El coronel sí tiene quien le escriba.

Este Coronel, la negación en persona de todo lo que es un militar profesional y honorable, si tiene quien le escriba: yo, y como yo miles y miles de internautas con mensajes de protesta y condenación en un tsunami viral, en las redes, creo que imparable. No sé a qué arma pertenece el coronel, si es de tierra, mar o aire o tal vez y, sería lamentable, de la Guardia Nacional de Venezuela, la que reitera con orgullo en todo acto, escrito o documento, que “el honor es su divisa”. Este coronel es, urbi et orbi, un insulto y un deshonor para cualquier y todo militar digno y auténtico.

Le deben ya retumbar en sus oídos las palabras “apártate maldito de mi padre… tuve hambre… tuve sed, estuve enfermo” pero Leopoldo sigue preso porque buscó la libertad y por ello fue perseguido, enjuiciado y condenado, contra todo derecho, norma y convención y “el coronel” además se ensañó con su familia: esposa, madre y nietos.

Me pregunto, ¿de dónde salió este coronel perverso? ¿No tuvo madre? ¿Ni esposa? ¿Ni hijos? ¿Ni abuelos? ¿Brotó por generación espontánea? ¿Renegó de todas las mujeres y niños de su familia? Vayan para Antonieta y Lilian, los menores Manuela y Leopoldo Santiago, con mi agradecimiento y admiración mis mejores deseos. Pido a Dios que dé a las dos valientes familias fuerza y consuelo en estos dolorosos tiempos, ya cercarnos al triunfo de la causa de Leopoldo, que borre de las mentes de esos niños toda imagen y recuerdo de la terrible, ofensiva e intolerable humillación que sufrieron Lilian y Antonieta, y que ellos fueron forzados a presenciar. Esta diabólica y terrible acción fue llevada a cabo con premeditación, alevosía, desprecio de sexo y todas y cada una de las circunstancias agravantes que el Derecho Penal estableció desde siempre y para siempre.

Coronel, le recuerdo, por si acaso lo olvidó : “Apártate de mi, maldito, al fuego eterno”. (Mateo 25/41).

Me permito sugerir que las familias López y López Mendoza, sean, desde ahora, candidatas “al Premio Nobel de la Paz a las familias” que hasta donde sé, no se ha establecido aún. La familia es el primer objetivo a destruir por los figurantes de esta sociedad del espectáculo, del ruido y la fatuidad, obsesionada por el tema de moda: el recalentamiento global, cuando, en verdad, el problema es el congelamiento moral global. Esta sociedad que se preocupa por el mundo que vamos a dejar a nuestros hijos, cuando, en esencia, lo que debería preocuparnos, seriamente, es qué hijos dejaremos en el mundo por venir para que sean capaces de mejorarlo y hacerlo más vivible en paz y libertad.

Finalmente, una vez más y no me cansaré de repetirlo: libertad inmediata e incondicional para Leopoldo López Mendoza y todos los presos políticos que el chavismo gobernante mantiene en Venezuela.

 

Fuente Blog del Suscriptor de El Español.

LEXNET : ¿Donde estamos y a donde vamos?

Hace unas semanas tuve ocasión de asistir a una de las sesiones formativas/informativas sobre LEXNET que nuestro Colegio de Abogados de Madrid está impartiendo para facilitar la puesta su puesta en marcha. Por mi cercanía y trabajo diario en procesos de transformación digital empresarial, tenía gran interés en entender LEXNET y el estado del avance tecnológico de esta iniciativa de nuestra administración de Justicia.

 

LEXNET es una plataforma de comunicación digital para la entrega, intercambio y certificación de comunicaciones en el ámbito de la justicia, “teóricamente” obligatoria desde el pasado 1 de enero, para el cumplimiento de ciertos tramites y procedimientos entre órganos y oficinas judiciales, profesionales de la justicia (entre otros abogados y administradores concursales), y ciudadanos no representados o asistidos por profesionales de la justicia, que opten por el uso de medios electrónicos. La obligatoriedad se irá extendiendo progresivamente con un nuevo hito a partir del 1 de Enero de 2017.

 

Cuando uno revisa el armazón normativo que soporta LEXNET, partiendo de la ley 18/2011 y posteriormente por la 42/2015),los motivos y objetivos marcados, se advierte claramente la importancia del proyecto a largo plazo. Se trata de uno de los pilares de la Transformación Digital de la Administración Justicia, y el impacto podría ser muy importante en términos de mejora de eficiencia de la Industria Legal de nuestro país, una de las materias en la que nos encontramos alejados de nuestros colegas de la Unión Europea. No voy a ahondar en esta herida, que más allá  de los efectos negativos que implica en los derechos de los ciudadanos y empresas a una tutela judicial efectiva, supone de facto un obstáculo que añade más lastreal desarrollo económico general. Y todo ello pese a que el presupuesto total del conjunto de Administración de Justicia en España (Estado + CCAA) es considerable, en 2013 ascendió al 0,35% del PIB (la friolera de unos 3,600 millones de EUR), con un crecimiento del 48,5% respecto a 2004, que sin embargo vemos que en la práctica no ha servido significativamente para mejorar su eficiencia en este tiempo [1].

 

Por tanto el desarrollo de LEXNET, más allá de una mera “justicia sin papeles” o una plataforma de notificaciones, hay que entenderlo necesariamentecomo un elemento clave en la integración de la maquinaria de la justicia en el ecosistema digital y por tanto permitir la conectividad futura de la misma con los entornos on-line y las plataformas productivas de abogados y empresas de servicios jurídicos (a través de la integración futura con los ERP/CRM y plataformas de gestión del sector). Mas aún, el objetivo debería ser también la accesibilidad en un futuro desde las terminales y plataformas, móviles y fijas, de los propios administrados y  “justiciables”: ciudadanos y demás agentes económicos (empresas, personas jurídicas y otras administraciones). Esto supondrá un avance sin precedentes no solo en aspectos clave como el derecho efectivo a la defensa, por la vía de una información y notificación eficiente, sino también por la gestión y procesamiento de información en tiempo real, que permitirá trasladar a este sector todas las ventajas significativasque ya disfrutan otros ámbitos administrativos (entre otras la Agencia Tributaria, la Dirección General de Tráfico, o las Administraciones locales, por ejemplo) y otros sectores económicos, en términos de las mejoras de eficiencia, productividad y desarrollo.

 

Pero volviendo a la “cruda realidad”, en la sesión que mencionaba al principio del ICAM, lo que escuchamos sobre el estado de avance del proyecto fue preocupante: períodos de moratoria aplicados en las fechas de entrada en vigor según qué comunidades autónomas, disparidad de criterios y sistemas según territorios, necesidad de cumplimentar ya LEXNET para presentar escritos y  documentos, pero además obligatoriedad de entregarlos también en copias en papel, dado que juzgados y oficinas judiciales no pueden descargarse los ficheros tramitados y subidos a LEXNET por falta de medios (hardware, servidores, kits de firma digital, instalación de los mismos, formación del personal de la administración de justicia en su uso, …)  y todo ello mientras en el conjunto del estado, comunidades autónomas y resto de la administraciones, coexisten 9 sistemas informáticos distintos en el ámbito de la justicia, de difícil por no decir imposible interconexión entre sí.

 

Hace unos días, por acuerdo 241/16 de 31 de Marzo, el Juez Decano de Madrid ha dejado sin efecto el sistema provisional de doble vía (telemática y papel) que provisionalmente se había implementado en Madrid. Desde ya mismo (el 4 de Abril era la fecha de aplicación indicada en el citado Acuerdo), sólo deberá admitirse la presentación exclusiva por LEXNET de aquellos trámites y procedimientos iniciados a partir del 1 de Enero de este año, suprimiendo el soporte físico.Una buena noticia, cuya implementación debemos seguir muy de cerca. Desde luego no es admisible exigir a abogados y firmas de servicios legales el esfuerzo operativo y económico de trabajar en LEXNET desde “ya”, siendo obligatoria la tramitación telemática de los expedientes para seguir requiriendo paralelamente trámites según el procedimiento “manual” anterior, con la consiguiente carga y duplicidad de tareas.

 

Hoy mismo aparecen nuevas sombras: la prensa se hace eco de unas declaraciones de nuestro Ministro en funciones Rafael Catalá, rechazando de nuevo la posibilidad de más moratorias para LEXNET tras peticiones de Comunidades Autónomas y algunas Instituciones de la Administración Judicial. Sorprende que el Ministro deba recordar a todos la necesidad de cumplir los plazos, aunque ya sepamos que España no es Alemania.

 

Los procesos de puesta en marcha de sistemas y plataformas digitales requieren paciencia pero esto no debe ser una excusa: los responsables de la Administración de Justicia están haciendo sin duda un esfuerzo pero deben remover absolutamente las barreras e impulsar la puesta en marcha completa y sin demoras de LEXNET en los plazos previstos, e integrar los sistemas de información existentes de forma efectiva. Por favor, tomemos este tema con rigor: la transformación digital de la Justicia es vital para el funcionamiento del Estado, para el ejercicio real de los derechos de los ciudadanos, para facilitar el desarrollo económico y la creación de empleo. Ya no se puede perder más tiempo. Lo contrario será contribuir a perpetuar la situación actual de ineficiencia, endémica de la Justicia de nuestro país.

[1]Recomendamos la lectura de la Tesis Doctoral “Gasto Público y Funcionamiento de la Justicia en España entre 2004 y 2013”, por el Magistrado D. Francisco Gutiérrez López

 

¿Resolución de la compraventa de vivienda por falta de financiación?

Si hace un tiempo el fácil acceso al crédito para el consumidor de vivienda determinaba que las cláusulas de subrogación en el préstamo del promotor incorporadas a los contratos de compraventa podían constituirse en obstáculos para la obtención de financiación más barata o en mejores condiciones para el comprador –de ahí que la Ley 44/2006 consideró abusiva su imposición a los consumidores o el traslado en ellas de penalizaciones o gastos de cancelación u otras comisiones a los que debía hacer frente el promotor (cfr. actual art. 89.3 TRLGDCU)-, el nuevo escenario económico de falta de financiación ha variado notoriamente el juego de dichas cláusulas y actualmente su inclusión en los contratos puede conllevar un importante y deseado efecto resolutivo para el consumidor, antes no contemplado, con el consiguiente riesgo para el promotor vendedor.

El debate se proyecta en la eficacia de las cláusulas de subrogación en el entramado contractual cuando el comprador que quiere –y que expresamente opta por la subrogación- no consigue subrogarse en el préstamo hipotecario del promotor porque el tercero (la entidad financiadora) no aprueba la operación y no concede el préstamo. ¿Existe fundamento para la resolución contractual por la compradora alegando la denegación de la subrogación –en definitiva, la falta de financiación para la compra?

Salvo en los casos en los que se hicieran constar en la cláusula los efectos resolutivos –los menos-, la respuesta de los tribunales era generalmente negativa. La jurisprudencia mayoritaria entendía que la cláusula de subrogación que se establece en los contratos de compraventa de vivienda refleja una mera expectativa de conseguir financiación, de modo que la frustración del mecanismo subrogatorio, provocado por causas diversas (sobrevenidas o no; imputables o no al comprador; exclusivamente imputadas a la voluntad del tercero, que es quien la concede) no altera el régimen de las obligaciones de las partes. Dicho de otro modo, y en especial, no distorsiona la principal obligación del comprador: el pago del precio, y no forma parte del núcleo o condiciones del pago. Esta tesis venía interpretando que estas cláusulas no determinan la existencia de un pacto de financiación sino una práctica habitual de ofrecimiento al comprador de subrogarse en el préstamo o no hacerlo,ni, menos aún, la obligación del promotor de garantizar la financiación del comprador, que corresponde en exclusiva a la entidad bancaria.

Dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo -SSTS 15 septiembre 2015 (RJ 2015/4975) y 30 diciembre 2015 (RJ 2015/5874)-, y el importante precedente que supone ya la STS 12 abril 2013 (RJ 2013/3385),han cambiado el rumbo en esta cuestión. Según el TS, la cláusula de subrogación del préstamo hipotecario “no sólo vertebra o configura el cumplimiento del pago del precio establecido, sino que también constituye la “base económica” del contrato para hacer posible dicho cumplimiento por la parte compradora”. Siendo así, “la subrogación en el préstamo hipotecario no era una forma de pago que la vendedora ofrecía como mera alternativa a la parte compradora, sino un auténtico compromiso obligacional que esta última aceptó en la celebración del contrato. Compromiso obligacional que se infiere de la propia interpretación del contrato y que no requiere para su eficacia que, a su vez, venga específicamente configurado bien como condición resolutoria, o bien como condición suspensiva” (STS 15 septiembre 2015 [RJ 2015/4975]). Por lo tanto, se legitima expresamente en este ámbito la interpretación de que la promotora se obligaba frente a la compradora a que la entidad de crédito autorizara la subrogación en el préstamo hipotecario –expresamente así, STS 30 diciembre 2015 (RJ 2015/5874)-.

Así las cosas, ante las cláusulas típicas de los préstamos hipotecarios tales como: “el comprador se subrogará..”; “…podrá optar libremente…”;“la parte compradora quedará subrogada en la obligación de pago del principal, intereses y comisión del mismo desde la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa”; “la parte compradora opta libremente en ese acto por subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria”, u otras de semejante tenor, que consten en el contrato o en el folleto publicitario, el consumidor que vea denegada por la entidad financiera la subrogación en el préstamo del vendedor podrá resolver el contrato de compraventa, fundándose en el incumplimiento del promotor de no cumplir con su compromiso obligacional de facilitar la citada subrogación, y salirse, de esta forma, de una compra imposible o indeseada. Y ello sin necesidad de acudir al estrecho margen que concedía la doctrina de la imposibilidad sobrevenida, intentando acreditar, por ejemplo, que el comprador había agotado todas las posibilidades de acceder a la financiación y probando, también, que su situación económica en el momento en que suscribió el contrato y cuando solicitó la concesión del préstamo había variado sustancialmente –pero siempre que no existiera un “cálculo erróneo de las posibilidades” que denotara la falta de previsibilidad, que vetaría el recurso a la precitada doctrina-, ni tampoco a otras apoyaturas legales, como por ejemplo, al refuerzo que supone –acerca de la información debida del precio-, la vulneración de los arts. 60.2 b) y 61 TRLGDCU.

El SEPBLAC echa una mano al sector financiero, hacia una banca digital.

Ya nadie duda de que el conjunto de las entidades financieras se encuentran en un proceso de transformación digital debido, principalmente, a los hábitos cambiantes de los consumidores y al nuevo entorno competitivo (en parte como consecuencia del auge de las empresas fintech). La aparición de las nuevas tecnologías –quizás ya deberíamos referirnos como “tecnologías actuales”-, y en especial Internet, unido a la enorme penetración de la telefonía móvil, ha hecho que los usuarios hayamos transformado profundamente nuestros hábitos y preferencias a la hora de relacionarnos con el sector financiero. Por ello, demandamos servicios o productos de las entidades financieras que sean igual o más sencillos de utilizar y manejar que cualquier otra aplicación que tenemos descargada en nuestro smartphone. A esto hay que añadirle la irrupción en el sector financiero de empresas que aúnan la parte financiera y la tecnológica (denominadas “fintech”), aprovechando la brecha existente entre las nuevas demandas de los clientes y los servicios, en ocasiones obsoletos, que ofrecen los bancos tradicionales, lastrados por el peso de su regulación, estructura y cultura corporativa.

Pues bien, dentro del proceso de transformación de una banca tradicional a una banca digital, las entidades financieras han tenido que realizar cambios en las organizaciones, han tenido que adaptarse tecnológicamente a este nuevo panorama a través de nuevos productos y servicios y, sobretodo, han tenido que reaccionar ante la competencia.

A modo de resumen; (1) un banco tiene la obligación de identificar al titular real y de adoptar las medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones (art. 4 Ley 10/2010); (2) comprobar la identidad de los clientes mediante documentos fehacientes.

Pues bien, el desarrollo reglamentario de la Ley 10/2010 va más allá y, el artículo 21 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo precisa, en lo que se refiere a los requisitos en las relaciones de negocio y operaciones no presenciales, que los sujetos obligados podrán establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos con clientes que no se encuentren físicamente presentes, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: “ (…) d) La identidad del cliente quede acreditada mediante el empleo de otros procedimientos seguros de identificación de clientes en operaciones no presenciales, siempre que tales procedimientos hayan sido previamente autorizados por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (…)”.

En este preciso punto aparece el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), el cual aprobó el pasado 12 de febrero -y está en vigor desde el pasado 1 de marzo-, una autorización acerca del procedimiento de identificación no presencial mediante videoconferencia, la cual hace que –desde mi punto de vista- la transformación digital de la banca esté más cerca cada día. Al respecto podemos decir que a través de un procedimiento de videoconferencia incluso existe mayor seguridad que otros procesos no presenciales que habían sido aprobados anteriormente. En cuanto a la autorización:

 

  • Posibilidad de establecer los procedimientos sin necesidad de contar con la previa autorización del SEPBLAC (se elimina esta traba administrativa siempre que se cumpla con lo que establece la autorización).
  • El procedimiento precisará de un informe de experto externo, el cual deberá pronunciarse expresamente sobre la adecuación y eficacia del mismo.
  • Respecto a la implantación del procedimiento, se poseen las siguientes obligaciones: (i) documentar el procedimiento y testará su eficacia, reseñando por escrito los resultados (* no se procederá a la implantación efectiva del procedimiento si los resultados de las pruebas no acreditan su eficacia); (ii) implantar requerimientos técnicos que aseguren la autenticidad, vigencia e integridad de los documentos de identificación utilizados; (iii) procedimiento gestionado por personal con formación específica; (iv)
  • El proceso de identificación mediante videoconferencia deberá ser grabado con constancia de fecha y hora, conservándose la grabación. El cliente deberá consentir expresamente la realización del procedimiento de identificación no presencial mediante videoconferencia y la grabación y conservación del proceso, con carácter previo o en el curso del mismo.
  • Durante el desarrollo de la videoconferencia, el sujeto obligado adoptará medidas que aseguren la privacidad de la conversación mantenida con el cliente.
  • En todo caso, en el curso de la videoconferencia el cliente objeto de identificación deberá exhibir visiblemente el anverso y reverso del documento empleado para su identificación.
  • El proceso de identificación no podrá completarse cuando (i) existan indicios de falsedad o manipulación del documento de identificación, o (ii) existan indicios de falta de correspondencia entre el titular del documento y el cliente objeto de identificación, o (iii) las condiciones de la comunicación impidan o dificulten verificar la autenticidad e integridad del documento de identificación y la correspondencia entre el titular del documento y el cliente objeto de identificación.
  • El sujeto obligado deberá obtener y conservar una fotografía o instantánea del anverso y reverso del documento de identificación utilizado. La fotografía o instantánea obtenida deberá reunir condiciones de calidad y nitidez.
  • La ejecución de los procedimientos de identificación no presencial mediante videoconferencia podrá ser externalizada, manteniendo el sujeto obligado la plena responsabilidad.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el sistema propuesto por cada entidad financiera debe respetar la normativa de protección de datos, en la medida que recaba y trata datos de carácter personal. En particular, con especial atención al respeto al principio de calidad de los datos de carácter personal, esto es, la recogida tratamiento y finalidad de los datos debe ser adecuado, pertinente y no excesivo en relación con la finalidad que se persigue, así como el respeto al principio de proporcionalidad.

Esta autorización del SEPBLAC tendrá un efecto directo en todos los procesos a distancia de las entidades financieras, debido a que las obligaciones impuestas en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo dificultaban enormemente la digitalización del sector financiero. Por ello, a través de esta autorización los procesos de identificación de clientes se agilizarán a corto y medio plazo, dejando atrás los procesos presenciales los cuales no se ajustaban a la sociedad digital en la cual estamos inmersos.

El futuro de los laudos internacionales en el Ecuador con la nueva normativa.

La aprobación del nuevo Código Orgánico General de Procesos (en adelante el “Código”) el 22 de mayo de 2015 ha significado una reforma integral del derecho procesal ecuatoriano (excluyendo los temas constitucionales, penales y electorales). El Código entrará en vigencia el próximo 22 de mayo de 2016. Debido a los múltiples cambios que este Código crea, se lo ha considerado como una de las reformas más importantes, especialmente por la implementación del sistema oral en todos los procesos, la reducción de procedimientos, entre otros.

Específicamente, en materia de arbitraje, muchas preocupaciones han surgido respecto de la implementación un nuevo proceso para el reconocimiento y homologación de laudos internacionales, inexistente en el Ecuador hasta el momento.

  1. Homologación de laudos arbitrales internacionales bajo el Código

La Constitución del Ecuador y la Ley de Arbitraje y Mediación reconocen al arbitraje internacional como un medio alternativo de solución de conflictos. Específicamente, la Ley de Arbitraje y Mediación establece en su artículo 42 que los laudos arbitrales internacionales tendrán los mismos efectos y se ejecutarán como los laudos nacionales. Sin embargo, el Código deroga tal disposición, creando un nuevo procedimiento para la ejecución de laudos internacionales, los cuales deben pasar previamente por un proceso de homologación, el cual se encuentra regulado en los artículos 102 a 106 del Código.

Tal proceso de homologación exige varios requisitos. Se debe presentar ante la Corte Provincial correspondiente al domicilio del demandado. La Sala deberá analizar lo siguiente: 1. Que el laudo contengatodas las formalidades de ley necesarias en el lugar de origen; 2. Que la sentencia haya pasado en autoridad de cosa juzgada conforme con las leyes del país en donde fue dictada y la documentación anexa necesaria está debidamente legalizada; 3. Que sea traducido al español, cuando sea necesario; 4. La demandante debe demostrar que se ha cumplido con el debido proceso y el derecho a la defensa de las partes; y, 5. Se debe identificar el lugar de notificación de la otra parte. Además, en los casos en que este laudo sea en contra del Ecuador, el demandante también debe demostrar que este no viola ni la Constitución ni la legislación local ni aún los tratados internacionales vigentes.

En primer lugar, esto ocasiona una inversión de la carga de la prueba debido a que se la impone a quien busca la homologación y reconocimiento, y no a quien se opone a ellos. En segundo, surgen lugar varias dudas respecto a la razonabilidad de que los laudos deban emitirse de acuerdo a la legislación local especialmente considerando que los procesos arbitrales se pueden someter a cualquier régimen legal.

  1. El Código y la Convención para el Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Internacionales (Convención de Nueva York)

En este tema, existen dos perspectivas diferentes para el manejo de la homologación y ejecución de decisiones extranjeras. Tenemos por un lado la Tesis Ortodoxa, y por otro, la Tesis Heterodoxa. La primera considera que una decisión extranjera sí debe cumplir con un procedimiento bajo la legislación local para poder ser reconocido y posteriormente ejecutado, sin que esto implique una violación a la Convención de Nueva York de 1958. Por su parte, la segunda tesis prevé que se debe analizar este tema bajo el derecho internacional y, por tanto, el Estado podría validar las decisiones extranjeras siempre y cuando estas cumplan requisitos generales bajo los principios y tratados internacionales. Es por esto que se ha generado la siguiente discusión: ¿la introducción por parte del Código Orgánico General de Procesos de un proceso de homologación de laudos extranjeros ante una corte provincial viola la Convención de Nueva York de 1958?

Encriptación punto a punto de WhatsApp y estado.

 

¿Qué significa la nueva encriptación de mensajes de WhatsApp para nosotros y los poderes públicos?

Si todos hemos estado conectados a los medios últimamente, y estamos preocupados por la privacidad de nuestras comunicaciones, nos habremos detenido en el histórico de noticias e informes diarios de estas últimas semanas en dos hechos relevantes para el mundo tecnológico, y aunque parezca difícil, también para el mundo del derecho y la privacidad. Estos dos hechos relevantes no son otros que la lucha que se ha forjado entre el gigante Apple y el FBI, el cual en el seno de una investigación policial requirió mediante orden federal al gigante tecnológico a desbloquear mediante un «backdoor» o puerta trasera el que fue el iPhone de un asesino en masa, que protagonizo la tragedia de San Bernardino, CA, EEUU.  El otro de los hechos relevantes, es sobre el que trataremos, y es que en la última semana WhatsApp -esa famosísima app de mensajería conocida y usada por todos- ha activado la encriptación punto a punto de los mensajes intercambiados a través de su app y entre usuarios de la misma, ya fueren dos participantes o más.

Antes de continuar, conviene preguntarse ¿Qué es la encriptación punto a punto? La encriptación punto a punto, o encriptación E2EE, es un sistema que tiene como base un protocolo de señal, desarrollado por Open Whisper Systems, por el cual se asegura de forma total la privacidad de las comunicaciones y mensajes enviados a través de la app, sin posibilidad de que puedan acceder a ellos ningún tipo de intermediarios, ni si quiera los propios desarrolladores de WhatsApp. Su funcionamiento aparentemente es sencillo, una vez realizada la actualización de la aplicación -por tanto, sin actualización de la app, no hay posibilidad de cifrado- queda instalada en la memoria del smartphone reservada a la app de cada usuario una clave privada de desencriptado a la que NADIE tiene acceso -de nuevo, ni siquiera los informáticos o desarrolladores de WhatsApp-. De esta forma, cuando un usuario envía un mensaje, envía con el una solicitud de clave pública a los servidores de WhatsApp que dependiendo del momento y otros factores, otorga al usuario destinatario un mensaje cifrado con una clave pública única, que sólo el propio destinatario del mensaje podrá leer con la clave privada que posee en su smartphone. Se advierte que este tipo de encriptación protege todo tipo de mensaje, desde el original mensaje de texto hasta imágenes, vídeos, llamadas, notas de audio, y demás recursos que la app posee, así como chats entre dos personas, o chats grupales.

 

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WhatsApp usa lo que se denomina clave pública de encriptación: Para envía mensajes al Destinatario, el Emisor solicita al servidor de WhatsApp una clave publica que se aplica al usuario destinatario. Seguido esto el usuario emisor usa la clave para encriptar el mensaje. Tras ello el mensaje será desencriptado por la llave privada del usuario destinatario que sólo se encuentra disponible en el teléfono del usuario destinatario. Fuente: WIRED  

Pero nos preguntaremos ¿qué implica la encriptación E2EE o punto a punto para nosotros? Este tipo de encriptación permite a los usuarios de la app que intercambien libremente todo tipo de archivos o mensajes de texto sin temor alguno a que terceros puedan acceder a la conversaciones o archivos que se están enviando de punto a punto. Los terceros de los que se protege la privacidad de los mensajes intercambiados hace referencia a todo tipo de persona o ente que pudiera tener algún tipo de interés en conocer el secreto de la comunicación que se está manteniendo, es decir, se protege el chat de posibles hackers, desarrolladores de la app, e incluso de los poderes públicos ya fuere en su forma de órganos judiciales o como guardias del orden públicos como lo son las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado -en adelante, FCSE-. Por tanto, estamos ante un tipo de cifrado con el cual los responsables de la aplicación y los usuarios de la misma son inmunes, aparentemente, a una posible intervención de comunicaciones por cualquier tercero con ese interés. Pero Este nuevo cifrado ofrecido por WhatsApp implica algo mas que una prácticamente impenetrable privacidad los usuarios de la aplicación, ya que si reforzamos hasta tal punto la privacidad de lo intercambiado mediante la app podremos también reforzarla no solo frente a terceros sin legitimidad como pueden ser los hackers, sino también terceros con legitimidad para hacerlo.

Sobre esto último es sobre el que se quiere entrar a tratar. No es desconocido, pero tampoco proclamado, que durante las investigaciones policiales y judiciales, siempre que sea en el seno de un procedimiento penal en el que se esté realizando investigaciones por delitos con una pena igual o superior a 5 años, es decir, delitos graves, se realizan interceptaciones de las comunicaciones y/o intervención de dispositivos móviles con el objetivo de averiguar más datos sobre los investigados en una causa criminal. Relacionado con esa posibilidad está la razón principal por la que los desarrolladores de la app han decidido aplicar este tipo de encriptación, debido a que en EEUU como en España, y demás países de la Unión Europea, y del globo, se permite la interceptación de las comunicaciones de los sospechosos o investigados en un procedimiento penal o de investigación. Si bien es necesario establecer una diferencia clave entre EEUU y los países miembros de la UE, en el primero de ellos la regulación de los requisitos y los presupuestos bajo los que puede ser legitima dicha interceptación es más laxa, pues herencia de un sistema más garantista de derechos, en Europa la legitimidad para realizar una interceptación de telecomunicaciones, vulnerando así  el precepto segundo del artículo 8 de la Carta Europea de Derechos Humanos -CEDH- no se otorga fácilmente –Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) de 18 de febrero de 2003, en el caso Prado Bugallo c. España y Valenzuela Contreras c. España con sentencia de 30 de julio de 1998-.

La cuestión central de esta reflexión pues, está en la necesidad o no de implantar en España un sistema de encriptado tan sólido y aparentemente invulnerable sin ninguna posibilidad de poder acceder al contenido de las conversaciones que se mantienen por la app, ni siquiera en el caso de que legítimamente se esté investigando hechos delictivos. No se discute pues que no se implante dicho tipo de seguridad para asegurar la privacidad de los usuarios, protegiendo así el derecho al secreto de las comunicaciones, autónomo pero derecho integrado dentro de los derechos a la intimidad del artículo 8 de la CEDH y artículo 18 de la Constitución Española -CE-, sino que se implante este tipo de seguridad sin prever la posibilidad de que en algún momento sea necesaria una interceptación legítima del contenido de esos chats. para ello se describirá brevemente la regulación y requisitos que en España hace falta cumplir para poder conculcar el derecho al secreto de las comunicaciones, y así interceptar las comunicaciones.

Continuando con el último de los puntos, y una vez que ya hemos analizado el contexto en el que nos movemos, así como lo que es, implica y como se relaciona la encriptación punto a punto o E2EE con los poderes públicos, se detallan esos requisitos que antes mencionábamos para que el lector tenga datos suficientes como para plantearse y responder en un primer plano ideal a la pregunta ¿Es necesario un sistema de encriptación prácticamente invulnerable para proteger la privacidad de los usuarios de WhatsApp, impidiendo una posible labor investigadora?.

La interceptación de las comunicaciones, así como toda medida investigadora en el seno de un procedimiento penal que conculque los derechos fundamentales y constitucionales recogidos bajo el numeral decimoctavo de la Constitución Española, viene regulado en el Título VIII del Libro Segundo del Sumario de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -LECrim-,  recientemente reformada por las Leyes Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, y Ley Orgánica 5/2015, de 27 de abril, por la que se modifican la Ley de Enjuiciamiento Criminal y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, para transponer la Directiva 2010/64/UE, de 20 de octubre de 2010, relativa al derecho a interpretación y a traducción en los procesos penales y la Directiva 2012/13/UE, de 22 de mayo de 2012, relativa al derecho a la información en los procesos penales, y Ley 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales. Concretamente la posibilidad de interceptar las comunicaciones viene recogida en los capítulos IV y V del mismo Título VIII, interesándonos para el caso concreto el capítulo IV, que es el que finalmente tras años de inactividad legislativa y dos llamadas de atención en 1998 y 2003 desde el TEDH -Casos Valenzuela Contreras c. España y Prado Bugallo c. España, antes referidos-, recoge los principios y requisitos comunes a cumplir en el caso de necesitar una interceptación de las comunicaciones, que aun pareciendo una medida de investigación algo excesiva, dado el contexto actual de comunicaciones interpersonales y la forma en la que éstas se realizan es una forma «legítima» de conculcar el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones recogido en el artículo 18.3 CE.

Así las cosas, y finalizando esta reflexión se resumen los requisitos a tener en cuenta para poder realizar una interceptación de las comunicaciones, y por tanto poder acceder a las comunicaciones de WhatsApp de unos investigados o sujetos sospechosos en el marco de un procedimiento de investigación criminal -fase de instrucción-. Para que sea posible el acceso al contenido de las comunicaciones de un sujeto, será necesario en primer lugar solicitar una autorización judicial que cumpla con las especificaciones necesarias y habilite una medida que cumpla con más que reiterados por la jurisprudencia y doctrina –Sentencia del Tribunal Constitucional 49/1999 de 5 de abril; LOTARIO VILABOY, L. y NOYA FERREIRO, L. La intervención de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal. Editorial Marcial Pons, 2000-. Así en ella nueva y reciente regulación que se establece en la LECrim, han de cumplirse los principios de especialidad (Art. 588 bis a. 2), idoneidad (Art. 588 bis a. 3), excepcionalidad, necesidad(Art. 588 bis a. 4) y proporcionalidad (Art. 588 bis a. 5) de la medida. Lo que en definitiva ello implica es que para el caso de que se quiera intervenir una comunicación, o lo que discutimos en este caso, una conversación mantenida por WhatsApp, no es que solamente se requiera una autoridad y autorización judiciales sino que además se exige que cuando se solicita la medida en dicha solicitud se desarrollen los principios antes mencionados, y sea necesaria para la investigación de un delito que ya comenzada, y no para descubrir hechos ilícitos. También debe ser idónea en cuanto a lo que se refiere al ámbito subjetivo y objetivo de la medida, así como la duración de la misma para el buen fin de la investigación. Además tendrá que cumplir la solicitud de la medida con el cumplimiento de los principios de excepcionalidad y necesidad, siendo necesario por ende que no haya medida menos gravosa disponible para poder investigar los delitos y que la investigación de las circunstancias objetivas y subjetivas del ilícito sean muy gravosas de esclarecer sin el uso de esta medida. Por último se requiere que esta medida sea proporcional, implicando ello que en una ponderación de derechos e interés público de la investigación el derecho afectado no se vea afectado en mayor medida que el interés público para la consecución de datos sobre los responsables y circunstancias objetivas del delito.

Por último se advierte que no solo hay que cumplir aquellos principios ideales de legalidad y legitimidad de los que hablábamos a la hora de solicitar la ejecución de la medida, sino que en el caso de que se autorice la realización, el juez que la autorice tendrá que hacerlo mediante resolución judicial motivada -auto-, realizando una ponderación de intereses y derechos suficientes, así como una determinación de los delitos y sujetos objeto de la investigación que permita que tras el levantamiento del secreto de sumario que se tendrá que decretar para la adopción de la medida, necesario para el buen fin de la misma -Art. 588 bis d)- pueda ser impugnada en el caso de que esa posibilidad exista, y que el investigado ejerza su derecho de defensa -artículo 25 CE-. Asimismo será necesario que en todo momento, a lo largo de la duración limitada de la misma -Art. 588 ter g)- la medida sea controlada por el órgano judicial -Art. 588 ter f) y bis g)- y se verifique en todo momento el cumplimiento de la legalidad de las actuaciones.

Por ello y como conclusión final una vez se han expuesto todos los requisitos y regulación de las interceptaciones de las comunicaciones, así como el funcionamiento del sistema de encriptación impuesto por WhatsApp E2EE, queda ahora que lector piense y reflexione acerca de la necesidad de tal tipo de encriptación en la que ni siquiera los responsables de la app pueden entrar en el contenido de las conversaciones cuando sean requeridos legítimamente por los órganos judiciales en el seno de un procedimiento judicial, así como la necesidad de que se pueda establecer un «backdoor» para el caso concreto, que no para todos los casos.

Sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de marzo de 2016: el uso de las cámaras de videovigilancia en la empresa para el control de la actividad profesional del empleado.

Con fecha de 3 de marzo de 2016 ha sido dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional (TC) sentencia en procedimiento de amparo como consecuencia del recurso nº 7222-2013, en la que se aborda la cuestión siempre polémica del uso de las cámaras de videovigilancia por parte de la empresa para el control de la actividad laboral del empleado.

El objetivo del presente texto es analizar el alcance de la referida Sentencia desde la perspectiva del derecho laboral, origen del procedimiento enjuiciado, procediendo al estudio de la utilización con fines disciplinarios de las cámaras de videovigilancia por parte de las empresas.

En primera instancia, y tratándose de una materia que no es novedosa, conviene comprobar si efectivamente la citada sentencia supone algún cambio en la doctrina previa emanada por el Tribunal Constitucional sobre la materia, o si por el contrario se trata de una nueva sentencia donde se aplica la doctrina ya vigente pero a un nuevo supuesto de hecho.

La respuesta a tal cuestión nos la ofrece el propio Tribunal Constitucional, al indicar “que el presente recurso de amparo tiene especial trascendencia constitucional [art. 50.1 b) de la LOTC], pues las especificidades propias del caso permiten a este Tribunal perfilar o aclarar su doctrina en relación con el uso de cámaras de videovigilancia en la empresa [STC 155/2009, FJ 2 b)].

Incluso el Tribunal va más allá, y concreta cuál es el objetivo buscado: “Se pretende, así, aclarar el alcance de la información a facilitar a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la videovigilancia en la empresa: si es suficiente la información general o, por el contrario, debe existir una información específica (tal como se había pronunciado la STC 29/2013, de 11 de febrero)”.

De este modo, no queda duda de que efectivamente la sentencia dictada no es una continuación de la doctrina vigente hasta la fecha, sino que se modifica o aclara, con el alcance que a continuación veremos, la contenida en su Sentencia 29/2013 de 11 de febrero.

Para una completa y mejor comprensión de la sentencia conviene atender en primer lugar a los presupuestos de hecho que originan el recurso de amparo promovido.

La demandante de amparo venía prestando sus servicios en una tienda de ropa, siendo despedida por la transgresión de la buena fe contractual, al detectar y comprobar la empresa que la trabajadora se había estado apropiando de dinero en efectivo de la caja, en diferentes fechas y de forma habitual. Fue el departamento de seguridad de la empresa, a raíz de la instalación de un nuevo sistema de control informático de caja, quien detectó que en la tienda y caja donde prestaba sus servicios la trabajadora se producían múltiples irregularidades, de lo que podría desprenderse una apropiación dineraria por parte de alguno de los trabajadores. Por ello se encargó a una empresa de seguridad la instalación de una cámara de videovigilancia en la tienda que controlara la caja donde se estaban produciendo las irregularidades, colocándose en un lugar visible del escaparate del establecimiento el distintivo informativo exigido por la Instrucción 1/2006, de 8 de noviembre, de la Agencia española de Protección de Datos.

Sin entrar a fondo sobre el iter judicial de los hechos, si precisar que el Juzgado de lo Social 2 de León desestimó la demanda interpuesta por despido nulo o subsidiariamente improcedente, la cual a su vez fue confirmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León.

Planteada ulteriormente demanda de amparo ante el Tribunal Constitucional, se alegó la vulneración de los artículos 14, 15, 18.1, 18.4 y 24.1 de la Constitución Española, si bien el TC determina que tal y como fue formulado el recurso de amparo, el análisis se debe ceñir exclusivamente a los artículos 18.1 (derecho a la intimidad), y el 18.4 (derecho a la protección de datos).

A la hora de valorar si se había producido una vulneración del derecho a la protección de datos, por incumplimiento del deber de información sobre el uso y destino de los datos obtenidos del trabajador mediante las grabaciones, es donde entra en juego el cambio de doctrina previamente indicado. Si bien en la sentencia 29/2013 el TC entendió que para dar pleno cumplimiento al deber de información era preciso dar información específica sobre el uso y destino de los datos, ahora se matiza tal afirmación, estableciendo que se entiende cumplido el deber de información previa siempre que se cubran los requisitos de información a través del distintivo oficial (Instrucción 1/2006). De este modo, no hay que especificar, más a allá de la mera vigilancia (bajo la denominación de “Zona videovigilada”), la finalidad exacta que se le ha asignado a ese control de videovigilancia (e.g: control de bienes propiedad de la empresa, control de la actividad laboral etc),

Concluye el Tribunal a este respecto, que teniendo la trabajadora información previa de la instalación de las cámaras de videovigilancia, y habiendo sido captadas las imágenes para el control de la relación laboral, no existe vulneración del derecho a la protección de datos.

En cuanto al análisis de la posible vulneración del derecho a la intimidad de la trabajadora (artículo 18.1 de la CE), y atendiendo a las circunstancia específicas del supuesto de hecho, procede el TC a revisar si por parte de la jurisdicción ordinaria se han ponderado adecuadamente los intereses en juego. Concretamente, si en el ejercicio empresarial de las facultades de vigilancia y control que le confiere la ley (Artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores) se ha producido una intromisión ilegítima en la intimidad de la trabajadora.

Para ello, y como es jurisprudencia pacífica a la hora de analizar la constitucionalidad de cualquier medida restrictiva de derechos fundamentales, el TC comprueba si la actuación empresarial supera el juicio de proporcionalidad, compuesto por tres requisitos: “si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”. Lo denominaremos, utilizando un acrónimo, como los requisitos “PIN”.

El resultado de tal análisis realizado por el Tribunal Constitucional alcanza la misma conclusión que los tribunales ordinarios donde se tramitó el procedimiento de despido: la instalación de las cámaras de videovigilancia en el supuesto analizado fue una medida jurídicamente idónea, necesaria y proporcional para el control de la actividad laboral de la trabajadora. Para ello se tienen en cuenta las sospechas razonables de que alguno de los trabajadores que prestaban servicios en dicha caja se estaba apropiando de dinero; que la instalación de una cámara era una medida idónea para verificar y acreditar si alguno de los trabajadores cometía efectivamente las irregularidades sospechadas, y que la grabación de imágenes se limitó a la zona de la caja.

En consonancia con todo lo expuesto, es plausible como la aclaración/modificación de la doctrina constitucional se circunscribe al deber de información de la empresa hacia el trabajador a la hora de analizar su derecho a la protección de datos, si bien no se modifica ni un ápice la obligación de superar el juicio de proporcionalidad y cumplir los requisitos “PIN” atendiendo a las circunstancias de cada caso concreto.

De este modo, y si bien esta sentencia supone una minoración de las formalidades para la instalación de cámaras de videovigilancia con el objetivo de controlar la actividad laboral, es preciso indicar que para la utilización de las grabaciones obtenidas con fines disciplinarios, se mantiene plenamente vigente la obligación de superar el juicio de proporcionalidad. De lo contrario podría entenderse que tal actuación empresarial excede de las facultades legales de control y vigilancia del empresario, de forma que no sea considerada como una medida proporcional, idónea y necesaria para cumplir la citada función de control, y por tanto atentaría con los derechos fundamentales del trabajador.

 

Objetivo: crecer guardando las espaldas.

La actual coyuntura económica no está ayudando a que nuestras compañías crezcan, sin embargo existen algunas que en estos momentos intensifican su actividad y aprovechan el momento para crecer y expandirse internacionalmente. A medida que el negocio empieza a crecer los responsables se enfrentan a todo tipo de amenazas que obligan a hacer toda clase de cambios para irse adaptando.

Más clientes significa más empleados y mayor infraestructura, ser consciente de ello y no temer realizar los cambios que el negocio vaya requiriendo, sin olvidar que para obtener resultados diferentes debes hacer cosas diferentes, no puedes esperar que tu negocio sea más grande manteniendo las cosas tal y como están ahora.

Cuando queremos crecer y ser rentables no podemos olvidar que los únicos activos de verdad que tiene cualquier empresa son sus personas. En un mercado competitivo, la empresa que elige de manera continuada a los mejores profesionales es la empresa que prevalecerá. No hay nada más importante en los negocios que contratar a la persona indicada para el puesto de trabajo indicado y es que contratar a buenos colaboradores no es algo fácil.

Los emprendedores exitosos siempre buscan a los mejores para trabajar con ellos, Steve Jobs decía que no tiene sentido contratar a personas inteligentes y después decirles lo que tienen que hacer. Afirmaba que ellos contrataban a personas inteligentes para que les dijeran lo que tenían que hacer.

En muchas ocasiones la propia competencia obliga a formar alianzas que en el caso de los bufetes de abogados deben manejarse con mucha cautela ya que el proceso puede derivar en un acuerdo de best Friends, en una mera colaboración puntual o porque no en una adquisición pura y dura.

No es ningún secreto que el tradicional prestigio de los bufetes de abogados por el ‘boca a boca’ ya no es suficiente. El mercado jurídico está madurando, y transformar nuestros despachos en modernas empresas de servicios jurídicos es vital. Uno de los aspectos claves en la gestión es ser competitivos y atractivos, como empresa. El sector está experimentando grandes cambios y necesita adaptarse a ellos con rapidez porque además al tratarse de una profesión regulada, el desarrollo de cualquier estrategia y su implementación debe ser particularmente cuidadoso.

En el panorama nacional nos encontramos con bufetes que tras crear alianzas con otros bufetes extranjeros tuvieron que abandonarlas por un cambio de estrategia a la hora de expandirse, son precisamente esos despachos los que están consiguiendo ganar cuota de mercado de manera exponencial al entrar en países en los que no tenían presencia y conseguir grandes sinergias con los despachos que compran.

Pero comprar un bufete es reclutar a su activo más importante, su capital intelectual y reclutar es duro. Es encontrar las agujas en el pajar. Y en el caso de los despachos podríamos decir que gracias a posibles colaboraciones del pasado ambas partes pueden conocerse… craso error!!! Lo que era un acuerdo de colaboración puede tornarse en la peor de las batallas por el puesto, por el mando, por el poder en una industria que reconoce que mientras pudo permitírselo le dio la espalda a la recesión.

En futuros artículos trataremos políticas que pueden utilizarse para gestionar eficientemente el capital humano: la de selección, contratación, diversidad, carrera profesional y la retribución, evaluación, formación y comunicación interna.

La corrupción pública

En la actualidad, en un mundo en profunda crisis y acelerada transformación, la corrupción golpea con fuerza la credibilidad de las instituciones y la confianza de la ciudadanía en la actividad pública. Es verdad, en el presente la corrupción sigue omnipresente sin que aparentemente seamos capaces de expulsarla de las prácticas políticas y administrativas. Se promulgan leyes y leyes, se aprueban códigos y códigos, pero ahí está, desafiante y altiva, uno de los principales flagelos que impide el primado de los derechos fundamentales de la persona y, por ende, la supremacía del interés general sobre el interés particular. Ante nosotros, con nuevos bríos y nuevas manifestaciones, de nuevo la corrupción, amparada, es una pena, por una legión de políticos y administradores que han hecho del enriquecimiento económico y la impunidad un modus vivendi prácticamente inexpugnable. En España, según la última entrega del CIS acaba de subir ocho puntos y ya para casi el 50% de la población es uno de nuestros principales problemas.

La corrupción política, bien lo sabemos, supone un atentado grave a la misma esencia del servicio público en la medida que supone que el funcionario o el político deliberadamente traicionan el sentido de la gestión objetiva de los intereses. En estos casos se produce, por tanto, una conversión del interés general en interés personal. Esa es su malicia y su peligro en un mundo en el que una de las máximas es que las empresas ganen cuanto más dinero mejor en el más breve plazo de tiempo posible y, en el ámbito político, que los partidos obtengan el mayor número de votos por el procedimiento que sea. En ambos casos, el fin justifica los medios y, entonces, todo, absolutamente todo, vale.

Si admitimos la existencia de un derecho fundamental de la persona, un derecho humano a una buena Administración pública, caracterizada por la justicia, la equidad, la imparcialidad y la racionalidad, entonces la perspectiva de análisis de la corrupción va a depender del grado de percepción social de este fenómenos y de las posibilidades reales de reacción general de la ciudadanía ante los ilícitos penales y administrativos que se perpetren, por acción u omisión, en la actuación de los funcionarios públicos y autoridades políticas. Este es, me parece, la dimensión fundamental del problema. Si el pueblo no tolera la corrupción, la batalla estará ganada, tarde o temprano. Pero si la corrupción no es más que el reflejo de una sociedad enferma, entonces la medicina no es sencilla y es menester que crezca el temple y cultura cívica de la ciudadanía, al final la destinataria de las políticas públicas.

La corrupción también ha sido el resultado, comprobado a lo largo de la historia, de anteponer la fuerza al Derecho. La idea de que el poder debe estar al servicio de los derechos de los ciudadanos y de que el poder tiene límites es presupuesto necesario del Estado de Derecho, modelo político y cultural en el que la fuerza y el poder siempre están sometidos al Derecho, al principio de juridicidad, nunca por encima de él.

La corrupción ha aumentado en los últimos tiempos a causa de los problemas de financiación de los partidos políticos y debido al aumento de la discrecionalidad administrativa, especialmente en materia de contratación administrativa y de urbanismo. Hoy lamentablemente se tolera la llamada “corrupción blanca” para fines personales y la “gris” para el partido o el grupo al que se pertenece. Además, la fragilidad de las leyes de incompatibilidades, la proliferación de normas y normas, la falta de compromiso de los dirigentes, y la prevalencia de la eficacia en la Administración pública sobre el servicio, son factores que facilitan esta temible cultura de la corrupción.

Cuando se trata de controles, hay que ser conscientes que también pueden existir controles generadores de corrupción. En efecto, el informe Dankert relativo al fraude existente en la Unión Europea de hace ya algunos años, todavía lamentablemente de actualidad, concluye que, en buena parte, la corrupción se produce porque, entre otras razones, quienes conceden las subvenciones y quienes las controlan proceden en algunos casos de los mismos ambientes o círculos que los propios beneficiarios de esas ayudas.

Otra de las causas que más se han tratado como causas de la corrupción es el crecimiento de la discrecionalidad administrativa. La cuestión reside en saber utilizar estos poderes al servicio objetivo del interés general en un contexto de la preeminencia del interés general. Con independencia de las técnicas jurídicas, bien conocidas, de control de la discrecionalidad, interesa destacar que la principal arma contra el ejercicio abusivo de la discrecionalidad es la integridad personal.

La Responsabilidad del Estado Legislador en la nueva Ley de Procedimiento Administrativo.

La reforma producida en la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, que ha dado lugar a dos nuevas Leyes, la 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y la 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, establece que “entre las novedades más destacables en este ámbito, merecen especial mención los cambios introducidos en la regulación de la denominada “responsabilidad patrimonial del Estado Legislador” por las lesiones que sufran los particulares en sus bienes y derechos derivadas de leyes declaradas inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea, concretándose las condiciones que deben darse para que se pueda proceder, en su caso, a la indemnización que corresponda”.

Ante esto podemos extraer las siguientes conclusiones:

1º.- La Ley 40/2015, en su artículo 32.4, recoge con escasos cambios, el contenido del actualartículo 139.3 de la Ley 30/92, si bien cabe destacar que es la primera vez que un texto normativo se hace referencia expresa a la responsabilidad del Estado Legislador. Dicha responsabilidad puede darse por aplicación de leyes inconstitucionales o contrarias al Derecho de la Unión Europea.

A principios del siglo XXI el Tribunal Supremo dictó varias sentencias (29 febrero, 13 de junio, 15 de julio, 30 de septiembre y dos de 27 de diciembre de 2000) que dieron entrada a la responsabilidad por leyes inconstitucionales, en las que se indemnizaba por los daños causados por la aplicación de una tasa fiscal introducida por la Ley 5/1990 y que después fue anulada por la STC 173/1996. La jurisprudencia se alineó con una buena parte de la doctrina, entre otros Garrido Falla, que defendía que “toda ley declarada inconstitucional genera un derecho de indemnización a favor de quienes hayan sido perjudicados por la aplicación de la Ley”.

2º.- Es criticable que contemple como requisito sine qua non que el particular haya obtenido en cualquier instancia, sentencia firme desestimatoria de un recurso contra la actuación administrativa que ocasionó el daño, y que se hubiera alegado la inconstitucionalidad posteriormente declarada. Sin duda estos requisitos pueden hacer prácticamente imposible o excesivamente difícil obtener la reparación del daño causado. ¿Acaso se cumple así con el principio de efectividad que exige el Tribunal de Justicia de la Unión Europea?

3º.- Tampoco es muy comprensible que sólo resulten indemnizables los daños producidos en el plazo de cinco años anteriores a la fecha de publicación de la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la norma con rango de Ley o el carácter de norma contraria al Derecho de la Unión Europea, salvo que la sentencia disponga otra cosa. Ello es así porque los particulares en el ordenamiento jurídico español carecen de acciones que le permitan obtener la declaración de inconstitucionalidad de una Ley, y por otro lado carece de sentido que la posibilidad de recibir una indemnización dependa de una circunstancia aleatoria, concretamente que la sentencia que determine la invalidez se publique dentro del plazo de los cinco años siguientes a su producción. Todos sabemos que pese a que los plazos de los procedimientos se han acortado últimamente, suelen pasar varios años. ¿Es esto una novedad legislativa o un brindis al sol?

Sin duda, estos aspectos, merecen un poco de reflexión.

 

Tributación en el impuesto sobre sociedades 2015 (1): La reserva de capitalización.

 Para aquellos períodos iniciados a partir de 1 de enero 2015, que en la generalidad de los casos a efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS) cerrarán el ejercicio fiscal a 31 de diciembre 2015, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre (LIS), introdujo la Reserva de Capitalización en su artículo 25. En concreto, se permite para determinadas sociedades una reducción de la base imponible del IS del 10 % de la cifra de incremento de sus fondos propios, con respecto al ejercicio anterior, siempre que se cumplan dos requisitos:

 

1º) Que el importe del incremento de los fondos propios de la entidad se mantenga durante un plazo de 5 años (salvo por la existencia de pérdidas contables en la entidad).

 

2º) Que se dote una reserva contable por el importe de la reducción, que deberá figurar en el balance con absoluta separación y título apropiado y será indisponible durante el plazo de 5 años citado en la letra anterior.

 

No obstante, se entenderá que no se ha dispuesto de la referida reserva en determinados casos excepcionales tales como: i) cuando el socio o accionista ejerza su derecho a separarse de la entidad; ii) Cuando la reserva se elimine, total o parcialmente, como consecuencia de operaciones a las que resulte de aplicación el régimen fiscal especial establecido en el Título VII, Capítulo VII LIS (operaciones de Reestructuración); y iii) Cuando la entidad deba aplicar la referida reserva en virtud de una obligación de carácter legal.

 

Lo que subyace en este incentivo fiscal es el favorecimiento de la capitalización de las empresas propia, en detrimento de la externa, bonificándolas fiscalmente para tal objetivo.

 

 

  • Operativa de cálculo de la Reserva de Capitalización (RC):

 

A) La RC no podrá superar, ningún caso el importe del 10 % de la base imponible positiva del período impositivo: i) previa a esta reducción; ii) previa a la integración en la base imponible de determinadas provisiones y deterioros de esta Ley (insolvencias de créditos…etc.); y iii) a la compensación de bases imponibles negativas. En caso de insuficiente base imponible para aplicar la reducción, las cantidades pendientes podrán ser objeto de aplicación en los períodos impositivos que finalicen en los 2 años inmediatos y sucesivos al cierre del período impositivo en que se haya generado el derecho a la reducción.

 

B) Para el cálculo de la cuantía del incremento de fondos propios, se tomará la diferencia positiva entre los fondos propios existentes al cierre del ejercicio sin incluir los resultados del mismo, y los fondos propios existentes al inicio del mismo, sin incluir los resultados del ejercicio anterior. En la práctica esta magnitud corresponde a los beneficios obtenidos en el ejercicio anterior que no se hayan distribuido en el ejercicio en el cual es aplicable la reducción de la base imponible por RC.

 

No obstante, a los efectos de determinar el referido incremento, no se tendrán en cuenta como fondos propios al inicio y al final del período impositivo:

 

a) Las aportaciones de los socios.

b) Las ampliaciones de capital o fondos propios por compensación de créditos.

c) Las ampliaciones de fondos propios por operaciones con acciones propias o de reestructuración.

d) Las reservas de carácter legal o estatutario.

e) Las reservas indisponibles que se doten por aplicación de lo dispuesto en el art. 105 LIS (Reserva de Nivelación para entidades de reducida dimensión) y en el art. 27 de la Ley 19/1994 (Régimen Económico y Fiscal de Canarias).

f) Los fondos propios que correspondan a una emisión de instrumentos financieros

g) Los fondos propios que se correspondan con variaciones en activos por impuesto diferido derivadas de una disminución o aumento del tipo de gravamen de este Impuesto.

 

Estas partidas tampoco se tendrán en cuenta para determinar el mantenimiento del incremento de fondos propios en cada período impositivo en que resulte exigible.

 

C) La reducción correspondiente a la RC será incompatible en el mismo período impositivo con la reducción en base imponible en concepto de factor de agotamiento prevista en los arts. 91 y 95

 

D) En caso de un eventual incumplimiento de los requisitos descritos anteriormente, se tendrá que proceder a la regularización, en cuota, de las cantidades indebidamente reducidas, así como de los correspondientes intereses de demora, en los términos establecidos en el artículo 3 LIS.

 

Así pues, de cara al cierre del IS del ejercicio fiscal 2015 contamos con una herramienta más, de las descritas en la LIS, para reducir la tributación de las sociedades que obtengan beneficios en su cuenta de resultados.

 

Los nuevos árbitros de Brasil.

Decía Sócrates que cuatro características corresponden a un juez; “Escuchar cortésmente, responder sabiamente, ponderar prudentemente y decidir imparcialmente.”

La creciente complejidad del ordenamiento jurídico, la dispersión normativa de legislaciones que siguen en permanente “motorización”, en lo que ya anticipaba el célebre Carl Schmitt, y la aceleración de los cambios sociales en un contexto globalizado y en permanente transformación, mantienen el problema de la indeterminación o incertidumbre del Derecho entre las preocupaciones más destacadas de los operadores jurídicos y económicos.

Así, el Arbitraje internacional se erige como principal arma frente a la incertidumbre y los riesgos que acechan los principios de seguridad jurídica y de tutela judicial efectiva, esto, en un panorama internacional de sofisticación de los negocios, que hacen del dinamismo y la especialización los pilares básicos para una respuesta sabia y una ponderación prudente.

Por consiguiente, y en sede del vertiginoso crecimiento de la economía y las transacciones en los países latinoamericanos, constituye una cuestión capital para los agentes el análisis en profundidad de las posibles contingencias y sus métodos de resolución. En este contexto, cabe dirigir la vista a Brasil, principal núcleo económico-financiero de Latinoamérica con un índice de Inversión extrajera directa (IED) entorno a los 96.851.173.598 $.

El arbitraje pasó a ser efectivamente usado en Brasil después de la promulgación de la Ley 9.307 de 23 de septiembre de 1996, que trajo importantes innovaciones al juicio arbitral en Brasil. Al tornar obligatorio el cumplimiento de la cláusula compromisoria, la Ley de Arbitraje brasileña confiere seguridad jurídica al instituto del arbitraje, garantizando a los contratantes que su voluntad, manifestada en la cláusula compromisoria en el momento de la contratación, será respetada cuando del surgimiento del conflicto.

A esos efectos, la Ley de Arbitraje brasileña determina que la sentencia arbitral no necesita homologación por el poder judicial, pues tiene naturaleza jurídica idéntica a la de la sentencia judicial, evitando así casos conocidos de anulación en países latinoamericanos, como el criticado caso TermoRío SA E.S.P. y Grupo LeaseCo, LLC Electranta SP en Colombia o el caso Cartellone Construcciones Civiles SA y Hidroeléctrica Norpatagónica SA en Argentina.

Sobrepasados los obstáculos jurídicos existentes antes de la promulgación de la Ley 9.307/96, los procedimientos arbitrales en Brasil crecen exponencialmente a las nuevas medidas legislativas e iniciativas gubernamentales, tales como la de su declaración de constitucionalidad en 2001 -caso MBV Commercial and Export Management v. Resil- y la ratificación de la Convención de Nueva York en 2002, creando así un escenario de estabilidad y progreso en el marco de un Estado de Derecho líder en la creación y desarrollo.

A estas medidas, cabe añadir la comisión creada por el Senado Brasileño en marzo de 2013 para la modificación de la Ley 9.307/1996, de Arbitraje, y que finalizó su trabajo con la emisión de un proyecto de Ley de reforma de la Ley 9.307/96, así como de la Ley de Sociedades Anónimas  Ley 6.404/1976 para abordar la cuestión del arbitraje societario.

Fruto de estos acontecimientos, Brasil es hoy el cuarto país en promover mayor número de arbitrajes ante la Cámara de Comercio Internacional -después de Estados Unidos, Alemania y Francia-, destacando el surgimiento de importantes instituciones arbitrales locales, tales como CCBC y FIESP/CIESP. Todo ello, favorecido por un Poder Judicial que ha dado apoyo decisivo al arbitraje limitando la intervención judicial e incrementando el reconocimiento y ejecutando de laudos arbitrales.

En consecuencia, la entrada en vigor de la Ley de Arbitraje junto al resto de medidas adoptadas han sido decisivas al desarrollo del arbitraje en Brasil, observándose en un crecimiento exponencial de las instituciones, y siendo prueba manifiesta de la apuesta firme del país por la innovación y el liderazgo. Por tanto, construyendo así un marco jurídico moderno, que acorde a la complejidad de sus negocios, contribuye a hacer de la justicia lo que en palabras de Ulpiano “es el hábito de dar a cada uno lo suyo”.