento y valoración del daño moral se encuentra limitada por la propia peculiaridad del sistema judicial español, por cuanto el orden judicial competente dependerá del responsable del daño (particular o administración pública, jurisdicción civil o contencioso-administrativa) e incluso de la existencia o no de infracción penal (jurisdicción penal).

 

A diferencia de otros países como Francia y exceptuando el ámbito de los daños causados a víctimas de accidentes de tráfico, a lo cuál nos referiremos a continuación, no existen reglas que fijen las cuantías indemnizatorias en estos casos.

 

En ausencia de reglas específicas, una posible vía de valoración, aceptada jurisprudencialmente, es la aplicación como criterios orientadores de la Ley 35/2015 de 22 de septiembre.

 

El carácter orientador de esta ley (ley que sustituye el anterior sistema de Valoración, Anexo en el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre) fue reconocido en numerosas sentencias, entre ellas la reciente STS 1420/2016 de 8 de abril de 2016, Ponente Ángel Fernando Pantaleón Prieto, relativa a las víctimas del accidente del Buque Costa Concordia, afirmando que “La jurisprudencia de esta Sala ha establecido también sin fisuras la posibilidad de utilizar las reglas del Baremo como criterios orientadores, no vinculantes, para cuantificar las indemnizaciones por los perjuicios causados a las personas como consecuencia del daño corporal ocasionado en sectores de actividad distintos de la circulación de vehículos de motor [entre muchas, SSTS 906/2011, de 30 de noviembre (Rec. 2155/2008), 403/2013, de 18 de junio (Rec. 368/2011) y 262/2015, de 27 de mayo (Rec. 1459/2013).

 

La Ley 35/2015 establece en el artículo 104 que el régimen de valoración económica del perjuicio psicofísico, orgánico y sensorial con el daño moral ordinario que le es inherente, y del perjuicio estético se contiene en el baremo económico de la tabla 2.A.2, cuyas filas de puntuación y columnas de edad expresan, respectivamente, la extensión e intensidad del perjuicio y su duración. De este modo, el daño moral se indemniza conjuntamente con el daño psífico y orgánico que las lesiones permanentes causen en la víctima.

 

No obstante lo anterior, aquellas víctimas que hayan sufrido una única secuela que supere los 60 puntos o bien, varias que conjuntamente alcancen 80 puntos, o bien, sufran un perjuicio estético que alcance al menos 36 puntos, podrán reclamar un cantidad fijada en el propio sistema en función de la extensión e intensidad del perjuicio. Se contempla igualmente la indemnización por pérdida de la calidad de vida de la víctima y de los familiares de grandes lesionados.

 

Fuera de la esfera de los accidentes de circulación, quien sufra un daño moral podrá reclamar un importe de indemnización que considere razonable, justa y consecuente con el daño causado siguiendo su propio criterio, si bien, deberá argumentar adecuadamente los motivos por los cuáles se reclama dicha cuantía específica.

 

La jurisprudencia recaída en situaciones similares puede ser una herramienta de gran ayuda para cuantificar el daño moral. Por ejemplo, el TS en sentencia de 17 de febrero de 2005 condenó a una entidad bancaria al abono de 78.131 € por entregar negligentemente billetes falsos a un cliente para viajar a Rusia que condujo a su detención policial y retirada de pasaporte; SAP Madrid de 18 de octubre condenó al pago de 55.147 € por el fallecimiento de un pasajero de un crucero mientras el médico realizaba una excursión voluntaria; SAP Barcelona de 31 de enero de 2016 condena al pago de 225€ a madre que ingirió zumo de larvas durante la lactancia por la zozobra y desasosiego; SAP Madrid de 19 de mayo de 2014 condena al pago de 4.000 € por engañar a su esposo haciéndole creer que la hija era suya; SAP Madrid de 11 de mayo de 2012 condena al centro escolar privado al abono de 8.000 € por acosos escolar.

 

Otra vía para determinar el quantum indemnizatorio es solicitar un porcentaje de la cantidad reclamada por los daños materiales sufridos es un criterio que ha considerado válido los tribunales, por ejemplo en sentencia de 19 de junio de 2002, la Audiencia Provincial de Salamanca condenó a abonar el 60% del banquete de boda a los novios por la intoxicación de sus invitados. La S.A.P León de 4 de noviembre de 2004 condenó al abono del 50% del precio de traje de novios por estropearlo en la tintorería.

 

Por último, los reclamantes tienen la facultad de solicitar que sea el propio juzgador quien determine la cuantía en la que deba ser indemnizada la víctima. Sujeta esta vía a la total discrecionalidad del juez, sin parámetros que puedan operar como máximos indemnizables, ha sido igualmente avalada por las siguientes resoluciones: STS de 20 de septiembre de 2010; SAP Burgos 218/2010, de 14 de julio; SAP Salamanca 131/2009, de 23 de octubre), al no existir bases objetivas o reglas precisas de cuantificación de este perjuicio no patrimonial.

 

CONCEPCIONES JURISPRUDENCIALES

 

Siguiendo a Domenech Pascual (2015) hay que entender las afirmaciones del Tribunal Supremo de que el daño moral no admite, por definición, una cuantificación según “criterios económicos”, por lo que, “salvo que concurran otras circunstancias que permitan una evaluación distinta, sólo [cabe] acudir a la prudencia para fijar la indemnización”, es decir, atender a la “experiencia del propio Tribunal… sobre el valor del padecimiento humano en las distintas situaciones de la vida” (STS, 3ª, Sección 6ª, 5.5.2009, Rec. 10374/2004; RJ 5167; ponente: Luis María Díez-Picazo Giménez).

 

Su determinación encierra por tanto un “alto componente subjetivo” (STS, 3ª, Sección 6ª, 29.3.1999, Rec. 8172/1994, RJ 3783, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate) y “carece de parámetros o módulos objetivos” (STS, 3ª, Sección 6ª, 26.4.1997 (Rec. 7888/1992, RJ 4307, ponente: Jesús Ernesto Peces Morate); “Los daños morales escapan por su naturaleza a toda objetivación mensurable, por lo que su cuantificación ha de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose en el plano de la equidad”  (STS, 3ª, Sección 6ª, 28.2.1995, Rec. 1902/1991, RJ 1489, ponente: Manuel Goded Miranda).

 

Por su parte,  en el ámbito de la responsabilidad de las Administraciones Públicas, la STS de 3 de diciembre de 2012, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (RJ 2013\582) se refiere a su vez a la STS de 12 de marzo de 2010,  dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cuál razona: “…En estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera; en la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable.

 

La misma sentencia alude a la valoración del daño indemnizable, así refiere a la doctrina fijada por STS de 20 de octubre de 1987, 15 de abril de 1988, 5 de abril y  1 de diciembre de 1989, las cuáles efectúan una valoración gomal que, a tenor de la  Sentencia de 3 de enero de 1990, derive de una <<apreciación racional aunque no matemática>>, pues como refiere la Sentencia de 17 de noviembre de 1993 , “se carece de parámetros o módulos objetivos”, debiendo ponderarse todas las circunstancias concurrentes en el caso, incluyendo en ocasiones en dicha suma total el conjunto de perjuicios de toda índole causados, aun reconociendo con la  Sentencia de 23 de febrero de 1988  “las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria”. La  Sentencia de 19 de julio de 1997,  refiere “la existencia de un innegable componente subjetivo en la determinación de los daños morales”. Partiendo de esta doctrina y dentro de los límites cuantitativos que impone la estricta indemnización de la pérdida de oportunidad, la Sala estima que la cantidad de 30.000 € constituye una suma prudente y razonable que cubre la totalidad de los perjuicios sufridos por la parte actora” (RJ 10º).

 

REQUISITOS Y PROCEDIMIENTO DE RECLAMACIÓN

La reclamación de una indemnización por daños morales se integra dentro de la misma reclamación por los daños patrimoniales que pudieran haberse derivado del hecho dañoso, o bien de forma individual si sólo se han producido éstos.

 

La reclamación puede responder a una acción por responsabilidad contractual o extracontractual, según proceda el daño del incumplimiento de una obligación nacida de un contrato o por el contrario, de una acción negligente, tipificada o no por el Código Penal.

El ejercicio de la acción de reclamación puede efectuarse mediante comunicación formal y fehaciente al causante del daño, siendo recomendable efectuarla mediante el envío de burofax,  o bien, mediante la interposición de la correspondiente demanda judicial, dando lugar al inicio de un procedimiento judicial civil o contencioso-administrativo, en aquellos casos en los que el daño derive de la actuación o actuación de una administración pública.

 

Con la reclamación, tanto extrajudicial como judicial, se pretende del causante el abono de una cantidad de dinero que compense el daño moral causado, una acción u omisión que permita paliar las consecuencias de dicho daño, o incluso un bien o un derecho equivalente a la utilidad o beneficio que ese que mantenía con anterioridad al hecho causante del mismo o que le hubiese reportado el cumplimento efectivo, íntegro y oportuno de una obligación.

 

CONCLUSIONES

A pesar de que el daño moral fue en principio definido como “incuantificable” por su propia naturaleza (STS 12 de mayo de 1990, entre otras), lo cierto es que se han desarrollado jurisprudencialmente criterios sólidos que atendiendo al caso concreto y a las circunstancias en las que el daño se produjo y las consecuencias del mismo, aunque de forma subjetiva, permiten reparar o compensar el sufrimiento causado.

Las dificultades relativas a la propia cuantificación del daño moral puede verse aminoradas por el nuevo sistema para la valoración del daño regulado por Ley 35/2015, como criterio orientador y herramienta útil en aquellos casos en los que el concepto indemnizatorio es fundamentalmente moral, por ejemplo en casos de fallecimiento.

 

 

Rebus sic stantibus

En el derecho de contratos del Código Civil rige el principio de vinculación contractual regulado en el art. 1.258 así como el art. 1091 de este cuerpo legal.

En cambio, en el marco de los negocios jurídicos de tracto sucesivo, la alteración sobrevenida de las circunstancias concurrentes en el momento del otorgamiento del contrato puede conllevar una ruptura del equilibrio entre las partes contratantes que convierta en excesivamente gravosa la prestación de una de las partes.

La cláusula rebus sic stantibus es aquella cuya aplicación por los Tribunales pretende erradicar o, al menos, mitigar la excesiva onerosidad de la prestación de la parte.

La cláusula de rebús sic stantibus no tiene reconocimiento legal, hasta el extremo de ser aplicada muy cautelosa y restrictivamente por nuestro Alto Tribunal.

En efecto, la doctrina del Tribunal Supremo para admitirla requería de la concurrencia de unos presupuestos casi imposibles: i) alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración; ii) una desproporción exorbitante, fuera de todo cálculo, entre las prestaciones de las partes contratantes que verdaderamente derrumben el contrato por aniquilación del equilibrio de las prestaciones; iii) que todo ello acontezca por la sobreveniencia  de circunstancias radicalmente imprevisibles y iv) en cuanto a sus efectos, le han negado los rescisorios, resolutorios o extintivos del mismo, tendentes a compensar el desequilibrio de las prestaciones.

Con estos requisitos, la aplicación de la doctrina de la cláusula rebus sic stantibus era escasísima, es más, eran contadas las resoluciones del Alto Tribunal que la estimaban. Y, esta Jurisprudencia había declarado que la evolución económica de un país y las situaciones de crisis económica global o de un sector económico en particular, no pueden suponer una justificación genérica para el incumplimiento de las obligaciones contractuales (STS 27 abril 2012, RJ 2012/4714)

En esta línea argumentativa, numerosos casos resueltos por las Audiencias Provinciales en estos últimos años a propósito de la actual crisis económica- fundamentalmente, en materia de compraventa de inmuebles- han fallado en contra de la aplicación de la regla rebus sic stantibus. (Voj: SAP Álava 1 marzo 2012; SAP Madrid 9 febrero 2012 y SAP Lleida 20 marzo 2012)

Otra jurisprudencia territorial ha acudido a alternativas a la aplicación de la cláusula en estudio, tales como i) la doctrina de la presuposición o condición tácita; ii) la doctrina de la desaparición de la base del negocio y iii) la doctrina de la frustración del fin del contrato. En resumen, de estas distintas doctrinas que he relacionado se colige que el denominador común, como mecanismo alternativo a la de rebus sic stantibus, es la ocurrencia de una circunstancia imprevisible que produce que el negocio per se resulte inalcanzable pero, con todo y con eso, tampoco los Tribunales se prodigaban en la aplicación de estos instrumentos alternativos.

Así las cosas, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha evolucionado hasta señalar que no es aceptable la aplicación restrictiva de la cláusula rebus sic stantibus, que no debe considerarse como una cláusula peligrosa sino que debe tenderse a su aplicación normalizada máxime cuando se den los requisitos de la imprevisibilidad (en el sentido de la razonabilidad de la previsión de una crisis económica en el momento de la celebración del contrato) y de la excesiva onerosidad como exponente de la ruptura de la relación de equivalencia de las contraprestaciones (principio de la conmutabilidad del contrato). Es ilustrativo apreciar que la Jurisprudencia considera excesiva la onerosidad cuando comporta un resultado reiterado de pérdidas o la completa desaparición de cualquier margen de beneficios.

Esta evolución jurisprudencial que comentamos tiene su corolario en la conocida Sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 17 de enero de 2013 que se pronuncia sobre la aplicación de la cláusula en estudio en el ámbito de las compraventas inmobiliarias e independientemente de su argumentario, vierte un razonamiento que no puede pasar inadvertido:

“Lo anteriormente razonado no significa, sin embargo, que la regla rebus sic stantibus haya que quedar descartada en todos los casos de imposibilidad de obtener financiación por parte de los compradores de inmuebles. Antes bien, una recesión económica como la actual, de efectos profundos y prolongados, puede calificarse, si el contrato se hubiera celebrado antes de la manifestación externa de la crisis, como una alteración extraordinaria de las circunstancias, capaz de originar, siempre que concurran en cada paso concreto otros requisitos…”

Atendidas estas circunstancias, conociendo que es muy improbable que todavía (2016) pueden ejercitarse acciones con fundamento en negocios de compraventas inmobiliarias de 2006, lo cierto es que el Alto Tribunal anima a los operadores jurídicos a plantear asuntos en los que se solicite la aplicación de la cláusula rebus, esperando de los Tribunales una mayor flexibilidad de la que, hasta ahora, ha habido.

 

 

Compliance

Hasta el 23 de diciembre de 2010, día en que entró en vigor la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, de reforma del Código Penal, rigió en nuestro Ordenamiento Jurídico el viejo aforismo romano “Societas delinquere non potest”.

Posteriormente la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, que modificó el Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social, incluyó entre las personas jurídicas susceptibles de ser penalmente responsables a los partidos políticos y los sindicatos. Como se sabe, tras esa reforma, ha sido imputado el Partido Popular por la destrucción de los discos duros de los ordenadores del que fue su tesorero Luis Bárcenas, lo que no ha dejado de tener un eco importante en el debate político.

Está claro que visto desde las bases de imputación de un delito (acción, culpabilidad) las personas jurídicas no pueden realizar acciones, comprender las normas ni comportarse conforme a dicha comprensión. Sin embargo, sí pueden organizarse de forma deficiente permitiendo que en su seno se cometan no sólo ilícitos civiles e infracciones administrativas, sino también delitos.

Desde el año 2010 el Código Penal español recoge la responsabilidad penal directa de las personas jurídicas en el artículo 31 bis.

Se ha cuestionado si la implosión que la atribución de la responsabilidad penal a las personas jurídicas ha provocado en la dogmática jurídico penal clásica ha merecido la pena o se podría haber conseguido similar efecto instaurando simplemente sanciones administrativas (como en Italia). En todo caso, la responsabilidad penal de la persona jurídica está ya aquí y está para quedarse.

Las personas jurídicas pueden ser consideradas penalmente responsables por los concretos numerosos delitos que el Código Penal señala que pueden dar lugar a su responsabilidad, en dos supuestos:

  1. a) Cuando alguno de sus representantes legales o administradores de hecho o de derecho, haya cometido un delito por cuenta y en provecho de la persona jurídica.
  2. b) Cuando en el ejercicio de las actividades sociales y por cuenta y en provecho de la persona jurídica, se haya cometido el delito por uno o varios de sus empleados, siempre y cuando el hecho punible haya sido posible por no haberse ejercido el debido control sobre su persona y actividad, por los legales representantes o administradores.

En aras de una mayor seguridad jurídica y a requerimiento de una numerosa buena doctrina se volvió a reformar el Código Penal en esta materia a través de la Ley Orgánica 1/2015 buscando, como dice su exposición de motivos, una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del “debido control” cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

La reforma de 2015 ha introducido además la posibilidad de eximir o atenuar la responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso de haber contado con modelos de organización y gestión que incluyan medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza o para reducir de forma significativa el riesgo de su comisión. Se exige, por tanto, adoptar modelos de organización y gestión eficaces (programas de compliance o cumplimiento normativo).

La norma penal exige la puesta en práctica eficaz de dichos modelos, lo que, salvo en las sociedades que pueden presentar cuentas de resultados abreviadas, incluye la implantación de un órgano (departamento de compliance o cumplimiento normativo) con poderes autónomos de iniciativa y control.

A partir de esa reforma se ha producido en nuestro país una proliferación de la cultura compliance. Multitud de empresas, no sólo de ámbito financiero, de la industria farmacéutica o de otros sectores especialmente regulados, que ya contaban con ellos, han implantado departamentos de compliance o cumplimiento normativo; proliferan multitud de cursos sobre esta materia, el de Compliance officer se ha convertido en uno de los perfiles actualmente más buscados por las Compañías e incluso empieza a delimitarse la de compliance como una nueva especialización entre muchos de nuestros compañeros.

Evidentemente la importación de esta figura del mundo anglosajón, a la que España se vio obligada por exigencias internacionales en materia de anticorrupción en el seno de la OCDE y de la UE, se ha visto impulsada por la reciente crisis económica que ha venido acompañada por tantos escándalos de fraude masivo.

En todo caso no debemos olvidar que lo fundamental para la buena gestión de las Compañías sigue siendo la integridad de las personas, de los hombres y mujeres que forman las organizaciones.

Como decía hace tiempo Manuel Conthe en su blog “El sueño de Jardiel” (entrada “Algunos hombres malos” del 6 de agosto de 2013), más importante que las políticas y culturas “oficiales” en una organización son la “cultura informal” de sus directivos y empleados. Lo ilustraba con la referencia a la película “A Few Good Men” (1992) en la que el joven teniente Kaffee (Tom Cruise), por cierto Jurídico de la US Navy, tiene que defender a dos marines de la base de Guantánamo (Cuba) acusados de haber asesinado a un compañero. El juicio revela que el fallecido, de nombre Santiago, se había compadecido de otro soldado castigado por su falta de aptitud física. El coronel Jessup (Jack Nicholson) testifica que todos los soldados de la base siguen a rajatabla las ordenanzas y éstas les prohíben represaliar a un compañero. En otro momento de su declaración afirma que había ordenado el traslado del soldado Santiago a otra base militar, para evitar las posibles represalias. En la escena estelar de la película Kaffee logra sacar de sus casillas a Jessup cuando le pone de manifiesto su contradicción: si los soldados cumplían fielmente las ordenanzas ¿por qué había considerado prudente trasladar a Santiago? Encolerizado, el coronel termina revelando que, en contra de todas las normas, fue él quien ordenó que sus compañeros le dieran a Santiago una paliza, un “código rojo”.

Como finaliza Manuel Conthe ese comentario, “las normas oficiales pueden ser útiles pero en las organizaciones revisten todavía más importancia las “culturas informales”, a veces en flagrante contradicción con aquéllas.”

 

La confianza en la justicia.

“La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por jueces y magistrados integrantes del poder judicial, independientes, inamovibles y sometidos únicamente al imperio de la ley”. Así reza el artículo 117 de nuestra Constitución. Precepto que es la consecuencia del principio de la soberanía nacional, artículo 1.2 de la Carta Magna, origen y fundamento de todos los poderes del Estado, entre ellos lógicamente el poder judicial, poder destinado, según el artículo 118 de nuestra Constitución, a juzgar y hacer ejecutar lo juzgado.

El titular del poder judicial, como el  del ejecutivo o el del  legislativo, es el pueblo. El pueblo lo confía a los jueces y magistrados, que se encargan de realizar el poder judicial en nombre del Rey bajo el dogma de la soberanía nacional. Por tanto, los jueces y magistrados no son los titulares de ese poder. Este principio, esencial en la democracia y en el Estado de Derecho,  se ha ido diluyendo poco a poco entre nosotros de la mano del proceso de progresiva politización a que se ha sometido al poder judicial, especialmente en lo que se refiere a los nombramientos de las más altas magistraturas de la justicia española.

En otras palabras, la independencia se ha ido difuminando del horizonte de los principales órganos colegiados de la Administración de Justicia al calor del poder político. En efecto,  el poder de los partidos, auténticos conformadores de los poderes del Estado, se ha ido enseñoreando de los principales resortes del poder judicial. Las consecuencias de este proceso están a la vista de todos y se producen, con demasiada frecuencia, con las posiciones de sus señorías  que coinciden, a veces a pies juntillas, con las expresiones vertidas, en multitud de polémicas y controversias, por los dirigentes de los partidos políticos.

¿Es posible que el verdadero titular del poder judicial, el pueblo soberano, se lleve las manos a la cabeza, al comprobar de qué manera se administra justicia en España?. ¿Por qué los ciudadanos,  los verdaderos dueños del poder judicial,  no reclaman que este poder del Estado también justifique y motive sus actuaciones más allá de la más que esperable alta argumentación que deben expresar las resoluciones de los jueces y tribunales?

Estas y otras preguntas por el estilo se contestan reconociendo que la invasión del poder judicial por el poder político está produciendo, no sólo desconcierto en el pueblo, sino una profunda decepción con el sistema político.

En Alemania, que tienen un sistema político semejante al nuestro, las principales sentencias del Tribunal Constitucional de Kalsrue, así lo ha puesto de manifiesto la doctrina científica reiteradamente, gozan normalmente del beneplácito popular. Por una poderosa razón: aunque las fuerzas políticas participan en el nombramiento de sus magistrados, los principales partidos y sus representantes tienen la firme convicción de que el poder judicial es y emana del pueblo. Por ello proponen en las altas Cortes jurisdiccionales  a juristas independientes, hombres y mujeres que saben, cuándo alcanzan esta alta magistratura, que su única obediencia es a la Ley y al Derecho.

Por estos pagos, los partidos, en su deseo de control y dominación general, no dejan resquicio alguno fuera de su influencia. Y, en el caso del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional desde hace tiempo atrás, buscan dependientes, hombres y mujeres que aseguren que el sentido de sus votos y resoluciones se alinee en todo momento con el criterio de quien les propone. Qué  necesidad tenemos de una nueva reforma del poder judicial. Pero de una reforma que garantice la independencia real de la muy noble función de dar a cada uno lo suyo, lo que se merece, lo que le corresponde. No lo que es conveniente, lo que es justo.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 7 de septiembre de 2016 en el Asunto C‑310/15

Analizamos someramente la venta conjunta de productos y servicios como práctica desleal desde el punto de vista del derecho de consumo (en adelante la “Venta Conjunta”) a la luz de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante el “TJUE”) de 7 de septiembre de 2016 (asunto C‑310/15).[i] No es objeto de análisis el tratamiento dado por el derecho de la competencia a la Venta Conjunta (venta cruzada según el término acuñado por aquél).[ii]

 

La normativa a tener sería la siguiente : el Artículo 34 de la Ley 7/1996 de 15 de enero de ordenación del comercio minorista (en adelante la “LCM”); el Artículo 8 de la Ley 7/1998 de 13 de abril de Condiciones Generales de la Contratación (en adelante la “LCGC”); el Artículo 89.4 del RD Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (en adelante la “TRLDCU”); los Artículos 4 a 18 y 19 a 31 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal (en adelante la “LCD”); la Ley 16/2011 de 24 de junio de Contratos de Crédito al Consumo; los Artículos 5 a 9 y Anexo I de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior (en adelante la “Directiva”).

 

Como principio general puede decirse que las Ventas Conjuntas no son desleales per se, atendido el hecho de que las mismas constituyen actos comerciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de una empresa y que al mismo tiempo tienen directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas; así como que las mismas, mediante una información correcta al consumidor, pueden satisfacer los requisitos de buena fe y lealtad establecidos por el ordenamiento jurídico [iii]. (Téngase en cuenta además que las Ventas Conjuntas no están enumeradas como desleales  entre las prácticas identificadas en la  LCD[iv]).

 

Por el contrario, tal y como disponen los artículos 5 de la Directiva y 4 de la LCD, serán Ventas Conjuntas desleales aquellas que resultaren objetivamente contrarias a las exigencias de la buena fe, esto es, cuando fueren comercializadas sin observar la diligencia debida exigible a empresarios o profesionales; o lo que es lo mismo, sin el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, distorsionando significativamente de esta manera el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de aquélla.

 

Corresponde al Juez nacional valorar en cada caso la honestidad de las prácticas llevadas a cabo por el empresario o profesional para concluir una Venta Conjunta, apuntando que revestirían tal carácter, entre otras, aquellas que contemplasen una adecuada información precontractual (a título ejemplificativo: (i) cuando antes de proceder a la compra, el consumidor es informado de que el producto o servicio objeto de la venta no se comercializa de forma separada; (ii) que en el mercado se pueden adquirir de forma separada; o (iii) del precio conjunto de ambos productos o servicios, incluidos los impuestos) o facilitasen la obtención de la resolución contractual.

 

Se infiere por último de la citada Sentencia que la falta de información sobre cada uno de los precios o servicios vendidos de forma conjunta no constituye una práctica comercial engañosa en el sentido del artículo 5, apartado 4, letra a), y del artículo 7 de la Directiva.

 

 

 

 

 

[i] No se analiza el carácter abusivo de una Condición General de Contratación que obligase al consumidor a adquirir un segundo producto o servicio con la adquisición de un primero.

[ii] Tribunal Constitucional (Pleno) Sentencia núm. 264/1993 de 22 julio. RTC 1993\264: “La legislación sobre defensa de la competencia, como afirmábamos en la STC 71/1982, fundamento jurídico 15, comprende toda aquella «ordenada a la defensa de la libertad de competencia, mediante la prevención y, en su caso, la represión, de las situaciones que constituyan obstáculos creados por decisiones empresariales para el desarrollo de la competencia en el mercado» . Ahora bien, «la colusión o el abuso de dominio en el mercado puede crear, ciertamente, restricciones en perjuicio de los consumidores, y desde esta perspectiva, se inserta tal legislación también en el área de la defensa del consumidor, aparte su objetivo de defensa de los empresarios contra prácticas acuerdos, conductas o actuaciones atentatorias de la libertad de competencia». Los dos aspectos de la ordenación del mercado que son la defensa de la competencia y la protección de los consumidores -añadíamos en la STC 88/1986, fundamento jurídico 4.º- pueden diferenciarse desde una perspectiva general, partiendo del criterio consistente en considerar que el primero de ellos se refiere a la regulación de la situación recíproca de las empresas, productoras o distribuidoras, en el mercado, en el plano horizontal, en cuanto que se quiere que compitan en régimen de igualdad; mientras que el segundo aspecto hace referencia a una situación distinta, en tanto que el consumidor aparece como destinatario de unos productos ofrecidos por las empresas, productos cuyas condiciones de oferta se pretende regular protegiendo, como indica el art. 51.1 CE, «la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los consumidores”.

[iii] Apartados 50 y 66 de la Sentencia de 23 de abril de 2009, en el asunto C‑299/07: “Pues bien, como señaló la Abogado General en los puntos 69 y 70 de sus conclusiones, las ofertas conjuntas constituyen actos comerciales que se inscriben claramente en el marco de la estrategia comercial de un operador y que tiene directamente por objeto la promoción y el incremento de sus ventas: “Las ofertas conjuntas se basan en la vinculación de, al menos, dos ofertas diferentes de productos o servicios en una unidad de venta. De esta manera, sólo estaremos ante una oferta conjunta cuando los componentes del vínculo sean dos o más bienes diferenciados. En la distinción entre las diversas maneras en que puede presentarse una oferta conjunta es característica la forma de la vinculación, esto es, las condiciones específicas en que los oferentes configuran sus ofertas combinadas y las sacan al mercado. Desde el punto de vista empresarial, las ofertas conjuntas constituyen una medida de política de precios y de comunicación, dos de las principales políticas en el márketing. Dado que apenas existen mercados sin competencia y los oferentes casi siempre se enfrentan a otros competidores, los operadores económicos se ven obligados, para abrirse camino en un entorno competitivo, a formular sus ofertas no sólo de manera interesante, sino también de forma que ejerzan un fuerte atractivo en los consumidores a quienes van dirigidas. Las ofertas conjuntas, debido a la peculiar combinación de productos o servicios de distinta naturaleza en una misma oferta, y debido a las ventajas reales o aparentes que dicha combinación genera en el precio, pretenden suscitar un impulso de compra en los clientes. En otras palabras, sirven para seducir a los clientes y aumentar la capacidad de captación de las empresas. Si se atiende a la función, antes descrita, de las ofertas conjuntas y a la manera en que los consumidores se encuentran con ellas en la vida cotidiana, resulta coherente definirlas como actuaciones o comunicaciones comerciales, incluidos la publicidad y el márketing, de una empresa, relacionadas directamente con el fomento de negocio o con las ventas.”

[iv] Fundamento de Derecho Segundo de la ST de la Sala 1ª del TS de 22 de noviembre de 2010 (RC 946/2007): “la concurrencia de los presupuestos expresados no es suficiente para calificar de ilícito competencial el acto tachado de desleal. Es preciso que el mismo sea subsumible en alguno de los tipos de ilícito de los artículos 6o a 17 de la LCD, o bien, de no darse la previsión legal de una de dichas conductas, quepa encajar el comportamiento en la cláusula general del art. 5o LCD por ser contrario al modelo o estándar de la buena fe objetiva. El ejercicio de una o varias de las acciones derivadas de una competencia desleal exige razonar la concurrencia de los presupuestos y fundamentar adecuadamente los requisitos del tipo de ilícito que se estima producido, sin que sea correcto hacer una mera alegación de hechos para que por el tribunal se haga la subsunción, como tampoco cambiar de tipo de ilícito en el curso del proceso a la vista de las alegaciones de la contraparte, o por cualesquiera otras circunstancias.”