Análisis de la propuesta del Parlamento Europeo en materia de robótica.

Los robots ya están de aquí y han venido para quedarse

En realidad ya llevan entre nosotros, aplicados a numerosos procesos de producción industrial muchos años. Pero lo cierto es que se trataba de tecnología muy especializada, integrada en las industrias o en los sistemas tecnológicos y de alguna manera, por ello, esos robots resultan invisibles a los ojos de la gente de la calle. No lo son sin embargo los de la nueva generación que llega ahora. Los nuevos autómatas y robots van a interactuar de un modo más directo y palpable en nuestras vidas. Coches sin conductor capaces de dirigirse de modo autónomo y sin incidencias entre el complejo tráfico; sistemas de inteligencia artificial con capacidad para, por ejemplo, prestar asistencia eficaz en el ámbito educativo o en el sanitario.

El escenario de muchas historias de ciencia ficción ya es, como tantas otras veces ha sucedido, una realidad. Si el punto de partida ya existe —robots entre nosotros, programados para hacernos la vida más fácil—, por qué no han de darse igualmente las consecuencias que se contemplan en alguna de esas historias. Me refiero a relatos como «Galáctica», «Sueñan los androides…»o el más conocido de «Terminator» en los que se contempla un escenario futuro donde los robots se rebelan contra sus creadores y toman el control del mundo. Y no lo hacen precisamente para ayudarnos. Parece, al menos de momento, muy improbable que eso pueda suceder (los robots aún no gozan de autoconciencia), pero en cambio sí empiezan a aumentar las probabilidades que sucedan eventos desagradables por culpa de las tecnologías autómatas a medida que su uso se generaliza en nuestras sociedades. Es, por tanto muy, importante dar el paso y tomarse este asunto en serio, comenzando a fijar unos parámetros de actuación en cuanto a límites, condiciones y responsabilidades. Es decir, estamos hablando de la necesidad actual de que el hecho tecnológico pase a convertirse también en un hecho jurídico mediante su regulación.

 

II. PROPUESTA DEL PARLAMENTO EUROPEO SOBRE ROBÓTICA

Esto es lo que pretende la reciente Propuesta en materia de robótica (1) aprobada el pasado 12 de enero de 2017 por el Parlamento Europeo; una propuesta basada en la ponencia elaborada meses antes por la eurodiputada luxemburguesa MadyDelvaux.

La Propuesta sobre robótica elevada al Parlamento Europeo dirige a la Comisión Europea una serie de recomendaciones que han de seguirse para regular a corto plazo la creación, uso y efectos de la robótica en nuestras comunidades. Las primeras reglas sobre el uso de androides, o al menos las más conocidas, fueron promulgadas (en su relato Runaround) por el científico y divulgador Isaac Asimov. Recordemos:

  • 1. Un robot no hará daño a un ser humano o, por inacción, permitir que un ser humano sufra daño.
  • 2. Un robot debe obedecer las órdenes dadas por los seres humanos, excepto si estas órdenes entrasen en conflicto con la 1.ª Ley.
  • 3. Un robot debe proteger su propia existencia en la medida en que esta protección no entre en conflicto con la 1.ª o la 2.ª.

Las recomendaciones dirigidas para su adopción al Parlamento Europeo siguen básicamente ese esquema (citado expresamente en la ponencia), partiendo del hecho indiscutible de que «la humanidad se encuentra a las puertas de una era en la que robots, bots, androides y otras formas de inteligencia artificial cada vez más sofisticadas parecen dispuestas a desencadenar una nueva revolución industrial —que va a afectar probablemente a todos los estratos de la sociedad—, resulta de vital importancia que el legislador tenga en cuenta todas las consecuencias que ello entraña».

Qué consecuencias inmediatas se barajan en la ponencia. Pues son básicamente las siguientes:

  • Que los robots asuman gran parte del trabajo que ahora realizan los seres humanos.
  • Que la programación de un robot falle o sufra ataques intencionados provocando serios daños a las personas y sus bienes.
  • Que la protección de los datos personales y la privacidad estén en riesgo, habida cuenta de que las aplicaciones y los dispositivos se comunicarán entre sí sin intervención humana alguna,
  • Que en la medida en que los robots pueden prestar servicios asistenciales con relación directa con las personas, se ponga en riesgo el ámbito propio de la dignidad humana.
  • Que Europa se quede atrás en esta materia por ausencia de un marco legal fiable y cierto (en otros países como EE UU, Japón, Corea, ya se están tomando medidas regulatorias).

III. PROPUESTAS DE REGULACIÓN EN EL ÁMBITO DE LA ROBÓTICA 

Para conjurar o paliar estos peligros y situaciones de riesgo, el documento aprobado por el alto colegislador europeo propone a la Comisión Europea que adopte medidas legales (en concreto, una Directiva) en una serie de ámbitos y áreas básicas, dando lugar a marco legal claro y contundente de obligaciones y derechos dirigidos a los fabricantes de robots (se considera que estos fabricantes están sometidos plenamente a las citadas leyes de Asimov), a las intuiciones, así como a los propietarios, usuarios y ciudadanos en general.

Los campos en los que se considera imprescindible actuar son los siguientes.

El primero de ellos es el más evidente y se refiere a la responsabilidad. Señala la ponencia que «el desarrollo de rasgos cognitivos y autónomos —como la capacidad de aprender de la experiencia y tomar decisiones independientes— ha hecho que estos robots se asimilen cada vez más a agentes que interactúan con su entorno y son capaces de modificarlo de forma significativa», por tanto resulta perentorio en este contexto determinar los elementos que configuren la responsabilidad jurídica derivada de una actuación perjudicial de un robot. Es una «cuestión crucial», remacha, con toda la razón, la Propuesta, invocando en este sentido la vigencia de las leyes de Asimov y añadiendo una nueva (que en el fondo es un matiz de la primera de las leyes): «un robot no debe hacer daño a la humanidad ni, por omisión, dejar que esta sufra un daño».

Citando a la declaración de Schuman del año 1950, la ponencia considera que la futura regulación en materia de responsabilidad por actos u omisiones de robots ha de centrarse en determinar cómo una máquina puede considerarse parcial o totalmente responsable de su conducta y si la misma puede subsumirse en alguna de las categorías jurídicas ahora existentes (es decir, si los robots «deben considerarse personas físicas, personas jurídicas, animales u objetos»). Tal vez, se sugiere, le resulte preciso al legislador crear «una nueva categoría, con sus propias características y repercusiones en lo que se refiere a atribución de derechos y obligaciones», teniendo en cuenta en todo caso que la mayor parte de las veces será posible remontarse hasta un agente humano concreto (fabricante, propietario o un usuario) y perfectamente imputable (responsable de lo ocurrido). En todo caso, la ponencia considera —es discutible— que cuando un robot pueda tomar decisiones autónomas, «la normativa tradicional —basada en la responsabilidad del fabricante por defectos de fabricación— no bastará para establecer su responsabilidad». Las medidas más plausibles que en el momento actual podrían adoptarse pasarían por medidas como la obligatoriedad de seguro (similar al existente para los automóviles)conforme al cual los fabricantes o los propietarios de robots estarían obligados a suscribir un contrato de seguro por daños a terceros; pasarían también por establecer un fondo de compensación para garantizar la reparación del daño causado por un robot (cuando la responsabilidad del seguro aparezca limitada)o sirva igualmente para financiar futuras investigaciones de mejora en inteligencia artificial; se recomienda asimismo la creación de un registro específico que permita identificar al robot, las personas de las que depende, la existencia del seguro, sus limitaciones, etc.; El Parlamento solicita también a la Comisión Europea, de modo concreto, que ofrezca una definición legal de robots autónomos «inteligentes»,teniendo en cuenta para ello la capacidad del ingenio para adquirir autonomía mediante sensores o el intercambio de datos con su (interconectividad), la capacidad de aprender a través de la experiencia y la interacción, el soporte físico del robot y la capacidad de adaptar al entorno sus acciones.

Otra de las medidas que en este apartado se contempla es realmente llamativa, dado que supone la creación de un tertiusgenius en la calificación de sujetos de derecho: la persona jurídica electrónica, esto es, una personalidad jurídica específica para los robots, «de modo que al menos los robots autónomos más complejos puedan ser considerados personas electrónicas con derechos y obligaciones específicos».

Otro ámbito en el que resulta urgente legislar es en la creación de un código ético sobre robótica. «Un marco ético que sirva de orientación en materia de diseño, producción y uso de los robots» dirigido a salvaguardar la seguridad humana, la intimidad, la integridad, la dignidad, la autonomía y la propiedad de los datos. La Propuesta recomienda la elaboración de un código de conducta para los ingenieros en robótica y un código deontológico destinado a los investigadores, basados todos ellos en los principios de beneficencia (los robots deben actuar en beneficio del hombre), no maleficencia (la doctrina de «primero, no hacer daño», en virtud del cual los robots no deberían perjudicar a las personas) y autonomía (la capacidad de tomar una decisión con conocimiento de causa e independiente sobre los términos de interacción con los robot). Debe tenerse también muy presente la Carta de los derechos fundamentales de la Unión.

La Propuesta aprobada considera con acierto que un ámbito de indiscutible riesgo sobre el que se debe efectuar una regulación es el referido a la protección de datos y protección de la propiedad intelectual. A tal fin la propuesta solicita a la Comisión Europea y a los Estados miembros «que velen por que, en la elaboración de cualquier política de la Unión en materia de robótica, se incorporen garantías relativas a la privacidad y la protección de datos».

El documento del Parlamento Europeo realiza también unas propuestas muy específicas en los aspectos prácticos de la vida ordinaria en los que la nueva generación de robots ya está incidiendo con resultados tangibles. Se refiere la ponencia a los vehículos son conductor, los robots asistenciales, los drones y a los efectos que en el mercado laboral se espera que provoque la progresiva automatización de ciertos servicios (sector de producción que hoy por hoy, según Eurostat, da más empleo en Europa). El informe que estamos analizando pide a la Comisión Europea que analice en qué campos productivos se produce más destrucción de empleo por causa de la robotización. Además, esta recomendación es muy destacable, deberá evaluarse la posibilidad de exigir a las empresas que informen sobre los efectos en su rendimiento económico de la automatización de sus procesos, vinculándose dichos resultados a un posible incremento de sus obligaciones fiscales y en materia de Seguridad Social. La Ponencia justifica esta recomendación por considerar que la reducción de empleo por causa de los robots conlleva una impacto muy perjudicial para los sistemas de seguridad social de los Estados miembros.

Consecuentemente con lo anterior, la Propuesta considera seriamente «la posibilidad de introducir una renta básica universal».

Con respecto a lo que la ponencia denomina Vehículos autónomos se considera que la regulación para esta actividad es urgente, tanto en el ámbito de la responsabilidad por daños como en lo que respecta a la circulación transfronteriza de los mismos.

En cuanto a los Robots asistenciales (fundamentalmente los quirúrgicos o los que realizan diagnósticos)resulta preciso definirlos requisitos de su intervención y solicita que se constituyan comités de ética sobre robótica en los hospitales y otras instituciones sanitarias, «encargados de examinar y contribuir a resolver problemas éticos inusuales y complejos relacionados con cuestiones que afectan al cuidado y tratamiento de los pacientes».

La Propuesta, en cuanto a los Drones, pide que se configure un marco legal que en todo caso garantice la seguridad y privacidad de los ciudadanos, con arreglo a la base que suponen las directrices contenidas en la Resolución del Parlamento Europeo, de 29 de octubre de 2015, sobre el uso seguro de los sistemas de aeronaves pilotadas de forma remota (RPAS) o vehículos aéreos no tripulados (UAV).

 

IV. LA ERA ASIMOV

En suma, tras la lectura del referido documento y sus propuestas (casi todas ellas absolutamente actuales y tangibles) es fácil percibir que tras o al amparo de la era digital viene, sin solución de continuidad, lo que podríamos llamar la era Asimov. Las grandes cuestiones existenciales planteadas en Yo Robot (también en la escena final de Bladeruner) de alguna manera están germinando ahora. La interesante Propuesta del Parlamento Europeo no llega a tanto (tampoco es su misión). Es más prosaica, más práctica (legislar para evitar perniciosos vacíos legales), pero en el fondo, tras la letra, sí se vislumbra el cambio de paradigma (persona jurídica electrónica; renta básica; ética androide) que toda modificación cultural trae consigo desde que el ser humano aprendió a tallar útiles de piedra.

 

El cierre de las cafeterías Nebraska

Tal y como se ha venido contando en la prensa en los últimos días, en el mes de enero se ha producido el cierre de las cafeterías Nebraska que quedaban abiertas en Madrid. Ello ha supuesto que a partir del día 11 de enero los 92 trabajadores que prestaban servicios en Nebraska no puedan hacerlo ya que sus centros de trabajo se encuentran cerrados.

 

El cierre de las cafeterías Nebraska, tal y como se ha publicado en los diferentes medios de comunicación, viene motivado por la venta del negocio por parte de la sociedad propietaria, Nebraska Blanco Hermanos S.L, a favor del fondo Corpfin Capital Real Estate. Dicha operación se concluyó en el mes de diciembre, si bien fue el 10 de enero el día en que se produjo la comunicación formal a los trabajadores del cierre de los locales para el día siguiente, 11 de enero. De este modo, la actividad empresarial ha quedado suspendida a expensas de la decisión que se adopte al respecto de su continuidad.

 

El impacto que tal decisión puede tener sobre la plantilla plantea muchos interrogantes desde la perspectiva laboral: la situación en la que se encuentran los trabajadores durante este periodo de falta de prestación de servicios, como se puede proceder a la extinción de los contratos de trabajo, que indemnizaciones ha de afrontar la empresa, etc.

 

La opción más probable es que se produzca el cierre definitivo de las cafeterías y la extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores en el marco de un despido colectivo (ERE).

 

En primer lugar, y por seguir el orden cronológico de los acontecimientos, desde el día que se cerraron los centros de trabajo se viene produciendo la falta de ocupación efectiva de los trabajadores. Si bien se trata de una situación anómala, toda vez que la ocupación efectiva es uno de los derechos básicos de los trabajadores (artículo 4.2 a) del Estatuto de los Trabajadores), atendiendo a las circunstancias del cierre de las cafeterías y habiéndose concedido permisos retribuidos a los trabajadores, la empresa dispone de cierto margen de tiempo. Ello no quiere decir que una situación de falta de ocupación efectiva pueda perpetuarse bajo el pretexto de la existencia de negociaciones en el marco de un ERE, si bien mientras que se mantenga el alta de los trabajadores en seguridad social y con permisos retribuidos, ese incumplimiento empresarial de falta de ocupación efectiva no reviste la gravedad suficiente como para habilitar acciones legales.

 

 

La forma en la que se produzcan dichas extinciones, considerando que gran parte de la plantilla tiene una gran antigüedad, resulta de vital importancia desde el punto de vista económico indemnizatorio. Y ello por cuanto la diferencia entre una indemnización por despido objetivo en el marco de un ERE (20 días de salario por año trabajado con el límite de 12 mensualidades), y la indemnización de un despido que pueda ser declarado ulteriormente como improcedente (resultado de aplicar el doble módulo de 45/33 días de salario por año trabajado, con los límites legalmente establecidos) puede resultar abismal.

 

Teniendo en cuenta este aspecto, y considerando el tamaño de la plantilla así como el hecho de que la medida afectaría a la totalidad de la misma, el escenario al que aboca la normativa vigente es el despido colectivo. Resultaría difícil imaginar un escenario diferente, ya sea de extinciones voluntarias o de mutuo acuerdo, y ello porque cualquier baja voluntaria o de mutuo acuerdo entre empresa y trabajador implicaría que la indemnización que se abonase no se encontrase exenta de tributación, además de la inexistencia de la prestación contributiva por desempleo (paro) a favor de los trabajadores.

 

Por tanto, el escenario del despido colectivo conlleva el desarrollo previo de un periodo de consultas, donde se negociarían las condiciones de salida de los trabajadores. En principio no sería objeto de negociación el número de trabajadores afectados, ya que estaría afectada la totalidad de la plantilla. El punto de partida económico de ambas partes en la referida negociación estaría bien definido: por parte de la empresa sería la indemnización por despido por causas objetivas, y para el colectivo de trabajadores el importe del despido improcedente.

 

Durante el transcurso de este periodo la empresa debe poner encima de la mesa y acreditar cual es su situación, y ver así si se dan las causas objetivas (económicas, técnicas, productivas u organizativas) que pudieran justificar los despidos de los trabajadores. Hay que tener en cuenta que el cierre del centro de trabajo por sí solo no justifica un despido colectivo, sino que a su vez tal medida debe venir sustentada en alguna de las causas anteriormente señaladas.

 

Lo cierto es que, a priori, si la decisión del cierre de las cafeterías va de la mano de la situación económica negativa que la empresa ha trasladado a los medios, parece que la misma tiene una base sólida para afrontar el periodo de negociaciones. Además de ello, resulta de vital importancia, y más aún no pareciendo negociable el número de trabajadores afectados por el despido colectivo, que se respete el principio de buena fe negocial durante el periodo de consultas. Este principio se configura como una obligación fundamental, toda vez que una hipotética declaración judicial que sentencie su incumplimiento por parte de la empresa conllevaría la nulidad del despido colectivo acometido.

 

El deber de negociar de buena fe, siendo un concepto jurídico, requiere del análisis de la realidad de los acontecimientos por parte de los Tribunales para determinar si el mismo ha sido respetado. Los mismos han ido perfilando el alcance de tal concepto jurídico (vid. Sentencia núm. 183/2015 de 10 noviembre de 2015, Sala de lo Social de la Audiencia Nacional), determinando que el mismo se sustenta en dos principios:

 

  1. a) Por el principio de transparencia, esto es, por no ocultar a la representación de los trabajadores datos ni informes que sean relevantes y proporcionar aquellos datos e informes que tenga a su disposición y le sean reclamados durante el periodo de consultas; 

 

  1. b) Por el principio de razonabilidad, que exige, como demostración de la voluntad de llegar a un acuerdo, tomar en consideración las propuestas realizadas por la representación de los trabajadores para su análisis y dar contestación a las mismas, en sentido positivo o negativo, de forma razonada…”

 

De no concluir el periodo de consultas con acuerdo, y por tanto acometiéndose el despido colectivo por parte de la empresa, resulta crucial el respeto de la buena fe negocial, ya que como se apuntaba anteriormente, una declaración judicial ulterior que declare su incumplimiento conllevaría la nulidad del despido colectivo.

 

En conclusión, se plantea una intensa negociación donde no solo es importante el resultado del periodo de consultas, sino también como se desenvuelven las partes negociadoras durante el mismo. No hay que olvidar que no solo cabría la demanda colectiva frente al despido colectivo, sino que aunque haya acuerdo en el periodo de consultas, subsisten las acciones individuales por despido de cada trabajador afectado (aunque limitados sus argumentos de defensa por la vinculación a dicho acuerdo alcanzado). Vinculación de alcance amplio pero no absoluto, que implica que cuando el período de consultas concluye con acuerdo no quepa cuestionar la efectiva concurrencia de las causas invocadas por la empresa, salvo que el acuerdo incurra en dolo, fraude, coacción o abuso de derecho, vulnere los derechos fundamentales del trabajador o que por los términos del acuerdo pueda sostenerse que el trabajador no debe resultar afectado por el mismo.

 

Fiscalidad de la devolución de las cláusulas suelo

Reintegración de intereses al hilo del Real Decreto Ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusula suelo

Al hilo de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2016, que considera conforme a derecho la nulidad –con efectos ex tunc– de las cláusulas suelo, y ante la avalancha de demandas que se avecina, el gobierno ha ultimado un sistema alternativo para la devolución de esos intereses que, además de abusivos, colapsarían los tribunales.

En ese sentido, y atendiendo a las necesidades económicas del Estado, es seguro que, del importe reintegrado, la Agencia Tributaria quiera su parte. De esta forma, aunque las cantidades reintegradas per se no constituyen renta sujeta al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, la Disposición Final primera del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, establece que:

“…en la medida que las cantidades reintegradas hubieran formado parte de la base de la deducción por inversión en vivienda habitual, se perderá el derecho a la deducción en relación con las mismas, debiendo sumar a la cuota líquida estatal –y autonómica- devengada en el ejercicio en el que se hubiera celebrado el acuerdo con la entidad financiera, las cantidades indebidamente deducidas en los ejercicios no prescritos, en los términos del  artículo 59 del Reglamento del IRPF, sin inclusión de intereses de demora”.

 No obstante lo anterior, el precepto continúa señalando que «no resultará de aplicación la adición prevista en el párrafo anterior respecto de la parte de las cantidades que se destine directamente por la entidad financiera, tras el acuerdo con el contribuyente afectado, a minorar el principal del préstamo». Es decir, si el contribuyente decide no recibir el dinero, sino que amortiza préstamo, entendemos que no sería necesaria la regularización indicada.

Por otro lado, cuando tales cantidades hubieran tenido la consideración de gasto deducible, en ejercicios no prescritos, se perderá tal consideración, debiendo practicarse autoliquidación complementaria correspondientes a tales ejercicios, sin sanción, ni intereses de demora, ni recargo alguno en el plazo comprendido entre la fecha del acuerdo y la finalización del siguiente plazo de presentación de autoliquidación por este Impuesto.

Conforme con lo anterior, si el contribuyente quiere recibir el importe –en efectivo- de las cantidades a reintegrar, y estar exento de sanciones, recargos, e intereses de demora, le emplazamos a que regularice su situación en la forma indicada, y en los plazos reseñados, puesto que, de lo contrario, el contribuyente recibirá un requerimiento –de seguro- por parte de la Agencia Tributaria.

Enlaces de interés: http://www.lamoncloa.gob.es/consejodeministros/Paginas/enlaces/200117-enlacehipotecas.aspx

Los distintos modos de obtener la nacionalidad española.

 Como obtener la nacionalidad española

Nuestro Código Civil prevé diversas vías de obtención de la nacionalidad española para nacionales de otros países, siendo las más comunes la concesión por opción, por residencia, y por carta de naturaleza. De las tres, salvo que se reúnan determinadas circunstancias, algunas de carácter excepcional y a valorar de modo discrecional por parte de la Administración, aquella para la que se encuentran cualificados a priori la mayoría de los ciudadanos extranjeros, es la nacionalidad por residencia.

 

De este modo, se establece un plazo general de 10 años de residencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la solicitud. Se prevén plazos inferiores que pueden llegar a reducirse hasta 1 año en función de determinados requisitos.[1] Ello implica que cualquier persona que desee residir en nuestro país a los efectos de obtener la nacionalidad española, habrá de tramitar previamente una autorización de residencia del tipo que corresponda (por motivos de estudios, trabajo por cuenta propia o ajena, no lucrativa, etc.) cumpliendo con todos los requisitos específicos que estas exijan.

Nacionalidad Española para emprendedores

Mención a parte merece lo previsto en la reciente Ley de Emprendedores [2] en la que se prevén unos requisitos concretos para conceder la residencia a aquellas personas que realicen una inversión significativa en nuestro país. Como tal inversión se entiende: dos millones de euros en títulos de deuda pública española; un millón de euros en acciones o participaciones sociales de sociedades españolas con una actividad real de negocio, fondos de inversión constituidos en España o en depósitos bancarios de entidades españolas; la adquisición de bienes inmuebles sitos en nuestro país con una inversión de valor igual o superior a 500.000 euros; o emprender un proyecto empresarial que vaya a ser desarrollado en España y pueda ser considerado y acreditado como de interés general por los puestos de trabajo que cree, el impacto socioeconómico de la inversión o la aportación a la innovación científica y/o tecnológica que pueda conllevar.

 

El procedimiento que se deriva de lo previsto en la citada norma se caracteriza por ser más ágil y conllevar alguna ventaja, tal como tramitar conjuntamente las autorizaciones de los familiares del solicitante, y su concesión autoriza tanto a residir como a trabajar en España. Una vez obtenida la autorización de residencia y transcurrido el plazo que prevé el Código Civil, ya puede solicitarse la nacionalidad.

Comunidades Autónomas que más permisos de residencia tramitan

En el año 2015, la comunidad autónoma que más nacionalidades por residencia tramitó fue la de Madrid, rebasando las 16.000, seguida muy de cerca por Cataluña; siendo la inmensa mayoría de los solicitantes procedentes de países de América Latina[3] y por tanto estando cualificados para solicitarla con dos años de residencia legal en España.

 

El caso de los Sefardíes

Finalmente, debemos traer a colación la Ley 12/2015, de 24 de junio, en materia de concesión de la nacionalidad española a los sefardíes originarios de España. La referida ley resulta de aplicación para aquellas personas  que prueben que ostentan la condición  de sefardíes y una especial vinculación con España, aun cuando no tengan residencia legal en nuestro país. Las solicitudes pueden presentarse hasta 1 de octubre de 2018, sin embargo, la Ley prevé la posibilidad de que el Consejo de Ministros pueda ampliar un año más este plazo. Cabe destacar que este procedimiento se tramita íntegramente de modo electrónico y en el plazo de 12 meses deberá dictarse resolución. Además, para la concesión de la nacionalidad, los solicitantes deberán superar las pruebas de conocimientos relativos a la Constitución española y la realidad socio cultural del país, así como acreditar el conocimiento básico de la lengua española.

 


[1] Cinco años aquellas personas que hayan obtenido la condición de refugiado; dos para los nacionales de países iberoamericanos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial, Portugal o personas de origen sefardí; y uno para el nacido en territorio español, el que lleve un año casado con español o española, el que no ejerció debidamente su derecho a adquirir la nacionalidad española por opción, el que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institución españoles durante dos años consecutivos, el viudo o viuda de española o español, si en el momento de la muerte del cónyuge no estaban separados, de hecho o judicialmente, y el nacido fuera de España de padre o madre, (nacidos también fuera de España), abuelo o abuela, siempre que todos ellos originariamente hubieran sido españoles.

[2] Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización.

[3] http://extranjeros.empleo.gob.es/es/Estadisticas/operaciones/concesiones/index.html

El TSJ de Madrid declara exentas del IRPF las prestaciones por maternidad percibidas por el INSS.

 

El Tribunal Superior de Justicia de Madrid a través de su Sentencia 810/2016, de 6 de julio, Sala de lo Contencioso-Administrativo, ha declarado que la prestación por maternidad que abona la Seguridad Social está exenta del IRPF, lo cual va en contra del criterio que ha venido siguiendo hasta la fecha la Agencia Tributaria.

 

Concretamente, este cambio de criterio se produce porque el TSJ de Madrid ha interpretado que las retribuciones percibidas en forma de prestación por maternidad satisfechas por la Seguridad Social, que la Agencia Tributaria considera rendimientos del trabajo de acuerdo con lo dispuesto en  la  letra  a)  del  apartado  2  del  artículo  17  de  la  Ley  35/2006,  de  28  de  IRPF,  deben considerarse exentas del impuesto en virtud de lo establecido en el artículo 7. h), párrafo 3º, de la citada Ley.

 

En el caso de la Sentencia 810/2016, el TSJ de Madrid ha dado la razón a una contribuyente que  solicitó la devolución de 3.135 euros que pagó  en  concepto de  IRPF  al  recibir  una prestación por maternidad de 11.679 euros. De esta forma, se abre la puerta a que las contribuyentes que hubieran cobrado la prestación por maternidad desde el año 2012 puedan impugnar ante su delegación de hacienda la autoliquidación correspondiente a la declaración de IRPF presentada en su día y así reclamar la devolución de ingresos indebidos.

 

Debemos igualmente señalar que es posible que la Agencia Tributaria vaya a seguir negando esta exención, puesto que el efecto de la sentencia se circunscribe al caso en litigio, y habrá que instar la solicitud de ingresos indebidos ante las distintas instancias, agotando previamente la vía administrativa para poder acudir posteriormente a la vía judicial, para obtener esta devolución.

 

Con respecto, y de forma exclusiva para las contribuyentes residentes en Madrid, éstas podrán optar por una opción más rápida. Ésta es la señalada en el articulo 110 LJCA, que prevé la solicitud de extensión de efectos de Sentencias en materia tributaria.

 

En atención al importe de ahorro fiscal que una persona puede conseguir en este caso respecto de su renta presentada,  cabe advertir  que se necesitaría  tener  conocimiento  de  todos  los rendimientos  distintos obtenidos de cada año  y atender  a  sus  circunstancias  personales  y familiares que afectan a la tributación. Es por ello por lo que exponemos a continuación unos ejemplos básicos en los que se puede apreciar el ahorro fiscal aproximado, atendiendo al ahorro en la cuota íntegra.

 

Así, por ejemplo en el caso de una trabajadora por cuenta ajena, con contrato indefinido, que está casada y con un solo hijo que ha nacido en marzo de 2016. Si sólo percibiera en el año ese salario y no tendiendo otras rentas, su ahorro en cuota íntegra en la renta de 2016 será el siguiente, distinguiendo:

 

a) Caso 1. Salario bruto: 40.000 euros. Ahorro fiscal en cuota íntegra: 3.685,67 euros

caso1

b) Caso 2. Salario bruto: 50.000 euros. Ahorro fiscal en cuota íntegra: 4.802,77 euros

caso2

c) Caso 3. Salario bruto: 60.000 euros. Ahorro fiscal en cuota íntegra: 5.005,59 euros

caso3

 

ABENGOA: La dilución de la deuda por vía concursal no vincula a la jurisdicción penal.

El caso Abengoa, ha supuesto un nuevo caso de crisis en el mercado, afectando, tanto a inversores, como a trabajadores de la empresa, acreedores, bonistas, y cuantos confiaron de buena fe en las expectativas de la compañía. Son cuatro las ideas fundamentales que confluyen a propósito del caso: 1) Abengoa, es un claro ejemplo de los perjuicios asociados al crecimiento empresarial no fundamentado en la reinversión de beneficios, si no  sustentado en el apalancamiento, y endeudamiento excesivo: caso claro de sobreendeudamiento. 2) A resultas de lo anterior,  y por aplicación de la legislación concursal (con las reformas sufridas en la Ley Concursal por el Real-Decreto ley 4/2014, de 7 de marzo y por la Ley 17/2014 de 30 de septiembre, y por la Ley 9/2015 de 25 de mayo, en materia de Homologación de Acuerdos de Refinanciación) se ha diluido la participación de los accionistas al 5 % en la nueva Abengoa, aplicándose quitas en la deuda de hasta un 97 %, con esperas de hasta 10 años. 3) Es un caso, que viene a sumarse a otros como (Bankia, Pescanova…) en el que habrá que estudiar debidamente cuales eran los estados contables que se lanzaron al mercado, y si suponían un fiel y exacto reflejo de la compañía y su deuda (en la Audiencia Nacional se investigaran esos hechos). 4) En última instancia, serán los Tribunales de Justicia, los que habrán de dirimir y valorar los hechos, y si así lo decidieran, reparar en su caso a los eventuales perjudicados.

   En estos términos, resultan  dos cauces jurídicos, a través de los que discurren los intereses jurídicos en cuestión: 1) Pre-concurso de Acreedores y Refinanciación homologada; 2) Investigaciones ante la jurisdicción penal, tendentes a examinar si concurre o no, un eventual caso fraude de inversores (ex. Artículo 282 bis del Código Penal, entre otros).

  En el primer escenario, necesariamente más rápido, por la propia idiosincrasia de las instituciones concursales, hemos asistido a la homologación judicial de un acuerdo de refinanciación que presumiblemente posibilita la viabilidad de Abengoa, pero supone, como hemos indicado una gran dilución para los acreedores y antiguos accionistas (los nuevos inversores y acreedores controlarán el 95% de la nueva Abengoa, mientras que los que habían sido accionistas poseerán un 5% del capital). Todo esto ha sido posible, sobre la base de un Plan de Viabilidad (con informe favorable de un experto independiente ex. 71.6 de la Ley Concursal),  y por aplicación de la Disposición Adicional Cuarta de la LC que recoge la regulación normativa de la homologación de los acuerdos de refinanciación que, produce, nada más y nada menos, que el  blindaje de la irrescindibilidad concursal del acuerdo (apartados 1 y 13 D.A 4ª LC y art. 71.bis LC). Ahora bien, conviene poner de relieve, que el propio 71.6 LC, establece que no quedan excluidas otras acciones de impugnación de actos del deudor que procedan conforme a Derecho, las cuales podrán ejercitarse ante el juez del concurso. 

   En el segundo plano jurídico, como se indicaba anteriormente, se ha conocido el Auto de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en el que se acuerda la apertura de la investigación penal, en aras a esclarecer si ha podido acontecer o no un posible caso de Fraude de Inversores, del artículo 282 bis del Código Penal, entre otros posibles ilícitos penales. En el seno de ese procedimiento, debiera esclarecerse, y así será, si presuntamente se ocultó el sobreendeudamiento, analizando entre otras: 1) Las emisiones de bonos denominados “bonos verdes” destinados a financiar proyectos de inversión sin ningún tipo de subyacente en Balance.2) las operaciones llevadas a cabo bajo el instrumento de calificar a determinados pasivos como “deuda sin recurso” no afectas a los activos de la empresa en caso de que la deuda que se extrae del balance sea impagada. 3) Y lo que pudo suponer en tal sentido, la salida a Bolsa de Abengoa Yield en Estados Unidos, con todos sus activos americanos y sacando de Balance los pasivos. En definitiva, discernir si esas u otras operaciones, han podido ocultar el verdadero endeudamiento a los inversores, con el fin de captar sus ahorros.

  En conclusión, y como es por todos conocidos, la suerte concursal de la compañía, cuyos éxitos futuros todos deseamos, en nada vincula a la jurisdicción penal, y su examen de los estados contables anteriores.

La Sentencia del TJUE de 21.12.2016 y la Ley 25/2007 de 18 de octubre de Conservación de Datos.

 

 

Unas breves reflexiones al socaire de la importante Sentencia de 21 de diciembre de 2016 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (C-213/2015):

 

1)- Ley 25/2007 de conservación de datos relativos a las comunicaciones y a las redes públicas de comunicaciones (“Ley de Conservación de datos”), que entré en vigor el 08.11.2016 en transposición de la Directiva 2006/24/CE de 15 de marzo, sobre la conservación de datos generados o tratados en relación con la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas de acceso público o redes públicas de comunicaciones (La “Directiva 24/2006”).

 

2)- La “Directiva 24/2006” fue anulada por la Sentencia del TJUE de 8 de abril de 2014 (CE-293/2012).

 

3)- La Ley de Conservación de Datos no fue adaptada a los pronunciamientos de la Sentencia del TJUE de 2014.

 

4)- Nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone lo siguiente:

 

artículo 588.ter a: “La autorización para la interceptación de las comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de los delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación.”

 

artículo 579.1: “El juez podrá acordar la detención de la correspondencia privada, postal y telegráfica, incluidos faxes, burofaxes y giros, que el investigado remita o reciba, así como su apertura o examen, si hubiera indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación del algún hecho o circunstancia relevante para la causa, siempre que la investigación tenga por objeto alguno de los siguientes delitos: 1.º Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; 2.º Delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal; 3.º Delitos de terrorismo.”

 

5)- La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016 señala, en síntesis, que: ” solo la lucha contra la delincuencia grave puede justificar la conservación de datos y, por ende, el acceso a los mismos. Conservar datos debe ser excepcional, basarse en elementos objetivos y hacerse de forma selectiva. Sólo la lucha contra la delincuencia grave puede justificar la conservación de datos y, por ende, el acceso a los mismos”.

 

6)- Esta Sentencia incidirá en el modo de proceder que los Juzgados y Tribunales están dando a los requerimientos de acceso a datos personales obrantes en los sistemas de información de las operadoras de telecomunicaciones. Por su parte, las operadoras de telecomunicaciones deberán reflexionar sobre cómo proceder de ahora en adelante en la materia.

 

7)- Una última consideración: ¿los delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación; y todos los delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de, al menos, tres años de prisión; y todos los delitos cometidos en el seno de un grupo u organización criminal, son delitos graves a los que se refiere la Sentencia del TJUE de 21.12.2016?.

 

Los 100.000 monopolios de la universidad pública española.

El Academic Ranking of World Universities 2015, más conocido como el ranking de Shanghái, señala que no hay ninguna univer­sidad española entre las 150 mejores del mundo. El Global MBA Ranking 2015 del Financial Times muestra al IESE, el IE y ESADE en los puestos 7º, 12º y 19º. Cero universidades en 150 frente a tres escuelas de negocios en las mejores 20, en el mismo país y año, goleada total. ¡Algo habrá que hacer!

El sistema universitario español se caracteriza por: i) el predo­minio de las universidades públicas, que tienen una matrícula en el entorno del 20% de los costes reales, y antes todavía menos; ii) becas en función de la necesidad económica más que de los resul­tados académicos (¡se tienen en cuenta los ingresos de los padres en ciudadanos mayores de edad y con todos los derechos y debe­res como tales!); iii) un sistema de selección de profesores endogá­mico y con apenas evaluación por resultados de enseñanza; y iv) con mínima apertura a estudiantes extranjeros y a la competencia internacional.

Las escuelas de negocios españolas, por el contrario, son pri­vadas, son rentables y crecen, y compiten internacionalmente e, incluso, muchos de sus cursos son en inglés. Pero, ¿qué diferen­cia hay entre las escuelas de negocios privadas y las universidades privadas, porque, recordemos, tampoco hay universidades privadas españolas entre las mejores del mundo? Parece raro ya que todas esas escuelas tienen también universidades y sus cuadros directivos son más o menos comunes. Pero sí hay una explicación: lo que no hay son escuelas de negocios públicas y eso permite a las privadas ser eficaces y estar entre los líderes mundiales. El hecho de no sufrir directamente una competencia desleal en precios les permite gene­rar recursos para investigar y mejorar la enseñanza. El excesivo peso de las universidades públicas es lo que provoca el ahogamiento y la mediocridad de las universidades privadas cuando tienen que com­petir de manera directa, sin la posibilidad de financiarse con cargo a los presupuestos del Estado.

¿Por qué no hay escuelas de negocios públicas? Porque para que tengan éxito tiene que haber una muy buena relación con las empre­sas y tienen que ser capaces de adaptar sus planes de estudios, sus casos de éxito y de fracaso a lo que en cada momento las necesida­des del mercado y de la competencia internacional exijan y eso casa mal con las expectativas y la forma de proceder de los profesores de las universidades públicas. No es una cuestión de ideología –o no sólo de ella–, sino la consecuencia de la privatización mal entendida del puesto de funcionario, en especial, del puesto de catedrático.

Defiendo la libertad de cátedra y la estabilidad del funcionario, pero con un mejor control del profesorado para asegurar la cobertura de las necesidades reales de los alumnos y de la sociedad. Durante cuatro años fui representante de las Cortes de Castilla y León en el Consejo Social de la Universidad de León. No he tenido nunca una tarea tan ingrata y en la que haya fracasado de forma tan rotunda. Aunque conseguí interesar a varias empresas en promover investiga­ciones, no conseguí encajarlas en los intereses de ningún catedrático porque no estaban dispuestos a variar un ápice su enfoque o a pro­mover investigaciones prácticas para una empresa. Tuve que derivar algunos de esos proyectos a otras universidades o países.

Esto es lo que llamo monopolización de la universidad públi­ca, el hecho de constituirse cada cátedra o departamento en un pequeño reino de taifas, en una cuerda asociada con otros cate­dráticos y enfrentada a otros tantos, de forma que se usan recursos públicos para defender los intereses privados de esos grupos de funcionarios que se han adueñado de esos puestos y del control de la institución. Todos sabemos que un monopolio es malo y cien son mucho peor. ¡Pues tenemos más de 100.000 en la universidad pública española!

Si definimos la riqueza como la capacidad de generar recursos económicos en el futuro, está claro que la mayor fuente de riqueza es la capacidad de trabajo del individuo y esta viene impulsada por su educación. Por eso, en un mundo global, la riqueza cada año está mejor repartida, porque la tecnología está logrando que la educación crezca en todos los países. Claro que defiendo la igualdad de oportu­nidades, la competencia sólo se da si los sujetos económicos están bien informados y son similares. Si consideramos que el Estado debe invertir en infraestructuras necesarias, una de las más claras es la de asegurar la educación, hoy en día incluso a nivel universitario y en universidades laborales que ofrezcan formación profesional espe­cializada. Pero sería mejor que lo hiciera con un cheque universi­tario por el importe de un coste medio aceptable, que se pudiera invertir libremente por cada alumno en centros homologados, sean públicos o privados, todos en libre competencia. Además de becas o préstamos para cubrir el coste de la vida de esos años en función de los resultados académicos. Lo contrario es favorecer más de 100.000 monopolios privados que, a su vez, financiados con cargo al erario, compiten de forma desleal no sólo con universidades privadas, sino también con editoriales y conferenciantes privados. Es un palma­rio desastre que los tozudos datos de los escalafones mundiales nos recuerdan cada año.

La protección reforzada del derecho a la intimidad de las víctimas de violencia de género.

Toda persona que sufre las consecuencias dañosas de un delito es considerada por el sistema jurídico-penal víctima del mismo. Esta victimización inicial trae causa, por tanto, del propio delito, pero anudada a esta primera consecuencia las víctimas de determinados delitos —como los de violencia de género— se enfrentan al riesgo de padecer lo que se conoce como victimización secundaria, esto es, un menoscabo adicional fruto del inadecuado tratamiento a que pueden verse sometidas por los profesionales e instituciones que las asisten una vez cometido el hecho delictivo.

Algunas de las causas que dan lugar a esta revictimización son el lento discurrir del proceso judicial, donde la víctima se ve obligada a relatar lo sucedido y reproducir la situación de violencia; la distancia que la separa del lenguaje técnico-jurídico del proceso, que la víctima siente ajeno; la identificación excesiva de los profesionales con la víctima a que asisten, que puede ocasionar una merma en su profesionalidad. Incluso la presunción de inocencia reconocida a todo acusado puede ser entendida por la víctima como una puesta en entredicho de su veracidad. Todo ello puede generar en la víctima cierta incomprensión por parte de la sociedad, de la que puede llegar incluso a sentir recelo, favoreciendo su sentimiento de culpabilidad y soledad.

Inconscientemente, este perjuicio adicional puede ser infligido por los servicios sociales y sanitarios, psicólogos, abogados, jueces, fiscales, peritos, forenses… en definitiva, por todos aquellos profesionales que integran el sistema de respuesta diseñado frente estas agresiones. No obstante el esencial rol que todos ellos desempeñan en su relación con las víctimas de los delitos de violencia de género, extramuros de esta esfera institucional encontramos otro elemento con capacidad para incidir en la victimización secundaria de aquellas, los medios de comunicación, los cuales, en el ejercicio de su imprescindible función social, asumen día a día la tarea de ejercer su derecho a la información respetando, al mismo tiempo, el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen de las personas sobre las que informan.

Este derecho a la intimidad y a la propia imagen, junto con el derecho al honor, se encuentra recogido en el artículo 18 de la Constitución, en el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 7 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea; y, a diferencia del derecho a la libertad de expresión e información, cuenta con su propia norma de desarrollo, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto de este derecho en no pocas ocasiones. Así, STC 231/1988 declaró que «los derechos a la imagen y a la intimidad personal y familiar reconocidos en el art. 18 de la C.E. aparecen como derechos fundamentales estrictamente vinculados a la propia personalidad, derivados sin duda de la “dignidad de la persona”, que reconoce el art. 10 de la C.E., y que implican la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario —según las pautas de nuestra cultura— para mantener una calidad mínima de la vida humana». Este derecho protege, por tanto, la esfera personal y privada de los seres humanos y la excluye del conocimiento de los demás.

Por su parte, el derecho a la libertad de expresión e información se encuentra recogido en el artículo 20 de la Constitución, el artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y en el artículo 11 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Este derecho, al que Tribunal Constitucional ha dotado de cierta preferencia frente a otros, supone la garantía de una opinión pública libre (STC 105/1986) y se encuentra indisolublemente unido al pluralismo político propio de un Estado democrático (SSTC 21/2000, 9/2007 y 235/2007); su existencia es, pues, una condición necesaria para el correcto funcionamiento de la democracia (STC 6/1981, 20/1990, 85/1992).

Ahora bien, esta configuración del derecho a la libertad de expresión e información no implica que sea un derecho ilimitado ni absoluto. Así, el artículo 20.4 de la Constitución declara que el ejercicio de este derecho tiene su límite en el respeto a otros derechos fundamentales, en las leyes que los desarrollen y, especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia. En este sentido, la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género introdujo a través de su artículo 63 una protección reforzada del derecho a la intimidad de las víctimas de violencia de género. Este artículo dispone que «en las actuaciones y procedimientos relacionados con la violencia de género se protegerá la intimidad de las víctimas; en especial, sus datos personales, los de sus descendientes y los de cualquier otra persona que esté bajo su guarda o custodia».

A la vista de cómo están configurados cada uno de estos derechos, no es de extrañar la frecuencia con que ambos entran en colisión, obligando a los tribunales a resolver los conflictos planteados. Y precisamente de una de estas controversias se ha publicado hace unos días el fallo, contenido en la STS de 10 de noviembre de 2016, que resuelve la demanda presentada por una mujer contra la entidad Radiotelevisión de la Región de Murcia, al entender que la noticia ofrecida por la cadena de televisión sobre el juicio en que aquella era víctima de un delito de violencia de género había supuesto una vulneración de derecho al honor, a la intimidad y a la propia imagen, con el consiguiente riesgo de victimización secundaria. En la noticia se mostraron imágenes de la mujer en primer plano y se mencionaron su nombre de pila y su localidad de residencia.

A este respecto, el TC se había manifestado con anterioridad sobre la relación entre el derecho a la información y el principio de publicidad de las actuaciones judiciales recogido en el artículo 120.1 de la Constitución. En este sentido, la STC 30/1982 declaró que «el principio de la publicidad de los juicios garantizado por la Constitución (art. 120.1) implica que éstos sean conocidos más allá del círculo de los presentes en los mismos, pudiendo tener una proyección general. Esta proyección no puede hacerse efectiva más que con la asistencia de los medios de comunicación social, en cuanto tal presencia les permite adquirir la información en su misma fuente y transmitirla a cuantos, por una serie de imperativos de espacio, de tiempo, de distancia, de quehacer, etc., están en la imposibilidad de hacerlo. Este papel de intermediario natural desempeñado por los medios de comunicación social entre la noticia y cuantos no están, así, en condiciones de conocerla directamente, se acrecienta con respecto a acontecimientos que por su entidad pueden afectar a todos y por ello alcanzan una especial resonancia en el cuerpo social». Además, en la misma resolución el TC afirmó que «no resulta adecuado entender que los representantes de los medios de comunicación social, al asistir a las sesiones de un juicio público, gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino que lo que se ha calificado como tal es un derecho preferente atribuido en virtud de la función que cumplen, en aras del deber de información constitucionalmente garantizado».

También el Tribunal Supremo se ha manifestado en alguna ocasión sobre lo que se ha denominado relevancia pública sobrevenida (SSTS de 23 de diciembre de 2009 y de 28 abril de 2010), entendida como aquella que se obtiene por el sujeto al estar íntimamente relacionado con un asunto indiscutiblemente de interés, como lo es un procedimiento penal (articulo 120.1 CE).

Bien, pues a pesar de todo lo anterior, en buena lógica y con el artículo 63 de la Ley 1/2004 como fundamento, el Tribunal Supremo ha fallado declarando la vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen de la demandante en los programas informativos que emitió RTRM, a la que condena a indemnizarla en la cantidad de 25.000 euros. En su argumentación, el Tribunal reconoce el interés de la información cuestionada y el derecho de la cadena a emitir imágenes del acto del juicio oral, puesto que el órgano judicial no había acordado ninguna medida al respecto ni tampoco el abogado de la demandante las había solicitado. Por el contrario, no reconoce su derecho a emitir primeros planos del rostro de la víctima ni a mencionar su nombre de pila ni su localidad de residencia. Este tratamiento de la información, por mucha relevancia pública que tenga y aun no declaradas reservadas las actuaciones, para el Tribunal Supremo no está comprendido en el derecho de RTRM a transmitir información veraz, o lo que es lo mismo, en su derecho a la información. Del mismo modo, considera el Tribunal que la conducta de la cadena de televisión revela la ausencia de un mínimo de diligencia y prudencia profesional exigibles, así como la omisión de cualquier ponderación acerca del daño que podían infligir a la víctima mediante la llamada victimización secundaria, «que en este caso consistió en superponer al daño directamente causado por el delito el derivado de la exposición pública de su imagen y su intimidad al declarar en el acto del juicio oral».

A tenor de la sentencia bien pudiera parecer que, de no estar integrado en nuestro ordenamiento jurídico el artículo 63 de la Ley 1/2004, hubiera variado el sentido del fallo. Sin embargo, antes de la publicación y entrada en vigor de la Ley 1/2004, el Tribunal Constitucional ya había tenido la oportunidad de resolver cuestiones semejantes (STC 185/2002 y 127/2003). La STC 127/2003 resolvió la cuestión suscitada a raíz de la demanda formulada por la recurrente en amparo en materia de protección civil del derecho a la intimidad, honor y propia imagen contra el director y una redactora del diario La Voz de Asturias a resultas de dos artículos publicados en los que se la podía identificar como víctima —y, en ese momento, también menor— de una violación cometida por su padre.

En este caso, nuestro ordenamiento jurídico no contaba con un artículo que expresamente reforzara en todas las actuaciones y procedimientos el derecho a la intimidad de las víctimas de violencia de género; por ello, el Tribunal Constitucional se vio obligado a ponderar ambos derechos mediante el correspondiente juicio de proporcionalidad, a fin de determinar, habida cuenta de las circunstancias concretas, dónde radicaba el punto de equilibrio entre los valores que representan (STC 21/1989 y 105/1990).

Como consecuencia de la ponderación realizada, el Tribunal Constitucional resolvió que «la divulgación de estos datos permitió perfectamente a sus vecinos, allegados y conocidos la plena identificación de la víctima, y con ello el conocimiento, con todo lujo de detalles, de un hecho gravemente atentatorio para su dignidad personal, cual es el haber sido víctima de un delito contra la libertad sexual. Por consiguiente debemos afirmar, con la expresada Sentencia, que en modo alguno puede exigirse a nadie que soporte pasivamente la difusión periodística de datos tan relevantes sobre su vida privada cuyo conocimiento es trivial e indiferente para el interés público, puesto que es notorio que la identificación de la víctima de la agresión fue, en el sentido más propio de las palabras, irrelevante a efectos de la información que se quiso transmitir, en esta ocasión el enjuiciamiento por el órgano jurisdiccional correspondiente de una conducta delictiva».

Y es que, ya en aplicación del artículo 63 de la Ley 1/2004 ya en la realización del correspondiente juicio de proporcionalidad, el derecho a la libertad de expresión e información no debe amparar la exposición ni identificación públicas de las víctimas de un delito de violencia de género. A la misma conclusión hemos de llegar en aplicación del sentido común a que aludía el Tribunal Supremo al indicar la falta de diligencia y prudencia profesional de RTRM. En definitiva, el tratamiento que deben otorgar a las víctimas de violencia de género todos los profesionales que las asisten, y por supuesto los medios de comunicación, debe guiarse siempre por un inexcusable ejercicio de sensibilidad a fin de evitar, entre otras consecuencias, la victimización secundaria.

Crecimiento inteligente

Crecimiento. En economía se ha convertido en un concepto clave con efectos taumatúrgicos. Es el principal remedio para hacer frente a los estragos de la crisis. Las tesis más ortodoxas cifran ese crecimiento de un modo tradicional. Más producción; más consumo; más rendimientos. Un objetivo que en muchas de sus formulaciones no parece mostrar una especial sensibilidad por los activos que pueden destruirse en el empeño. Para este modo de plantear el futuro, el fin (acabar con la recesión) justificaría los medios (crecer a toda costa).

 

Frente a ese concepto de crecimiento se ha alzado en el polo opuesto, a modo de teoría alternativa y contestataria la idea del “decrecimiento”. Lo que hay que hacer es decrecer; salirnos de una espiral de locura fundada en la falsa idea de que el planeta podría soportar un nivel cada más alto de desarrollo generalizado con los efectos perjudiciales que objetivamente conlleva, como la contaminación, el uso indiscriminado y agotamiento de los recursos naturales; la generación de enormes bolsas de excluidos de la prosperidad (siempre tendente a prodigarse poco); la desaparición de formas tradicionales de vida e incluso el desprecio por las aspiraciones más elementales de bienestar. Todo ello en pos del puro y duro beneficio económico (generalmente concentrado en unas minorías), que sería, según la tesis decrecionista, la verdadera esencia del concepto clásico de crecimiento.

 

Las concepciones decrecionistas y sus variantes son ciertamente atractivas. A la vista están muchos de los efectos perniciosos que un crecimiento “sin conciencia”. Las actuales concepciones éticas nos empujan a rechazar ese tipo de depredaciones y sus terribles y duraderas consecuencias. Pero a su vez la experiencia nos hace suspicaces hacia un tipo de propuestas que en el fondo y en su formulación más radicalizada no dejan de proponer un regreso a un pasado o a situaciones que han sido idealizadas.

 

Tiene que existir un término medio –razonable, apto para las buenas y honradas voluntades y a la medida del hombre– entre proyectos como Eurovegas y el regreso a la iluminación mediante velas.

 

Esa tercera vía podría estar en el “crecimiento inteligente”. Este concepto ha sido formulado hace unos años por la Comisión Europea en su estrategia de acción Europa 2020. El crecimiento inteligente rechaza el desarrollo concebido como un una herramienta incontrolada de explotación, pero sin renunciar por ello a los valores más positivos del mundo actual.

 

El crecimiento inteligente que ha propuesto la Comisión Europea, y que han refrendado otras instituciones deliberativas de la UE, como el Consejo Europeo, el Comité Económico y Social o el Comité de las Regiones, acepta del dato positivo que encierra el concepto “crecer”. A partir de ahí, la idea que se fomenta es que el crecimiento debe darse en muchos aspectos y no exclusivamente en el terreno de los rendimientos económicos. Ese punto de vista implica que el crecimiento ha de ser en conocimiento y en innovación, sin olvidarse de respetar los recursos medioambientales y sin olvidarse de ser igualmente integrador en los terrenos social y territorial.

 

Por tanto, tres ejes vertebradores que, según el plan Europa 2020 han de permitir para ese año que, por ejemplo, en la UE al menos un el 3% de su PIB se invierta en programas de investigación y desarrollo (crecimiento inteligente); la reducción en un 20 % de las emisiones de CO2 y el aumento en un 20 % tanto las energías renovables (crecimiento sostenible); reducir la tasa de abandono escolar en un 20% y en 20 millones el número de personas que viven por debajo del umbral de la pobreza (crecimiento integrador).

 

El logro de estos objetivos –cifrados simbólicamente en torno al número veinte– ha de ser tenido en cuenta por las políticas de todos los Estados miembros, coordinados bajo el paraguas comunitario.

 

Esta ambiciosa estrategia sobre el crecimiento no sólo supone hallar un modo razonable y, por qué no decirlo, claramente humanista de fijar horizontes. También pone de relieve una vez más el papel que las políticas de la UE desempeñan en el ámbito internacional. Los objetivos y principios comunitarios poseen una nota diferencial con respecto a la de otros protagonistas. La acción de gobierno europea constituye una especie de tertium genus (razonable y, en buena medida, ilustrado y con un elevado nivel de exigencia ética) entre aquellos focos que defienden la aplicación inflexible de las reglas del mercado puro y los que, de diferentes maneras, reaccionan frente a esas reglas con medidas, situándose muchas veces en posiciones marginales.

 

 

El mecanismo de pago a proveedores y la exigibilidad de sus intereses.

Los artículos anteriores, sobre La aparición del Mecanismo de Pago a Proveedores y el posicionamiento de La justicia ante el Mecanismo de Pago a Proveedores nos lleva a realizar una compilación en la cual, de manera general, analizaremos lo que ha supuesto la puesta en marcha del mismo, el porqué de su puesta en marcha, las controversias jurídicas que han surgido a raíz de su aparición y, por último, el establecimiento de unas conclusiones que pueden resultar útiles para conocer este mecanismo y sus consecuencias.

A raíz de la falta de control en el gasto público, las administraciones públicas sufrieron una importante falta de liquidez, que perjudicó a muchas empresas que trabajaban y tenían contratos con la Administración. Para intentar solventar este desajuste económico surgió el Mecanismo de Pago a Proveedores, que venía a resolver la asfixiante situación en la que se encontraban las Administraciones Públicas y las empresas dependientes de las mismas en virtud de un contrato.

El mecanismo de pago a proveedores tuvo varias fases, reguladas en el Real Decreto (en adelante R.D) 4/2012, de 24 de febrero, por el que se determinan obligaciones de información y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación y procedimientos necesarios para establecer un mecanismo de financiación para el pago a los proveedores de las entidades, el R.D 4/2013, de 22 de febrero, de medidas de apoyo al emprendedor y del estímulo del crecimiento y de la creación de empleo y en el R.D 8/2013, de 28 de junio, de medidas urgente contra la morosidad de las administraciones públicas y de apoyo a entidades locales con problemas financieros. 

El objeto por el cual surge el R.D 4/2012 es el de habilitar las condiciones necesarias para permitir la cancelación por entidades locales de sus obligaciones pendientes de pago con sus proveedores, derivadas de la contratación de obras, suministros o servicios. En su artículo 2 se establecen los requisitos que han de reunir las obligaciones pendientes de pago a los contratistas, y son los siguientes: Ser vencidas, líquidas y exigibles; que la recepción, en el registro administrativo de la entidad local, de la correspondiente factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente que tuviera lugar antes del 1 de enero de 2012; que se tratara de contratos de obras, servicios o suministros incluidos en el ámbito de aplicación del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. 

Asimismo, existían también obligaciones de suministro de información por parte de las entidades locales, reguladas en el artículo 3 del R.D 4/2012, en las cuales se debía contener la identificación del contratista con inclusión del código o número de identificación fiscal, denominación social y su domicilio social; importe del principal de la obligación pendiente de pago, impuesto sobre el valor añadido o impuesto general indirecto canario incluido en su caso, sin inclusión de intereses, costas judiciales o cualesquiera otros gastos accesorios; fecha de entrada en el registro administrativo de la factura, factura rectificativa en su caso, o solicitud de pago equivalente anterior al 1 de enero de 2012; expresión de si se instó por parte del contratista la exigibilidad ante los Tribunales de Justicia antes del 1 de enero de 2012. 

En una primera fase se estableció un mecanismo extraordinario de financiación para el pago y cancelación de las deudas contraídas con los proveedores de las Administraciones Públicas, abriéndose también la posibilidad de poder acceder a una línea de préstamos a largo plazo para las administraciones que exigía como conditio sine qua non tener unos planes de ajuste con el objetivo de poder llegar a ostentar una eficacia financiera que con anterioridad, en muchos casos, brillaba por su ausencia. En una segunda fase, se amplió este mecanismo tanto en ámbito objetivo y subjetivo, a las Comunidades Autónomas de Navarra y País Vasco. Y por último, una tercera fase que profundiza en las especialidades para poder estar en consonancia con las reformas estructurales que se estaban dando en la economía española con respecto al control de la deuda comercial, y en la que, además, nuevos entes públicos pasaban a acogerse al mecanismo, como fueron las Universidades Públicas españolas.

Ya el R.D 8/2013, lo que hizo fue apuntalar el anterior, estableciendo nuevos mecanismos como el impulso de la factura electrónica así como el registro contable, antojándose como necesarios puesto que el problema de la morosidad y la reducción de la misma, es uno de los pilares fundamentales a la hora de potenciar una economía que se encontraba en un proceso de desaceleración, reduciendo la necesidad de financiación de las empresas y aumentando la capacidad de solvencia de las administraciones públicas.

La adaptación de las administraciones públicas a este mecanismo, ha supuesto que se dé un mayor control en las mismas, y a su vez, el intento de racionalizar el gasto público, a través del Plan de ajuste, regulado en el artículo 7, que debía de contener los siguientes requisitos:

-Recoger ingresos corrientes suficientes para financiar sus gastos corrientes y la amortización de las operaciones de endeudamiento, incluida la que se formalice en el marco de la presente norma. 

-Las previsiones de ingresos corrientes que contenga deberán ser consistentes con la evolución de los ingresos efectivamente obtenidos por la respectiva entidad local en los ejercicios de 2009 a 2011. 

-Una adecuada financiación de los servicios públicos prestados mediante tasa o precios públicos, para lo que deberán incluir información suficiente del coste de los servicios públicos y su financiación. 

-Recoger la descripción y el calendario de aplicación de las reformas estructurales que se vayan a implementar así como las medidas de reducción de cargas administrativas a ciudadanos y empresas que se vayan a adoptar en los términos que se establezcan por Acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 

-Cualesquiera otros requisitos que se establezcan por acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. 

La controversia jurídica no tardó en emerger, y una empresa se presentó ante el Servicio Murciano de Salud en septiembre de 2013 reclamando intereses de demora principalmente. El Servicio Murciano de Salud no pagó y la empresa interpuso un recurso contencioso-administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo, de la reclamación de pago presentada en septiembre de 2013. Hemos de dejar claro que esta empresa se adhirió al mecanismo de pago a proveedores de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

El órgano jurisdiccional remitente del caso, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Murcia, tuvo serias dudas ante lo que tenía que resolver, entendiendo que quizás pudiera existir un conflicto del mecanismo de pago a proveedores con la Directiva Europea 2011/7, por las que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, por lo que decidió plantear al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE) las siguientes cuestiones:

¿Debe interpretarse el art. 7.2 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los intereses de demora?

¿Debe interpretarse el art. 7.3 de la Directiva en el sentido de que un Estado miembro no puede condicionar el cobro de la deuda por principal a la renuncia de los costes de cobro?

En caso afirmativo de las dos preguntas, ¿puede el deudor, cuando éste es un poder adjudicador invocar la autonomía de la voluntad de las partes para eludir su obligación de pago de intereses de demora y costes de cobro?

Ante esta cuestión no existe aún sentencia del TJUE, pero sí interpretaciones tanto de la Abogada General de la Unión Europea como de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La principal conclusión que toma la Abogada General de la UE, es que al encontrarnos en un procedimiento de adhesión voluntaria por parte de las empresas que querían acogerse a este mecanismo, supone una excepción de los derechos que se concedió al acreedor en virtud del primer contrato y se sustituye por un nuevo derecho, el de pago inmediato. De manera que no se observa que el estado español haya cometido irregularidad alguna.

Por su parte, el Abogado del Estado, establece que no nos encontramos ante un mecanismo que contraviene la Directiva Europea, ya que nos encontramos ante un mecanismo voluntario para el acreedor, que acepta el pago inmediato y en el mismo momento, renuncia expresa y voluntariamente a los intereses que se hayan podido generar.

Desde nuestro punto de vista, podemos establecer que es cierto que por un lado, las empresas que tuvieron contratos con la administración puedan y tengan el derecho a recibir los intereses por el retraso y gran perjuicio que se produjo, pero tampoco podemos olvidar que las condiciones del Mecanismo de Pago a Proveedores son asumidas por ambas partes con total y absoluta voluntariedad, y que, si se deseaba, se podría haber concurrido al cobro de los intereses por la vía convencional, habiendo rechazado el mecanismo extraordinario que ofrecían las Administraciones Públicas. Ambas partes tienen argumentos suficientes como para poder ser escuchadas.

En definitiva, quien tiene la última palabra son siempre los Tribunales de Justicia, en este caso el TJUE. Muchas son las conjeturas que pueden establecerse sobre lo que deparará el fallo del Tribunal, pero ninguna de ellas puede hacerse con total y absoluta precisión, pero un posible fallo a favor de devolver los intereses por parte de las Administraciones Públicas podría poner en riesgo el devenir de la economía española.

Disolución de la sociedad de gananciales y separación de hecho.

Una cuestión controvertida en el ámbito de una ruptura matrimonial, encontrándose los cónyuges casados en régimen de sociedad de gananciales, es determinar la fecha en que debe considerarse disuelta la sociedad a efectos de la liquidación del régimen económico matrimonial.

 

Cuestión de indudable importancia teniendo en cuenta que en el inventario con el que comienza la liquidación deben incluirse los bienes y las deudas existentes en el momento de la disolución (art. 1.397 1.398 CC).

 

A nadie se le escapa que es frecuente encontrar parejas que deciden poner fin a la convivencia común con carácter previo a iniciar cualquier trámite legal. Así, sin haber presentado demanda de divorcio ni haber otorgado capitulaciones estableciendo el régimen de separación de bienes (para que a partir de ese momento sea éste el régimen que se aplique), se produce la separación de hecho. Esta situación puede mantenerse durante años. Los cónyuges viven separados y hacen vidas independientes (probablemente con la plena convicción de que, pese a no haber repartido los bienes que tuviesen en común, se ha extinguido la sociedad de gananciales).

 

Pero, ¿cuál es la situación real? ¿Qué ocurre con los bienes que cada uno adquiere o las deudas que contrae a partir de la separación de hecho? ¿Qué bienes y qué deudas habrán de incluirse en el inventario cuando se proceda a liquidar la sociedad de gananciales?

 

Como hemos visto, de conformidad con los artículos 1.397 1.398 CC, deberán incluirse los existentes en el momento de la disolución.

 

Esta afirmación suscita la cuestión fundamental con que se inicia este escrito: ¿en qué momento se produce la disolución de la sociedad de gananciales?

 

La respuesta a esta pregunta requiere analizar los preceptos legales y la doctrina jurisprudencial que, como veremos, matiza aquéllos.

 

Así pues, desde un punto de vista legal, el art. 1.392.1º CC determina: “La sociedad de gananciales concluirá de pleno derecho: 1.º Cuando se disuelva el matrimonio”.

 

Añade el art. 1.393.3º“También concluirá por decisión judicial la sociedad de gananciales, a petición de uno de los cónyuges, en alguno de los casos siguientes: 3.º Llevar separado de hecho más de un año por acuerdo mutuo o por abandono del hogar”.

 

Por tanto, conforme a este precepto, para que la separación de hecho determine la disolución de la sociedad de gananciales, es necesario que haya transcurrido al menos un año y se haya solicitado judicialmente. Sin embargo, no es éste el presupuesto de hecho, pues la cuestión que nos planteamos es si la separación de hecho podría producir de pleno derecho (y no por decisión judicial) la disolución del régimen de gananciales.

Como hemos visto, el art. 1.392.1º CC prevé que la sociedad de gananciales concluye de pleno derecho cuando se disuelva el matrimonio. Lo cual nos lleva al análisis de los artículos 85, 89 y 95 CC.

 

Según el art. 85“El matrimonio se disuelve (…) por el divorcio.

 

Añadiendo el art. 89 “Los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producirán desde la firmeza de la sentencia o decreto que así lo declare (…)”.

 

En el mismo sentido, el art. 95 dispone lo siguiente La sentencia firme, el decreto firme o la escritura pública que formalicen el convenio regulador, en su caso, producirán, respecto de los bienes del matrimonio, la disolución o extinción del régimen económico matrimonial (…)”

 

Parece evidente, por tanto, que según el Código Civil la fecha que determina la disolución del régimen de gananciales es aquélla en que adquiere firmeza la sentencia de divorcio.

 

En consecuencia, en la liquidación de la sociedad de gananciales habrían de incluirse los bienes y las deudas existentes a la fecha de la sentencia firme de divorcio.

 

La separación de hecho no disuelve el matrimonio, por tanto, los bienes que hubiese adquirido o las deudas que hubiese contraído cualquiera de los cónyuges desde la separación de hecho hasta la firmeza de la sentencia de divorcio, se incluirían en la liquidación. Debe tenerse en cuenta la presunción de ganancialidad del art. 1.361 CC, por cuya virtud: “Se presumen gananciales los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges”.

 

Como hemos visto, desde un punto de vista estrictamente legal, la disolución de la sociedad de gananciales se produce en la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio.

 

Ahora bien, ello puede dar lugar a situaciones contrarias a determinados principios del Derecho, como la buena fe. Imaginemos que uno de los miembros de un matrimonio cuya separación de hecho se produjo hace 15 años, al liquidarse ahora la sociedad de gananciales, reclama la inclusión en el inventario de bienes adquiridos por su cónyuge hace 2 años, cuando desde hace 15 no han vuelto a verse. Se aprecia en este hecho un acto contrario a la buena fe y un manifiesto abuso del derecho por parte de aquél cónyuge. Sin embargo, amparándose en la ley, tendría derecho a hacerlo.

 

Situaciones como ésta han dado lugar a una línea jurisprudencial que parte de tomar en consideración el fundamento de la sociedad de gananciales.

 

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2007 señala: “Ciertamente, como se recoge en la sentencia de esta Sala de fecha 26 de abril de 2000, es sólida la corriente jurisprudencial que señala que “la libre separación de hecho excluye el fundamento de la sociedad de gananciales, que es la convivencia mantenida entre los cónyuges, con lo que se viene a mitigar el rigor literal, que pretende de aplicación la recurrente, del número 3º del artículo 1393 del Código Civil  y ello al objeto de adaptarlo a la realidad social y al principio de la buena fe. Así, es la separación de hecho la que determina, por exclusión de la convivencia conyugal, que los cónyuges pierdan sus derechos a reclamarse como gananciales bienes adquiridos por éstos después del cese efectivo de la convivencia, siempre que ello obedezca a una separación fáctica (no a una interrupción de la convivencia) seria, prolongada y demostrada por los actos subsiguientes de formalización judicial de la separación y siempre que los referidos bienes se hayan adquirido con caudales propios o generados con su trabajo o industria a partir del cese de aquella convivencia (Sentencia de 27 de enero de 1998). Entenderlo de otro modo significaría, en efecto, un acto contrario a la buena fe, con manifiesto abuso de derecho, al ejercitar un aparente derecho más allá de sus límites éticos. Lo anterior, por otra parte, no obsta a considerar persistente la naturaleza ganancial de los bienes que tuvieran la condición de gananciales antes del inicio de la separación de hecho, cuando la sociedad estaba fundada en la convivencia (Sentencia de 18 de noviembre de 1997).

A pesar de que se hable de separación “prolongada”, en la misma Sentencia el Tribunal Supremo aclara: “La orientación jurisprudencial arriba reflejada no puede ser mitigada ni condicionada, tal y como pretende la recurrente, en función de la duración del período de separación de hecho previo a la adquisición del bien en cuestión, siendo el único dato determinante, como sentó la Sentencia de 26 de abril de 2000, la efectiva e inequívoca voluntad de romper la convivencia conyugal.

 

Años antes, como apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de junio de 2011, el Tribunal Supremo venía aplicando el mismo criterio. Así, en Sentencias de 13 de junio de 1986, de 26 de noviembre de 1987 o de 17 de junio de 1988 estableció: “rota la convivencia conyugal con el asentimiento de la mujer, no puede ahora reclamar sus derechos pasados para obtener unos beneficios a cuya adquisición no contribuyó en absoluto pues tal conducta, contraria a la buena fe, conforma uno de los requisitos del abuso de derecho al ejercitar un aparente derecho más allá de sus limites éticos (consistentes en la protección del matrimonio conviviente), teleológicos y sociales (esto es, la seguridad en la relaciones mantenidas por el afecto de los cónyuges), lo cual constituye el ejercicio anormal de un derecho que los tribunales deben impedir en aplicación del art. 7.2 del CC”.

 

En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén de 28 de junio de 2013, en la cual, además de recogerse la doctrina jurisprudencial referida, se incluyen interesantes pronunciamientos del Tribunal Supremo que reproduzco a continuación:

 

Según la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1999 “el abandono del hogar, supuso “de facto” la disolución de la sociedad de gananciales”.

La Audiencia Provincial comparte la aplicación de tal doctrina cuando no existe desde el momento del abandono ninguna convivenciaentre los cónyuges que pudiese dar lugar a adquisiciones gananciales. El abandono de familia no conlleva, aparte de las sanciones legales[1], la ilógica de que siga existiendo la sociedad de gananciales, ni pueda apoyarse esta conclusión en los artículos 1393.3 º1394 del Código Civil, porque respecto del primer precepto, que equipara separación de hecho y abandono de hogar, la jurisprudencia de esta Sala, atenta a la realidad social, ha dado la doctrina que antes se consignó, que en sí misma pugna con la letra del precepto, no exigiendo por tanto ninguna declaración judicial para declarar extinguida la sociedad de gananciales”.

Por tanto, pese al tenor literal de los anteriormente citados preceptos del Código Civil, producida de modo irreversible la ruptura de la convivencia, los bienes obtenidos por cada uno de los cónyuges después de la separación de hecho no se integran en la liquidación de la sociedad de gananciales.

 

Ahora bien, la doctrina jurisprudencial expuesta no puede aplicarse de un modo absoluto, sino que es necesario proceder a analizar las circunstancias del caso concreto. Así pues, no cabe afirmar que en todos los casos la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales sea aquélla en que se produjo la separación de hecho, sino que es necesario acreditar la voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal.

 

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 20 de marzo de 2012 pone de manifiesto la necesidad de prueba, determinando: “respecto a la fijación de la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, se reitera que a falta de prueba será la del divorcio (…)”.

 

La Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 matiza su anterior doctrina, en un supuesto de separación de hecho de un matrimonio desde el año 1969, sin que hasta el año 1981 existiese una voluntad efectiva de romper el vínculo matrimonial, pues “(…) la valoración conjunta de la prueba –otorgamiento de testamento conjunto después de la separación y adquisiciones posteriores a la separación en que se hacía constar su condición de casados-, concluye que los cónyuges, pese a estar separados de hecho, quisieron mantener sus vínculos económicos conforme al régimen de ganancialidad”.

 

Ante la pretensión de considerar disuelta la sociedad de gananciales desde el momento de la separación de hecho (año 1969), establece el Tribunal Supremo: “(…) la doctrina jurisprudencial expuesta tampoco puede aplicarse, tal y como pretende el recurrente, de un modo dogmático o absoluto, desprovista del necesario análisis de las circunstancias del caso y del respecto al fundamento último que informa a la norma. Entenderlo de esta forma sería, a su vez, incurrir en el defecto que se ha pretendido corregir, por lo que la interpretación rigorista o literal seguiría existiendo sólo que cambiando la norma por una doctrina jurisprudencial rígida al respecto. Cuestión que comportaría, entre otros extremos, una injustificada aplicación de esta doctrina en aquellos supuestos en que pese a existir una separación de hecho, no obstante, no hay o no se constata, una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal a estos efectos, bien por razones de índole económica, o bien por razones afectivas”.

 

Igualmente, subraya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 18 de enero de 2016“Es por consiguiente necesario, como con total acierto se dijo en la sentencia impugnada, para que la ruptura de la convivencia conyugal, en cuanto base y fundamento de la sociedad de gananciales, suponga la disolución de la misma, que dicha ruptura tenga un carácter irreversible y prolongado en el tiempo, de suerte que no exista duda alguna no sólo de que la ruptura se ha producido, sino además de que no había ninguna intención de reanudar la convivencia conyugal entre los cónyuges”.

 

CONCLUSIÓN

 

De todo lo dicho puede concluirse que, pese al criterio establecido en el Código Civil -que prevé como fecha de disolución de la sociedad de gananciales la fecha de la sentencia firme de divorcio (art. 1.392.1º, 85, 89, 95 CC)-  la jurisprudencia considera disuelta la sociedad de gananciales en la fecha de la separación de hecho siempre y cuando se acredite que en ese momento existió una voluntad efectiva e inequívoca de romper la relación conyugal.

 

Debe considerarse, además, que en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo, de conformidad al art. 777.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil: “Al escrito por el que se promueva el procedimiento deberá acompañarse (…) la propuesta de convenio regulador conforme a lo establecido en la legislación civil (…)”. Prevé el último párrafo del art. 81 CC que: “a la demanda se acompañará una propuesta de convenio regulador redactada conforme al art. 90 de este Código”. Uno de los extremos que debe contener el convenio regulador es “la liquidación, cuando proceda, del régimen económico del matrimonio” (art. 90.1.e) CC).

 

Por tanto, si en el convenio regulador que se acompaña a la demanda de divorcio de mutuo acuerdo se contiene la liquidación del régimen económico matrimonial, con el consiguiente inventario del activo y del pasivo de la sociedad, es evidente que los bienes y deudas que se contemplen en dicho inventario no serán los existentes a la fecha en que sea firme la sentencia de divorcio, sino los que existan al tiempo de la presentación de la demanda.

 

Al margen de tal reflexión y como hemos indicado, la fecha que se tendrá en cuenta como fecha de disolución de la sociedad de gananciales será la de la separación de hecho si se acredita la efectiva e inequívoca voluntad de romper en ese momento la relación conyugal. A falta de prueba, será la sentencia firme de divorcio la que determine la disolución del régimen económico matrimonial.