La desertización del espíritu.

Tuve, recientemente, oportunidad de participar en Ginebra, en un foro internacional sobre informática y lo que esta realidad tecnológica supone para los países en desarrollo: el gran desafío y la gran oportunidad de modernización de los pueblos para enfrentar el futuro sin dependencias.

Los asistentes eran, en su gran mayoría, africanos e iberoamericanos, aunque estaban presentes algunos representantes del llamado “norte”. Pudimos intercambiar opiniones que abarcaron desde el problema de la energía y el hambre, hasta la educación y la ecología, y de cómo, en todas las áreas, la presencia informática puede ofrecer alternativas prometedoras.

Uno de los problemas que despertó mayor interés fue el de la desertización, progresiva y continúa del planeta. Situación que los africanos conocen y sufren a diario y que avanza, amenazante en nuestra América y en Asia.

Ciertamente que el problema es serio pero, como los demás que tienen la humanidad hoy no es sino consecuencia y resultado de una realidad mucho más seria y preocupante: La desertización del espíritu.

Hemos crecido horizontalmente. Hemos dominado el mundo exterior. Pero hemos perdido en introspección. En desarrollo vertical. Interno. Espiritual. Pusimos el pie en la luna. Pero no hemos aterrizado, de verdad, en nuestro suelo común de cada día. Nuestro esquema de valores está incompleto e invertido. Las cuatro relaciones fundamentales del hombre: con  Dios, consigo mismo, con los demás y con la naturaleza están  en situación precaria, en crisis profunda y en muchos casos ni siquiera se toman en cuenta.

Vivimos una época de sensiblería sin sensibilidad, de sensualidad sin sentido y de viveza sin inteligencia, en la que se le da más importancia a la información que a la formación. Al cuerpo que a la mente. Al grito que a la palabra. A la carcajada que a la sonrisa y pareciera que va siendo momento de invertir los términos pues, por ejemplo, como he dicho en alguna oportunidad, no se trata de ver qué mundo vamos a dejar a nuestros hijos sino, y esto es lo que va a cambiar la historia, de que hijos vamos a dejar a nuestro mundo, pues ellos podrán hacer el globo, si tienen criterios, la formación “humana” y la decisión correspondiente, un lugar vivible.

Somos una sociedad sin silencio. De mucho conversar y poco reflexionar. Más preocupados por lo coyuntural que por lo estructural. Que queremos, por citar una de las obsesiones en boga, reformar. Reformarlo todo: el estado, la Iglesia, los partidos, los gremios, la educación, cuando en realidad lo que se trata y con urgencia, es de transformar. La primera transformación, de la que dependerán las demás y por supuesto todas las reformas, es la del hombre. Para que tenga unas estructuras mentales distintas. Un hombre abierto, participativo, creativo, innovador, solidario. Un nuevo hombre del renacimiento capaz de entrar en el siglo XXI con paso firme. Pero,  ¿qué hacemos para ello? ¿Dónde se están formando los jóvenes que serán la constituyente del 2000?, ¿quién los forma?, ¿qué aprenden?, ¿qué concepto les estamos dando del país?, ¿dónde está la autoridad moral?, ¿qué ejemplo transmiten los dirigentes?, ¿qué se hizo de la mística, el sacrificio, la generosidad?, ¿puede un país ser un programa quincenal?.

Nos tranquiliza, por citar un caso, decir que tenemos una legislación avanzada, pero, y esto pasa en muchos países, la legalidad ha matado a la legitimidad y así por un lado defendemos la vida, lo legitimo y al mismo tiempo, se legaliza el aborto y la eutanasia. El facilismo y el hedonismo son dueños de nuestras vidas. Claro, es más sencillo que trabajar y servir e imponer la meritocracia y la dedicación.

Y qué decir de la impavidez colectiva con la que se sigue el drama diario de los niños en África. O del caso de la niña colombiana de Armero, extinguiéndose en una agonía de sesenta horas, ante millones de rostros impotentes que esperaban el triunfo de la técnica sobre la muerte. Esto sin referirnos a los millares de seres, hoy políticos y sociólogas prefieren llamar “marginales”, que viven en la pobreza. Ellos, los “próximos”, “marginales”, que viven en la pobreza. Ellos, los “próximos”, prójimo, tan cerca de nosotros y lejanos consumiéndose a diario, entre expectativas crecientes y esperanzas anémicas que les frustran una y otra vez frente a la indiferencia de los más. Son situaciones demasiado evidentes que me relevan de más detalles y comentarios y que, lamentablemente, evidencian lo que sucede en este mundo de espíritus desérticos.

Afortunadamente las arenas no han cubiertos, aun, todos los espíritus y algunos, frente a la resequedad y aridez de los más, se levantan como posibilidad inteligente y esencial, indicando senderos fértiles: pensamiento, meditación, reflexión, creación, generosidad, sacrificio, vías para emprender esta tarea imprescindible. Y esta empresa tiene protagonistas, hombres y mujeres, como Juan Pablo II y Teresa de Calcuta, verdaderos arquetipos del mundo mejor necesario. Ellos representan la luz y el orden. Para que el ser humano ejerza, al fin, el derecho de ser hombre, porque el espíritu, verdadero oasis de la esperanza, florece y fructifica.

Las 20 horas del Presidente Obama en Madrid y Rota.

Es indudable que la visita “relámpago” del Presidente Obama a España, que no se había producido durante su mas de 7 años y medio de mandato, se ha visto rodeada por tres elementos que confirman, aumentan y definen, con mayor claridad, el estado de la relaciones Hispano-Norteamericanas en la actualidad y el decidido interés de Obama en visitar Madrid y Rota.

 

1º.- No hay que olvidar el contexto del que venía el Presidente Obama, pues en la reunión de la NATO en Varsovia, donde se tomó la decisión de enviar 4.000 soldados mas, a los tres países bálticos y a la propia Polonia, confirmando así la evidencia del incremento de las tensiones con Rusia, no solo por la toma de Crimea, sino por las actuaciones en la Ucrania del este.

 

2º.- Pero Obama, tenía otros importante motivos en su propio país, como el asesinato de los cinco policías en Dallas, la víspera de su viaje, lo que hubieran mas que justificado, en esta ocasión, la cancelación de su visita a España.

 

3º.- Sin embargo, la visita se acortó a unas menos de 20 horas, pero el Presidente norteamericano pudo seguir con “casi” todo su programa, salvo el encuentro con los hombres de negocios.

 

Tanto el Rey Felipe VI como el Presidente en funciones Mariano Rajoy, tuvieron el tiempo y la capacidad suficiente, no solo de conversar sino de expresar su parecer sobre las relaciones de España y los EE.UU. Obama se vio con los funcionarios y empleados en su Embajada en Madrid, y quizás demasiado rápidamente, saludó uno por uno, a los representantes de las tres mayores fuerzas políticas españolas.

 

¿Cual era su verdadero deseo e intención? Yo creo que fue la Base de Rota, una de las mas importante de los EE.UU. en la NATO y desde la que se transita por el Mar Negro con mayor prioridad que por el Atlántico Norte y con los Escudos antimisiles, lo que el Presidente Obama confirmó cuando dijo que: “España es uno de los mayores aliados de los EE.UU.” y esta “sofisticada” Base de Rota, que acoge a casi mas de 6.000 norteamericanos, es la prueba evidente.

 

Creo que en estos momentos en los que estamos, no en una época de cambios, sino en un verdadero cambio de época, esta visita, a la terminación de su mandato, confirma tres extremos:

 

1º.- La necesidad de los EE.UU. de contar con España, con prioridad, en el contexto de sus relaciones estratégico políticas, culturales y económicas.

 

2º.- La necesidad de contar con socios sólidos, en estos momentos de inestabilidad generalizada en el planeta.

 

3º.- La necesidad de abrir las puertas a un país como España, que tiene en América la prioridad y la primacía de sus relaciones internacionales.

 

Y no hay que olvidar que la familia Obama ha visitado España, en los últimos días, a su completo, tanto su esposa, su suegra, como sus dos hijas, han estado en Madrid muy recientemente, promoviendo, junto a la Reina Letizia, un programa para la educación de las mujeres.

 

No hay que olvidar tampoco, la importancia de los vínculos de los EE.UU. con un país como España, en estos momentos de “alteraciones” en el seno de la UE. con la reciente confirmación de la salida de Inglaterra del club comunitario, por lo que la importancia de la visita “relámpago” del presidente Obama, puede y debe valorarse mas aun, en este contexto.

 

Europa, donde va Europa?

Europa parece haberse vaciado desde el interior, paralizada en cierto sentido por un problema en su sistema circulatorio, una crisis que pone en riesgo su vida, ahora confiada a trasplantes que acabarán eliminando su identidad. A este vaciamiento interior corresponde el hecho de que étnicamente Europa se encamina a su desaparición”.

 

Estas palabras fueron pronunciadas en 2004 por el entonces cardenal Joseph Ratzinger en el Senado de la república italiana y hoy, tras la crisis del 22-J a causa de la salida de Inglaterra del viejo continente, son proféticas. Son palabras que hoy, doce años después, resuenan con particular clarividencia justo con ocasión de lo acontecido el miércoles 22 de junio de 2016 en el Reino Unido.

 

En efecto, en la medida en que el viejo continente renuncia a sus valores propios, en la medida en que se consagra la dictadura de los fuertes sobre los débiles, en la medida en que la dignidad del ser humano deja de ser el centro del orden político, social y económico,  nos encontramos ante una situación francamente compleja. Una situación  desoladora en la que se han eliminado de un plumazo esos principios generales que, derivados de la naturaleza humana, se aplican a todos los seres humanos sin distinción y que han sido característica básica del entendimiento de la vida humana en el viejo continente.

 

El derecho a la vida ha dejado de ser un bien absoluto para convertirse en moneda de cambio para la permanencia en el poder. Si conviene, si es eficaz, si es políticamente correcto,  se asalta y no pasa nada. La libertad educativa, igualmente, se cercena a diario por las necesidades del control y manipulación de los partidos gubernamentales que, en muchos casos, no toleran la existencia de espacios de libertad. No digamos la libertad de expresión, oscurecida y condicionada tantas veces a los dictados de los poderes que reinan en el mundo de los medios de comunicación.

 

Efectivamente, el dinero, el poder y la notoriedad configuran un ambiente en el que todo está permitido, en el que no hay frenos ni limitaciones morales, en el que, si es menester, se procura narcotizar la conciencia de los ciudadanos a base de consumismo insolidario evitando que salga a la luz la vitalidad de la conciencia crítica, que se persigue con ocasión y sin ella. Si se censura una determinada manera de ejercer el poder, incluso el judicial, se corre el peligro de ser expulsado del espacio del único pensamiento que se tolera: el oficial o el que dicta la cúpula de la tecnoestructura.

 

En este panorama que hoy domina el viejo continente es lógico que muchos reclamen la vuelta a los principios, a las raíces, de forma y manera que recuperemos nuestra identidad y volvamos a ser para el mundo lo que siempre fuimos: ejemplo de pensamiento abierto comprometido con la verdad y con los derechos humanos. Pero para ello, es menester abandonar los trasplantes de cuerpos extraños y apostar por una operación con la medicina adecuada, que es volver a la lucha cívica por la libertad, al compromiso real con los desfavorecidos, al Estado social y democrático  de Derecho. Es decir, reconocer los tres pilares de la existencia de Europa como realidad histórica: la filosofía griega, el derecho romano y la civilización cristiana. Si seguimos renunciando  a nuestra identidad, ya sabemos hacia dónde nos encaminamos.

 

En efecto, en la medida en que el viejo continente renuncia a sus valores propios, en la medida en que se consagra la dictadura de los fuertes sobre los débiles, en la medida en que la dignidad del ser humano deja de ser el centro del orden político, social y económico,  nos encontramos ante una situación francamente compleja. Una situación  desoladora en la que se han eliminado de un plumazo esos principios generales que, derivados de la naturaleza humana, se aplican a todos los seres humanos sin distinción y que han sido característica básica del entendimiento de la vida humana en el viejo continente.

 

El derecho a la vida ha dejado de ser un bien absoluto para convertirse en moneda de cambio para la permanencia en el poder. Si conviene, si es eficaz, si es políticamente correcto,  se asalta y no pasa nada. La libertad educativa, igualmente, se cercena a diario por las necesidades del control y manipulación de los partidos gubernamentales que, en muchos casos, no toleran la existencia de espacios de libertad. No digamos la libertad de expresión, oscurecida y condicionada tantas veces a los dictados de los poderes que reinan en el mundo de los medios de comunicación. El 22-J no es más que un paso en esa dirección.

 

 

Seguridad digital made in Spain.

Bien es sabido que la tecnología ha cambiado los hábitos del ser humano en gran parte de su comportamiento, ha incidido en la vida social, profesional, de ocio e incluso en campos como la salud.

Si bien el mundo cambió en todos los sentidos con las revoluciones industriales,  a día de hoy podemos asegurar que nos encontramos ante una nueva revolución, en este caso, la Revolución Digital. Ambas tienen como denominador común la utilización de la tecnología del momento para  malograr la evolución social.

Si en la primera revolución industrial usaban la primera máquina de vapor o el primer telar mecanizado y en la segunda R.I vimos nacer la primera central eléctrica y el primer automóvil con combustión interna, en la denominada Revolución Digital utilizamos los smartphones, las tablets y las impresoras 3D para facilitar la vida de las personas. Estos avances han supuesto notables mejoras en la calidad de vida de las personas, hoy podemos realizar un pedido de comida a domicilio a través de un smartphone, podemos comprar una prenda sin salir de casa, y hasta un billete de avión sin pasar por la agencia de viajes, etc.

Pero al amparo de estas tecnologías, han nacido nuevos riesgos que requieren que los ciudadanos  observemos una especial diligencia en nuestra relación con los dispositivos digitales.

A la hora de comprar por Internet  la experiencia puede ser maravillosa o convertirse en al peor de las pesadillas. En este sentido, a continuación expondré algunos elementos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de comprar en Internet, aunque en muchos casos, será la lógica nuestro mejor aliado para realizar la compra segura.

El comprador deberá asegurarse que dicha página reúna unos mínimos legales como los que señala la legalidad vigente, en este caso los establecidos en la Ley 34/2002 de servicios de la información y comercio electrónico, que es la Ley que regula el comercio electrónico en España, con ella el legislador ha querido dar seguridad jurídica al consumidor para efectuar la contratación de bienes y servicios por vía electrónica.

De igual forma el consumidor deberá observar si el website utiliza el protocolo de seguridad HTTPS, si utiliza formas de pago seguras, utilizando pasarelas de pago bancarias con la correspondiente tecnología SSL (Secure Socket Layer), consultar las políticas de devoluciones, tratamiento de nuestros datos personales (que el website cumpla con la normativa vigente en materia de protección de datos como Ley 15/1999 de Protección de Datos de Carácter personal y su Reglamento de desarrollo 1720/2007)  así como verificar la identidad de la tienda en Internet.

En lo relativo a la identidad de la tienda on-line, debemos hacer un “stop and go”, ya que es un tema que requiere mención importante, observando que la web sea un sitio legítimo y de confianza.

Una prueba de que estamos comprando en un sitio web seguro, sería cuando el comercio electrónico tuviera un Certificado Digital, el certificado debería contener los datos, avalados por una autoridad certificadora que examinaría las características esenciales de seguridad de la empresa dueña del sitio web, tales datos los podríamos resumir en nombre y apellidos del titular del negocio virtual, e-mail, clave pública, período de vigencia y compañía que otorga el certificado.

En los comercios electrónicos que se rigen por la legislación española como es el caso de la Ley de Sociedad de Información y Comercio electrónico (LSSI) garantizan que el usuario o consumidor pueda asegurarse que la identidad de la página web sea real, gracias al artículo 10 de la mencionada norma donde establece que:

“Sin perjuicio de los requisitos que en materia de información se establecen en la normativa vigente, el prestador de servicios de la sociedad de la información estará obligado a disponer de los medios que permitan, tanto a los destinatarios del servicio como a los órganos competentes, acceder por medios electrónicos, de forma permanente, fácil, directa y gratuita, a la siguiente información:

  1. a) Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2. b) Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. c) En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.”

Para concluir no puedo dejar de citar a Eric Schmidt, ex Director Ejecutivo de Google que dijo: “Internet es la primera cosa que la humanidad ha construido y que no entiende, el experimento más grande de anarquía que hemos tenido.” Así, con todos los consejos anteriores, referencias legales y, reitero, utilizando la lógica y el sentido común, espero que vuestras próximas compras en Internet sean una actividad placentera.

En torno al criterio jurisprudencial favorable a la solidaridad en el ámbito contractual.

A pesar de lo dispuesto en el artículo 1.137 del Código civil, el Tribunal Supremo ha hecho de la solidaridad la regla general en los casos de concurrencia de pluralidad de sujetos en una misma obligación. En este trabajo se analiza la fundamentación jurídica de las resoluciones judiciales referentes a la extensión de la solidaridad en el ámbito contractual y se concluye con la necesidad de reformar, en su caso, los preceptos que imponen la mancomunidad como principio general.

 

  1. INTRODUCCIÓN

 

El artículo 1.137 del Código civil español impone la división –“mancomunidad”- como regla general en las obligaciones con pluralidad de sujetos. Sin embargo, por algunos se afirma que, debido a razones de seguridad en el tráfico jurídico y para atender a situaciones de insolvencia, sería oportuno hacer de la solidaridad la regla general en el ámbito de las obligaciones y contratos. El Tribunal Supremo además ha ampliado el ámbito de la solidaridad hasta llegar a convertirla en regla general.

 

Desde hace años y en contra de lo establecido en el artículo 1.137 del Código civil, se ha ido conformando en el ámbito jurisprudencial un criterio favorable a la solidaridad en los casos de concurrencia de varios sujetos en una misma obligación. La solidez o no de la apreciación de la solidaridad en el caso concreto queda oculta bajo el elenco de resoluciones judiciales que la han llevado hasta su configuración como regla general.

 

  1. LA ORDENACIÓN LEGAL DE LOS SUPUESTOS DE CONCURRENCIA DE PLURALIDAD DE SUJETOS: OBLIGACIONES MANCOMUNADAS Y SOLIDARIAS

 

En los casos de pluralidad de sujetos en una obligación, regulados en el Código civil español en los artículos 1.137 a 1.139, se distinguen entre obligaciones mancomunadas y obligaciones solidarias.

 

En la obligación solidaria, concurriendo varios acreedores con derecho de crédito del total adeudado, pudiendo exigir al obligado la integridad de lo debido; y concurriendo varios deudores, considerando a cada uno obligado por el todo, de manera que el acreedor goza de la facultad de exigir el cumplimiento de cualquiera de los deudores.

 

En el caso de la obligación mancomunada, el Código civil distingue entre dos tipos, la obligación mancomunada divisible y la obligación mancomunada indivisible.

 

La divisible se caracteriza por la pluralidad subjetiva de la división, bien de la deuda siendo varios obligados; o bien del crédito, cuando son varios los titulares del mismo.

 

El Código civil las ordena las obligaciones mancomunadas indivisibles; tratándose de pluralidad de deudores, imponiendo al acreedor que proceda de modo conjunto contra los obligados; y concurriendo varios acreedores, exige actuación conjunta en actos que perjudiquen el derecho de crédito.

 

Existe una falta de rigor terminológico por parte del CC, en cuanto define la obligación mancomunada como “obligación contraída conjuntamente por una pluralidad de sujetos”. Ello porque el CC acoge en la misma categoría, obligaciones mancomunadas (divisibles e indivisibles), así como la solidaria, son mancomunadas: en tanto en cuanto tienen como presupuesto necesario una obligación en la que de modo conjunto concurren una pluralidad de sujetos.

 

Esta falta de precisión terminológica ha llevado a la doctrina civil española a explicar los supuestos de pluralidad de sujetos. Apoyándose en la doctrina italiana, acogen la expresión de obligación parciaria para referirse a los casos en que la pluralidad se ordena mediante la división de crédito o de la deuda. En base a esta calificación, los autores hacen una clasificación en obligaciones parciarias, obligaciones solidarias y obligaciones indivisibles con pluralidad de sujetos.

  1. SOLIDARIDAD ADVERSUS MANCOMUNIDAD

 

La solidaridad representa para el titular del crédito un expediente que le permite exigir el pago con una cierta comodidad. Al contrario que en las mancomunadas. Pero más allá de la comodidad en el cobro de la deuda, existe la problemática de la deuda.

 

La solidaridad, al facultar al acreedor para reclamar la deuda de aquel de entre los obligados que quiera (ius electionis), le permite dirigirse por el todo contra un deudor, eludiendo la situación de insolvencia que pudiera afectar a los demás. Frente a la problemática de la eventual situación de insolvencia que pudiera afectar a alguno de los codeudores; mientras la mancomunidad hace recaer la insolvencia de un codeudor en el acreedor, la solidaridad permite trasladar las consecuencias de la insolvencia de un deudor a los demás codeudores.

 

Habrá que acudir a las normas de vigentes de Derecho español para determinar, cuándo el acreedor está facultado para reclamar el todo de cualquier obligado (solidaridad), y cuándo habrá de reclamar dividendo el importe de lo adeudado entre los sujetos que concurren en el lado pasivo de la obligación (mancomunidad).

 

  1. MANCOMUNIDAD O SOLIDARIDAD: EL DERECHO HISTÓRICO ESPAÑOL Y LAS DISPOSICIONES LEGALES VIGENTES.

 

Históricamente, para exigir que una obligación fuese solidaria debía existir determinación expresa al respecto. Por influencia del Código civil francés, el criterio del prorrateo de la deuda se recogió en el Código civil español de 1851.

 

Es más correcto afirmar con el profesor SANCHO REBUDILLA que lo que impone el artículo 1137 propiamente es la mancomunidad como regla general y la solidaridad como excepción.

 

Siguiendo la tradición histórica y respondiendo al principio de favor debitoris, el artículo 1137 CC. impone como pauta, que consiste en entender dividida la deuda entre los obligados. La excepción se daría en aquellos casos en los que de la obligación resulte expresamente la solidaridad. De no entenderse expresamente esta solidaridad, se entenderá el prorrateo de la deuda entre los obligados.

 

El articulo 1138 CC. aplica el principio “concursus partes fiunt”, desprendiéndose del propio texto de la obligación resultara una diferente distribución externa a la deuda.

 

Por tanto, la mancomunidad (parciariedad) y la división de la deuda en partes iguales entre los obligados como regla general. Pero el contenido de los artículos 1137 y 1138, debe ser matizado. En el sentido de que el vínculo será solidario, no sólo cuando así se desprenda de la negociación (solidaridad negocial), sino además cuando así se derive de las normas en vigor.

 

Pues existen preceptos donde se impone la solidaridad entre los obligados (solidaridad legal). Por ejemplo, la solidaridad de los mandantes frente al mandatario común del 1731 CC.; el 1748 CC sanciona como solidaria la responsabilidad que frente al comodante tienen los comodatarios a quienes se presta conjuntamente una cosa; el artículo 1890 CC. vincula en forma solidaria a los gestores de un mismo asunto frente a su principal.

 

Estas excepciones legales a la regla de la mancomunidad se dan al margen del Código Civil. Así como muestra la solidaridad ex lege: imponiendo la solidaridad en diferentes supuestos regulados por la Ley General de Consumidores y Usuarios, la Ley de Responsabilidad Civil por los Daños Causados por Productos Defectuosos, la Ley de Ordenación de Comercio Minorista, o la Ley de Ordenación de la Edificación.

 

En resumen, de lo dispuesto en los artículos 1137 y 1138 del CC. cabe concluir que si de la obligación (solidaridad negocial) o de las normas (solidaridad legal) no resulta algo diferente, deberá entenderse que a cada uno de los deudores sólo podrá exigírsele la cantidad que resulte de dividir la deuda en tantas partes como obligados hubiera.

 

  1. LA INTERPRETACIÓN JURISPRUDENCIAL EN TORNO AL ARTÍCULO 1137 DEL CÓDIGO CIVIL

 

Pese a la claridad del Código Civil, la interpretación jurisprudencial del artículo 1137 es diferente.

 

El Tribunal Supremo, ha ido eludiendo la regla de la mancomunidad por medio de dos vías. La primera puede ser calificada como indirecta y afecta a las obligaciones no incluidas en el ámbito estrictamente contractual. La otra, objeto de este estudio, obedece a la interpretación correctora que el TS ha hecho del 1137 CC. en materia de contratos.

 

5.1. Obligaciones no incluidas en el ámbito contractual

 

En lo que atañe a la primera vía, el TS opta por limitar el ámbito de aplicación de  la mancomunidad. Ello ha ocurrido, creando al lado de la obligación solidaria la categoría de la “obligación in solidum” o “solidaridad impropia” ajena al art. 1.137 Cc., o bien considerando para ciertos casos que la regla de la mancomunidad no juega en el ámbito de las obligaciones extracontractuales.

 

Así en lo relativo a la obligación “in solidum” o solidaridad impropia, en sentencia de 24 de mayo de 2004 el TS Tribunal Supremo la considera como un tipo de solidaridad que “a diferencia de la propia no tiene su origen en la Ley o en el pacto expreso o implícito, si bien responde a un fundamento de salvaguarda del interés social en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados”, exigiendo su aplicación “no sólo la concurrencia de pluralidad de agentes, sino además la indiscernibilidad en sus respectivas responsabilidades; esto es, que no sea factible, por el resultado de las actuaciones, la determinación individual y personal de las responsabilidades atribuibles a los agentes intervinientes”.

 

En sentencia de 17 de abril de 2002, el TS en orden a la exclusión de la regla de la mancomunidad y consiguiente imposición de la solidaridad, recoge la regla de “obligación solidaria extracontractual”, estimando que está “fuera de lugar la invocación por inaplicación del art. 1.137 del Código civil” y la exigencia de solidaridad expresa por referirse el precepto a “obligaciones contractuales”.

 

Por lo tanto, un primer cauce para eludir la regla de la mancomunidad en relación con las obligaciones no incluidas en el ámbito contractual: bien, mediante la creación de la categoría de la solidaridad impropia, aplicable a los casos de responsabilidad extracontractual con pluralidad de agentes cuando no es posible individualizar responsabilidades; o bien declarando en ciertos casos la inaplicación del artículo 1.137 del Código civil a las obligaciones extracontractuales.

 

5.2. Obligaciones contractuales

 

La solidaridad en materia de contratos se ha ido asentando debido sobre todo a la interpretación jurisprudencial recaída sobre el artículo 1.137 del Código civil. En la actualidad, el propio Tribunal Supremo califica como “correctora” la interpretación que hace recaer sobre el artículo 1.137 del Código civil.

 

Los hitos más relevantes cabe sintetizarlos con arreglo a las tres pautas que a continuación se exponen.

 

  1. i) En primer lugar, hemos visto cómo el artículo 1.137 Cc. dispone que la solidaridad sólo tiene lugar “cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria”. De este precepto el Tribunal Supremo consideró ser suficiente que los términos utilizados para contratar evidencias en la voluntad de las partes de deber prestar o poder pedir íntegramente el objeto de la prestación. Hasta aquí nada que objetar al criterio jurisprudencial sobre el artículo 1.137 del Código civil.

 

  1. ii) En segundo lugar, a partir de los años sesenta se va consolidando una pauta jurisprudencial que hace derivar la solidaridad de la mera voluntad tácita de las partes. En concreto, “el contexto de la obligación” o “las circunstancias concurrentes en el contrato” permiten al Tribunal Supremo inducir, en su caso, la intención de las partes en orden a la asunción solidaria del vínculo jurídico. En las resoluciones judiciales que asumieron este criterio la apreciación de la solidaridad exigía en todo caso probar la existencia de una voluntad tácita en orden a la constitución solidaria del vínculo.

 

iii) En tercer lugar, a partir de los años setenta se comienza a hacer derivar la solidaridad del mero hecho de existir un vínculo de unión entre los codeudores. Se trata de sentencias que, invocando el criterio de la unidad de fin, deducen la solidaridad de la circunstancia de ser los deudores copropietarios de un negocio o, incluso, de la mera presunción de tener los obligados la titularidad de un negocio.

 

Haciendo referencia a resoluciones judiciales más próximas en el tiempo, se hace derivar la solidaridad: de la existencia entre los interesados de una comunidad jurídica de objetivos (STS. 28 octubre 2005); de la identidad de fin de las prestaciones (STS. 25 mayo 2004); de la cogestión de una actividad profesional (STS. 20 marzo 2003); de la concurrencia de un conjunto de comitentes que perfeccionan un único contrato con unidad de fin (STS. 1 julio 2002); o de la existencia de una comunidad jurídica de objetivos entre las prestaciones de los deudores, al manifestarse una íntima conexión entre ellas (STS. 26 julio 2000).

 

Así, a modo de síntesis del criterio seguido por la jurisprudencia en materia de solidaridad contractual, queda resumido en la sentencia de 30 de marzo de 1973 en la que, aunando los tres hitos de la evolución a que se ha hecho referencia, el Tribunal Supremo declara:

 

“Para que una obligación tenga el carácter de solidaria no es preciso usar de tal expresión, si de su texto se infiere la solidaridad y puede deducirse que la voluntad de los contratantes fue la de crear una unidad de obligación <in solidum> y cuando, como sucede en el caso de autos, la obligación demandada deriva de la adquisición de géneros en el almacén del actor para el aprovisionamiento del negocio (…) de la pertenencia de los tres demandados que ejercían dicho negocio o comercio, es evidente que la obligación de pago ha de estimarse solidaria, en atención a la solidaridad del ejercicio del negocio por los tres y porque, atendida tal titularidad, fueron servidos los pedidos del género”.

 

Como consecuencia de lo expuesto, la existencia de un negocio común entre los deudores es suficiente para que, invocando la unidad de fin, el órgano jurisdiccional aprecie la solidaridad de la obligación. Del mismo modo, la existencia del negocio común será causa suficiente para que en sede jurisprudencial se aprecie que toda deuda asumida por cualquiera de los copropietarios que repercuta en el negocio tiene carácter solidario.

 

Para el Tribunal Supremo la existencia de un vínculo entre los obligados determina la solidaridad. Tratándose de obligaciones contractuales, la concurrencia de varios deudores viene ordinariamente motivada por la existencia de un algo en común entre ellos, que es lo que ha determinado su confluencia en una misma obligación.

 

En virtud del criterio de interpretación jurisprudencial del artículo 1.137 del Código civil, en la práctica la solidaridad existirá allí donde no pueda deducirse que la obligación ha sido constituida expresamente en forma mancomunada.

 

  1. SOBRE LA VIABILIDAD DE LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA Y SUS LÍMITES

 

6.1. Preliminar

 

¿Es viable en el Derecho español la interpretación correctora? Una vez determinado cuándo y cómo cabe fundamentar una interpretación correctora, ya se podrá precisar si el criterio jurisprudencial relativo al artículo 1.137 es o no técnicamente adecuado.

 

De entrada, se debe recordar que existe una interpretación declarativa cuando la norma se aplica atribuyéndole un significado que coincide con el que se deriva de su sentido literal. Se califica como restrictiva la interpretación cuando a la norma aplicable se le asigna un significado más limitado que el que se deriva de su consideración gramatical. La interpretación es extensiva cuando la norma se aplica otorgándole un significado más amplio que el que se colige de su sentido literal. Y existe interpretación correctora cuando se asigna a la norma un significado diferente del que se deriva de un entendimiento literal de la misma.

 

La interpretación correctora sólo podría llevarse a cabo: bien mediante el canon sistemático, o bien en algún elemento de interpretación -el espíritu y finalidad- de la norma.

 

6.2. Sobre el canon sistemático

 

La interpretación sistemática supone poner en conjunción la norma aplicable con otra u otras con las que guarda relación para determinar el significado, sentido y alcance que ha de atribuirse a la que se trata de interpretar. Según el contexto que se utilice al canon se le puede hacer actuar en dos ámbitos:

 

  1. i) En ocasiones, por medio del citado canon se pone en relación el precepto a interpretar con otro u otros que forman parte de la misma disposición legal (“ad intra”). Como resultado sistemático puede ocurrir que el significado que se deriva de la literalidad de la norma aplicable sea coincidente con el que resulte de confrontarla con aquellas con las que guarda relación. Más puede suceder también el caso contrario.

 

  1. ii) En otras ocasiones, el canon supone poner en relación la norma a interpretar con otra u otras integradas en un cuerpo legal diferente (“ad extra”). Comúnmente, de lo que se trata por medio de este empleo del canon sistemático es de conjuntar la norma aplicable con otra u otras que gozan de carácter principal.

 

6.3. Sobre el espíritu y finalidad

 

El artículo 3.1 del Código civil al establecer que la interpretación de las normas ha de llevarse a cabo “atendiendo <fundamentalmente> al espíritu y finalidad de aquéllas”.

 

El artículo 3.1 del Código civil español resuelve el problema expuesto y lo hace liberando al juez de cualquier servilismo a la letra de la ley, autorizándole a moverse en los contornos más amplios del espíritu y finalidad de la norma.

 

6.4. De algunos casos de interpretación en particular

 

  1. i) Por lo que respecta al primer supuesto, en la STS de 14 de marzo de 1991 se suscita la interpretación del artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro. La recurrente pretendía que, a pesar de haber sido el siniestro debido a conducta dolosa del tomador del seguro, las entidades aseguradoras estaban obligadas a resarcirla en cuanto perjudicada. Con el fin de fundamentar una interpretación del ámbito del artículo 76 LCS. excluyente de la obligación de indemnizar, el Tribunal Supremo recurre a conjuntar el citado precepto con lo dispuesto en los arts. 1, 19, 48 y 73 LCS., declarando:

 

“…dicho todo lo anterior resulta patente que una interpretación lógica y sistemática del art. 76 LCS. impide extender la obligación de indemnizar por parte de las entidades aseguradoras cuando el daño causado al tercero haya sido consecuencia de una conducta dolosa del asegurado…”.

 

  1. ii) Un caso de interpretación correctora, superando la literalidad de la norma mediante la consideración de su espíritu y finalidad, lo constituye la aplicación jurisprudencial del artículo 1.844 del Código civil. Pues bien, el Tribunal Supremo considera que la ratio de los presupuestos que a efectos del ejercicio del derecho de regreso exige el art. 1.844 Cc. es evitar el posible perjuicio a los cofiadores ante una conducta imprudente o maliciosa por parte de uno de ellos.
  1. SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN CORRECTORA DEL ARTÍCULO 1.137 DEL CÓDIGO CIVIL EN MATERIA DE CONTRATOS

 

Cabe analizar ahora si las razones invocadas en sede jurisprudencial para justificar el criterio que se mantiene sobre el artículo 1.137 del Código civil español tienen una entidad suficiente para fundamentarla.

 

Al fin de justificar la interpretación correctora del artículo 1.137 del Cc, el Tribunal Supremo acude a “la unidad de fin”, a “la realidad social” y a “la tutela judicial efectiva”.

 

7.1. Sobre el criterio de la unidad de fin

 

Consiste en lo siguiente: a la vista del supuesto que se trata de enjuiciar, el órgano jurisdiccional examina si los distintos débitos que concurren están destinados a la común satisfacción del acreedor.

 

El problema es determinar si en el caso concreto las partes han querido que la satisfacción del acreedor se ordene mediante el prorrateo de la deuda entre los obligados o, de modo más fuerte, asumiendo la solidaridad. Y ello teniendo en cuenta que en el Código civil español la mancomunidad es la regla general y la solidaridad la excepción.

 

Junto con lo anterior, parece claro que al criterio de la unidad de fin no puede atribuírsele un significado relevante hasta el punto de permitir la corrección del sentido literal del artículo 1.137 del Código civil, que hace derivar la solidaridad de los casos en que la obligación así lo determine de modo expreso.

 

7.2. Sobre el criterio de la realidad social

 

Como argumento a favor de la solidaridad, el Tribunal Supremo recurre en otros casos a la “realidad social”. En concreto y según se anticipó en otro lugar, el artículo 3.1 del Código civil dispone que las normas se interpretarán atendiendo también “a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”.

 

La regla general de la mancomunidad, el Tribunal Supremo recurre a la realidad social e invoca “el auge que tiene la obligación solidaria”, “la necesidad de garantías firmes en las transacciones mercantiles” o “la seguridad jurídica”. Se trata de razones actuales que justifican invertir la regla de la mancomunidad recibida en el Código civil español.

 

La realidad social es un elemento de interpretación desprovisto de entidad normativa, de manera que, si bien puede servir para propiciar una interpretación extensiva o restrictiva de las normas, en ningún caso permite fundamentar una interpretación correctora de las mismas.

 

7.3. Sobre el recurso al derecho a la tutela judicial efectiva

 

El fin de apreciar la naturaleza solidaria del vínculo asumido por los deudores, el Tribunal Supremo ha recurrido en ocasiones al “derecho a la tutela judicial efectiva”, sancionado por el artículo 24.1 de la Constitución.

 

Cabe deducir que el derecho a la tutela judicial efectiva en ningún caso exige un ulterior derecho del acreedor a obtener la condena solidaria de los deudores en los supuestos en que no pudiera cobrar de otro modo, ni para tutelar facilidades en la reclamación. El derecho del acreedor a percibir lo que se le adeuda habrá de ajustarse a lo que las normas disponen. Y para los casos de pluralidad de obligados tales normas están contenidas en los artículos 1.137 y 1.138 del Código civil que, salvo que medie pacto expreso en contrario, imponen la fragmentación del importe de lo debido entre los obligados.

 

Si las cosas fueran de otro modo, sucedería que el artículo 24.1 CE. obligaría a tutelar la efectividad de todo derecho obviando el régimen jurídico que las normas disponen para su ejercicio.

 

  1. CONCLUSIÓN

 

En suma, criterios de oportunidad o conveniencia al margen, no existen argumentos con entidad suficiente para fundamentar en el Derecho español la regla de la solidaridad.

 

Por lo tanto, si se considera conveniente imponer la solidaridad como pauta general, el camino correcto es a través de la oportuna modificación legislativa del artículo 1.137 del Código civil. Pero hasta que ello ocurra, la única vía que existe en la actualidad para orillar con garantías la solidaridad, la que se debe recomendar, es la que consiste en pactar expresamente la mancomunidad al constituir la obligación.

España y la pedagogía.

Por alguna razón, no difícil de colegir, la exposición acerca del sentido, historia y futuro de España como realidad abierta, plural, dinámica y compatible, brilla por su ausencia. No es algo del momento, es una constante de las últimas décadas que ha permitido que las tesis diferencialistas radicales y las visiones unitarias extremas hayan tomado la iniciativa en un debate en el que, como en otras tantas cuestiones que hacen a la verdad y a la realidad, se percibe una ausencia sorprendente de convicciones argumentadas. El drama catalán, que esperemos termine desde el sentido común y la racionalidad, lo acredita fehacientemente.

 

La cuestión, importante donde las haya, se encuentra, ignoro las razones, en la ausencia de un proyecto de España en positivo, atractivo, que no se quede anclado en el refugio del fundamentalismo constitucional, sino que se proyecte sobre los diversos ámbitos de la vida cultural, social, política y económica. En efecto, hasta hoy, y desde el refrendo del Pacto Constitucional de 1978, el discurso prevalente en lo que se refiere a nuestra identidad colectiva ha sido, por razones muy diversas, el discurso nacionalista identitario unilateral. Sus causas son, en buena parte conocidas y algunas tienen mucho que ver con la reacción frente a nuestro pasado político, en el que se entendía España con criterios que excluían a quienes no comulgaran con el credo político del momento.

 

Sin embargo, la apertura de las puertas de la libertad y el reconocimiento constitucional de los hechos diferenciales, posibilitaron el desarrollo pacífico, y al mismo tiempo solidario, de las identidades singulares de los distintos pueblos de España. Pero el nacionalismo extremo se encargó de exacerbar casi compulsivamente un sentimiento de diferencia, de alejamiento y hasta de rechazo de todo lo que no se considerase genuino, autóctono, oriundo. Esa radical actitud  llevó por una parte a afirmar que la única realidad social y cultural auténtica era la de los territorios particulares y por otra, a considerar a España como el residuo, el excipiente que queda cuando aquellos territorios, con pretendido fundamento nacional, se entienden en clave exclusiva y excluyente.

 

Esta perspectiva residual no ha parado de crecer ante la sorprendente inactividad e incapacidad de reacción de unos dirigentes cegados por la obsesión por el poder y  un enfermizo complejo de inferioridad, que cuándo no queda más remedio, alardea de imperialismo constitucional para frenar las  expectativas de quienes no han parado de copar los espacios culturales e intelectuales en estos tiempos.

 

Sin embargo, siendo lo que es la Constitución, el pacto de todos y entre todos, la solución real y genuina al problema actual catalán no es formal solamente. La solución es de orden material, sustancial y, para tal tarea se precisa, insisto, un profundo convencimiento de lo que es España y una capacidad de pedagogía política que es menester poner en marcha aunque sea un poco tarde.

 

Según este modo de pensar, según esta visión reduccionista y parcial, España sería una realidad artificiosa, producto de un proceso político impositivo que ha aherrojado la realidad nacional de algunos de sus componentes que, por fin, ven llegado el momento de liberarse de tanta opresión y laminación de sus identidades colectivas. La realidad, sin embargo, es bien distinta. Hay efectivamente legítimas diferencias en la identidad de los pueblos de España, pero no hay aquella uniformidad cultural, lingüística o de cualquier otro tipo. España es algo más que una entelequia. Mucho más, muchísimo más.

Las class actions en el contencioso-administrativo.

Richard A. Posner, el célebre juez, profesor universitario y pionero del análisis económico del derecho, publicó en 2008 un libro francamente recomendable: Cómo piensan los jueces. Posner perfora la esencia del oficio: el buen abogado conoce la ley, el muy bueno, además, conoce al juez. Haré algunas reflexiones posnerianas al hilo de la reciente decisión del Tribunal Supremo de acumulación de recursos contencioso-administrativos sobre el céntimo sanitario. También recientemente, el Supremo se pronunció sobre la acumulación de acciones en materia civil en un caso de litigación financiera (participaciones preferentes y otros productos estructurados), mediante la Sentencia 564/2015, de 1 de octubre (véase: http://bit.ly/1HGur7I).

 

El Auto de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (puede verse una reseña aquí: http://bit.ly/1lrRUz1), dictado sobre la base del art. 37.2 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, acuerda la creación de una Sección especial para la tramitación y resolución de los miles de recursos presentados contra las desestimaciones en vía administrativa de las devoluciones del Impuesto sobre Ventas Minoristas de Hidrocarburos, a raíz de la sentencia del TJUE de 27 de febrero de 2014 (véase: http://bit.ly/1QTweJa), así como la designación de ocho recursos denominados preferentes o testigos. De este modo, el Supremo –competente en primera y única instancia- busca el efecto propio de la acumulación de recursos y, en su caso, de procedimientos: unificar trámites procesales, resolver coherentemente para evitar resoluciones contradictorias sobre el fondo y dejar claras las trazas de su posición. Llamémosle economía procesal o, simplemente, economía. Por este motivo, me parece muy pertinente hacer una breve aplicación del análisis económico al rechazo generalizado de la acumulación por los órganos de lo contencioso-administrativo. Advierto no que soy ni el primero, ni el único, ni –mucho menos- el más cualificado en plantear el análisis económico del comportamiento procesal de los órganos jurisdiccionales: me remito a los estudios publicados por G. Doménech Pascual (véase: http://bit.ly/1N15hNC).

 

La retribución salarial de los jueces y magistrados tiene un componente variable que está en función del número de procedimientos resueltos y otro tanto hay que decir a efectos de inspección por el Consejo General del Poder Judicial. La cantidad importa, y mucho, tanto para el palo como para la zanahoria. Pero en el contencioso-administrativo se da una peculiaridad: la potencial pluralidad, cuando no multitud, de interesados en relación con un mismo acto administrativo o reglamento. Esto haría por sí solo de la acumulación una técnica estrella o, al menos, notoriamente visible en el panorama contencioso-administrativo, de ahí lo sorprendente de su condición de espectro, alucinación o aparición fantasmagórica. La razón que se me antoja, además de otras que enseguida menciono, es el citado régimen retributivo, por los incentivos que traslada a los jueces para seguir conductas ajenas al sentido y requerimientos propios del proceso contencioso-administrativo, que suelen denominarse de selección adversa. En efecto, a un juez o magistrado le resulta ventajoso en términos salariales tener un elevado número de procedimientos con un contenido similar, ya que esto le permite alcanzar economías de escala, o sea, costes marginales decrecientes: cuantos más asuntos parecidos, menos esfuerzo supone tramitar un procedimiento y dictar una sentencia adicionales, con el consiguiente incremento de sus rendimientos marginales (la retribución variable). Pero claro, no todos los recursos contra un mismo acto o reglamento son turnados al mismo órgano jurisdiccional. Aquí hace aparición el comportamiento racional del grupo: entre los bomberos no nos pisamos las mangueras; por eso, no sólo es casi impensable que se acuerde de oficio una acumulación, sino que las peticiones de acumulación a instancia de parte son sistemáticamente denegadas, vayamos a estropearnos los números.

 

Puede que detrás de este secuestro jurisdiccional de la acumulación haya un rechazo de las class-actions o litigación colectiva. Si nos fijamos, la falsilla del art. 37 de la Ley 29/1998, invocado por el Supremo en nuestro caso de referencia, cuadra a la perfección con esta estructura procesal anglosajona: la designación por el órgano jurisdiccional de un leading plaintiff (litigante principal) o de varios, para identificar un caso o casos de referencia, pero sin impedir que cada demandante o recurrente tenga su propia representación y defensa y, en su caso, siga un curso argumental propio. Esta técnica procesal podría dar lugar, con un cierto rodaje, a estrategias procesales no sólo legítimas, sino plenamente conformes con la justicia y la eficiencia en la gestión de recursos escasos, concretamente a que la impugnación se organice inicialmente de manera colectiva y se instrumente a través de un único recurso y una única línea de litigación, a la que puedan sumarse otros recurrentes, si así lo desean y resulta legalmente congruente.

 

La reluctancia de los órganos de lo contencioso-administrativo llega a la imposición de desacumulaciones en procedimientos separados de recursos contra resoluciones recaídas en un mismo procedimiento administrativo que aglutinó a todos y cada uno de los interesados. Y aquí es donde me brota la principal desconexión mental con el tan manido argumento del carácter revisor de la jurisdicción contencioso-administrativa, o sea, que los jueces y tribunales de este orden deben limitarse a fiscalizar lo resuelto por la Administración y tal y como ella lo ha resuelto. Es posible que, si me permiten remedar una expresión de Quadra-Salcedo, estemos aquí en presencia de un auténtico Godot, o sea, una nueva forma de resiliencia a través del absurdo. Menos mal que el Tribunal Constitucional, en alguna ocasión esporádica (véase la Sentencia 8/2014, de 27 de enero: http://bit.ly/1NHadgx ), ha censurado en vía de recurso de amparo la falta de motivación de desacumulaciones acordadas cuando hay identidad de procedimiento administrativo y de causa de pedir -que debería invertir la carga de la justificación hacia el órgano jurisdiccional-, por el menoscabo notorio del derecho a la tutela judicial efectiva que provoca el incremento exponencial de los costes de litigación.

 

Podríamos pensar que los órganos de lo contencioso-administrativo sienten el temor de asumir demasiado poder, al decidir de un solo golpe por una gran cantidad de interesados. Se ha instalado la idea de que el Poder Judicial no puede dejar en ningún caso de ser difuso, como decía Otto Bachof, no sólo en cuanto a los sujetos que lo ejercen –cada juez o tribunal por separado-, sino a quienes piden justicia. Si prescindimos del miedo atávico que acabo de mencionar, tan fomentado por el establishment político, la justificación económica del comportamiento judicial en el contencioso-administrativo respecto de la acumulación y, de forma indirecta, de las class actions parece bastante plausible y dotada de racionalidad. Quién se lo iba a decir a sus señorías cuando aprobaron las oposiciones.

 

 

Fuente: Legaltoday

¿Defecto o exceso de gasto público de la justicia en España?

Parece conveniente racionalizar la hispánica manía de creer que un sistema público solo funciona mejor si se le inyecta mucho más dinero público, cuando pudiera ocurrir que el debate no deba ser tanto sobre recursos, sino sobre organización en general y eficacia/eficiencia en particular.

Kurt Gödel, el lógico matemático, formuló el llamado Teorema de la Incompletitud, que sencillamente podría expresarse como: “Ningún sistema es capaz de explicarse coherentemente a sí mismo” y, desde él, la cuestión planteada podría ser: ¿Es el sistema público de justicia español el más adecuado para autoevaluarse en cuanto a su dotación de medios o sería más pertinente que esa evaluación fuera externa e independiente?

Sirvan estas premisas como disculpa para que alguien que ha dedicado la mayor parte de su vida profesional a la ingeniería y solo una pequeña parte al derecho, ose entrar en estos asuntos y en todo caso la razonable respuesta a la cuestión planteada, en un estado de recursos limitados y no infinitos, ni para ese sistema ni para ninguno parece deba analizarse comparando con otros países de nuestro entorno.

La CEPEJ (Comisión Europea para la Eficacia de la Justicia que, aun teniendo similar denominación, no es la propia Comisión Europea o Ejecutivo Comunitario) parece ser la única organización que evalúa los sistemas judiciales de los 47 estados miembros del Consejo de Europa y, basándose en esta evaluación, la Comisión Europea viene publicando periódicamente un Estudio del funcionamiento de los sistemas judiciales en los estados miembros de la UE. Hechos y cifras desde el Ejercicio de Evaluación del CEPEJ, pero referido a los 28 estados miembros de la UE, lo que podría conferirle una mayor homogeneidad.

En el primero, correspondiente a 2010, se observaba que el gasto público español en justicia era de 91,37 euros por habitante, notablemente superior a la media europea de 62,77 (un 145 %), a Francia (60,52 €/habitante), Italia (73,03 €/habitante) y Portugal (65,85) y próximo al de Alemania (99,96 €/habitante) y ello sin ajustar por PIB/capita, lo que situaría a España en cifras de gasto por habitante superiores incluso a las de Alemania.

En el informe de 2016 se dan para España cifras de gasto público por habitante que van de 87 euros en 2011 a 82 €/habitante en 2014, inferiores a las de Italia (95 €/habitante) pero superiores a Francia (72) y Portugal (48), todas correspondientes a 2014.

Y en el informe de 2016, con datos de 2011 a 2014, aparece que España dedica a la justicia un 0,4 % de su PIB, situándose en el segundo grupo de estados por gasto junto con Alemania e Italia, inferior al Reino Unido, que dedica el 0,5 % pero superior a Holanda, que dedica el 0,3 % o a Francia, que dedica el 0,2 %.

Aun con su dispersión, variabilidad y dudas sobre su homogeneidad, las cifras parecen indicar que España estaría en la zona media-media alta de gasto público en justicia entre los estados europeos.

¿Escasez de funcionarios?

Como muestra de la escasez relativa de recursos en España, se suele mencionar el dato cierto de que nuestro país cuenta con 11,2 jueces y 5,3 fiscales por cada 100.000 habitantes, un índice inferior a la media europea y a países como Alemania y Portugal y ligeramente superior al de Francia e Italia, de donde se deduciría que efectivamente hay defecto relativo en la dotación de jueces. Pero, jueces a parte: ¿Cuántos empleados públicos tiene la justicia en España?

El informe CEPEJ no dispone del dato en 2012 (en versiones anteriores aparecía la cifra de 42.780 empleados públicos) pero sí menciona por ejemplo la cifra para Francia: 21.758 empleados públicos que, para una población de 63 millones de habitantes supone 34,5 empleados públicos trabajando en la justicia por cada 100.000 habitantes. Y para Italia: 24.163 empleados públicos para una población de 60 millones, lo que resulta en 40 empleados públicos por cada 100.000 habitantes.

En España, según datos del Registro Central de Personal, en enero de 2015 trabajaban en la Administración de Justicia 64.267 empleados públicos, 24.859 en la Administración General del Estado (AGE) y 37.408 en las Comunidades Autónomas, es decir: 139 empleados públicos en justicia por cada 100.000 habitantes. De donde se deduciría, previa la necesaria homogenización, que la cifra de empleados públicos trabajando en la Administración de Justicia española sería del orden de cuatro veces la de Francia y de tres veces la de Italia.

Las diferencias son tan grandes que una primera reacción sería la de que nuestro enfoque pudiera no ser el más correcto y necesitaría ser completado y en su caso corregido desde otras perspectivas, pero si son ciertamente aproximadas, quizás convenga comenzar a relativizar el ‘mito’ de que los problemas de la justicia española, especialmente su lentitud y una cierta percepción de ‘abandono público’, con fotos que muestran archivos por los suelos de pasillos que tanta desazón social producen y más en estos tiempos en los que se ansía mucha mayor eficacia y rapidez en la lucha contra la corrupción, se deben esencialmente a sus escasos recursos. Por ello, habría que intentar buscar entre todos fórmulas organizativas y sobre todo compromisos para su mejora, sin que ello suponga necesariamente tener que consumir mas recursos públicos.

Dudas

Ciertamente, la cuestión es lo suficientemente compleja y trascendente como para requerir un análisis mucho más riguroso y exhaustivo y no despacharla con la brevedad de este artículo, pues ya a primera vista plantea bastantes dudas comenzando por la mayor o menor homogeneidad de las estadísticas europeas, especialmente al analizar modelos estatales institucionalmente muy heterogéneos y más concretamente en aspectos como:

-¿Están o no consolidados por ejemplo los presupuestos de todas las CCAA, teniendo en cuenta que unas sí y otras no tienen transferida la justicia, aunque en todas aparezca alguna partida presupuestaria relacionada con ella?

-¿Están recogidos o no por ejemplo los gastos de faraónicas ‘ciudades de la justicia’, por cierto, a nuestro juicio destierro erróneo del tejido urbano haciéndole perder vitalidad de servicios públicos al extrarradio en nuevas instalaciones, costosas de construir, conservar y mantener obligando a mayores desplazamientos en lugar de aprovechar tanto edificio singular o hueco urbano existente y desaprovechado?

-¿Qué gastos de la policía ligada a la justicia están o no recogidos, que suelen aparecer presupuestariamente en Interior o Seguridad?

-¿Están computados o no los gastos de por ejemplo de los Defensores del Pueblo que, en cierta forma, también parecen pretender impartir justicia, o los de los Consejos de Estado y Consultivos de las CCAA que, también, intentan mejorar la legalidad de la gobernanza?

-¿Cómo computan o no gastos ‘colaterales’ sanitarios, sociales, etc. que llevan anejos muchos incidentes judiciales?

En todo caso, y a salvo y pendiente de análisis más rigurosos y exhaustivos que parecen muy necesarios, no resultaría demasiado descabellado sugerir una cierta conclusión, que sería: No esta tan clara, ni mucho menos, la tan manida tesis de la escasez de medios de la justicia en España, ni en términos presupuestarios, con un gasto por habitante en la zona media-media superior europea, ni mucho menos en lo referido a otro dato clave, como es el número de empleados públicos que en ella trabajan, que parece exageradamente superior al existente en otros estados europeos.

El coronel sí tiene quien le escriba.

Este Coronel, la negación en persona de todo lo que es un militar profesional y honorable, si tiene quien le escriba: yo, y como yo miles y miles de internautas con mensajes de protesta y condenación en un tsunami viral, en las redes, creo que imparable. No sé a qué arma pertenece el coronel, si es de tierra, mar o aire o tal vez y, sería lamentable, de la Guardia Nacional de Venezuela, la que reitera con orgullo en todo acto, escrito o documento, que “el honor es su divisa”. Este coronel es, urbi et orbi, un insulto y un deshonor para cualquier y todo militar digno y auténtico.

Le deben ya retumbar en sus oídos las palabras “apártate maldito de mi padre… tuve hambre… tuve sed, estuve enfermo” pero Leopoldo sigue preso porque buscó la libertad y por ello fue perseguido, enjuiciado y condenado, contra todo derecho, norma y convención y “el coronel” además se ensañó con su familia: esposa, madre y nietos.

Me pregunto, ¿de dónde salió este coronel perverso? ¿No tuvo madre? ¿Ni esposa? ¿Ni hijos? ¿Ni abuelos? ¿Brotó por generación espontánea? ¿Renegó de todas las mujeres y niños de su familia? Vayan para Antonieta y Lilian, los menores Manuela y Leopoldo Santiago, con mi agradecimiento y admiración mis mejores deseos. Pido a Dios que dé a las dos valientes familias fuerza y consuelo en estos dolorosos tiempos, ya cercarnos al triunfo de la causa de Leopoldo, que borre de las mentes de esos niños toda imagen y recuerdo de la terrible, ofensiva e intolerable humillación que sufrieron Lilian y Antonieta, y que ellos fueron forzados a presenciar. Esta diabólica y terrible acción fue llevada a cabo con premeditación, alevosía, desprecio de sexo y todas y cada una de las circunstancias agravantes que el Derecho Penal estableció desde siempre y para siempre.

Coronel, le recuerdo, por si acaso lo olvidó : “Apártate de mi, maldito, al fuego eterno”. (Mateo 25/41).

Me permito sugerir que las familias López y López Mendoza, sean, desde ahora, candidatas “al Premio Nobel de la Paz a las familias” que hasta donde sé, no se ha establecido aún. La familia es el primer objetivo a destruir por los figurantes de esta sociedad del espectáculo, del ruido y la fatuidad, obsesionada por el tema de moda: el recalentamiento global, cuando, en verdad, el problema es el congelamiento moral global. Esta sociedad que se preocupa por el mundo que vamos a dejar a nuestros hijos, cuando, en esencia, lo que debería preocuparnos, seriamente, es qué hijos dejaremos en el mundo por venir para que sean capaces de mejorarlo y hacerlo más vivible en paz y libertad.

Finalmente, una vez más y no me cansaré de repetirlo: libertad inmediata e incondicional para Leopoldo López Mendoza y todos los presos políticos que el chavismo gobernante mantiene en Venezuela.

 

Fuente Blog del Suscriptor de El Español.

LEXNET : ¿Donde estamos y a donde vamos?

Hace unas semanas tuve ocasión de asistir a una de las sesiones formativas/informativas sobre LEXNET que nuestro Colegio de Abogados de Madrid está impartiendo para facilitar la puesta su puesta en marcha. Por mi cercanía y trabajo diario en procesos de transformación digital empresarial, tenía gran interés en entender LEXNET y el estado del avance tecnológico de esta iniciativa de nuestra administración de Justicia.

 

LEXNET es una plataforma de comunicación digital para la entrega, intercambio y certificación de comunicaciones en el ámbito de la justicia, “teóricamente” obligatoria desde el pasado 1 de enero, para el cumplimiento de ciertos tramites y procedimientos entre órganos y oficinas judiciales, profesionales de la justicia (entre otros abogados y administradores concursales), y ciudadanos no representados o asistidos por profesionales de la justicia, que opten por el uso de medios electrónicos. La obligatoriedad se irá extendiendo progresivamente con un nuevo hito a partir del 1 de Enero de 2017.

 

Cuando uno revisa el armazón normativo que soporta LEXNET, partiendo de la ley 18/2011 y posteriormente por la 42/2015),los motivos y objetivos marcados, se advierte claramente la importancia del proyecto a largo plazo. Se trata de uno de los pilares de la Transformación Digital de la Administración Justicia, y el impacto podría ser muy importante en términos de mejora de eficiencia de la Industria Legal de nuestro país, una de las materias en la que nos encontramos alejados de nuestros colegas de la Unión Europea. No voy a ahondar en esta herida, que más allá  de los efectos negativos que implica en los derechos de los ciudadanos y empresas a una tutela judicial efectiva, supone de facto un obstáculo que añade más lastreal desarrollo económico general. Y todo ello pese a que el presupuesto total del conjunto de Administración de Justicia en España (Estado + CCAA) es considerable, en 2013 ascendió al 0,35% del PIB (la friolera de unos 3,600 millones de EUR), con un crecimiento del 48,5% respecto a 2004, que sin embargo vemos que en la práctica no ha servido significativamente para mejorar su eficiencia en este tiempo [1].

 

Por tanto el desarrollo de LEXNET, más allá de una mera “justicia sin papeles” o una plataforma de notificaciones, hay que entenderlo necesariamentecomo un elemento clave en la integración de la maquinaria de la justicia en el ecosistema digital y por tanto permitir la conectividad futura de la misma con los entornos on-line y las plataformas productivas de abogados y empresas de servicios jurídicos (a través de la integración futura con los ERP/CRM y plataformas de gestión del sector). Mas aún, el objetivo debería ser también la accesibilidad en un futuro desde las terminales y plataformas, móviles y fijas, de los propios administrados y  “justiciables”: ciudadanos y demás agentes económicos (empresas, personas jurídicas y otras administraciones). Esto supondrá un avance sin precedentes no solo en aspectos clave como el derecho efectivo a la defensa, por la vía de una información y notificación eficiente, sino también por la gestión y procesamiento de información en tiempo real, que permitirá trasladar a este sector todas las ventajas significativasque ya disfrutan otros ámbitos administrativos (entre otras la Agencia Tributaria, la Dirección General de Tráfico, o las Administraciones locales, por ejemplo) y otros sectores económicos, en términos de las mejoras de eficiencia, productividad y desarrollo.

 

Pero volviendo a la “cruda realidad”, en la sesión que mencionaba al principio del ICAM, lo que escuchamos sobre el estado de avance del proyecto fue preocupante: períodos de moratoria aplicados en las fechas de entrada en vigor según qué comunidades autónomas, disparidad de criterios y sistemas según territorios, necesidad de cumplimentar ya LEXNET para presentar escritos y  documentos, pero además obligatoriedad de entregarlos también en copias en papel, dado que juzgados y oficinas judiciales no pueden descargarse los ficheros tramitados y subidos a LEXNET por falta de medios (hardware, servidores, kits de firma digital, instalación de los mismos, formación del personal de la administración de justicia en su uso, …)  y todo ello mientras en el conjunto del estado, comunidades autónomas y resto de la administraciones, coexisten 9 sistemas informáticos distintos en el ámbito de la justicia, de difícil por no decir imposible interconexión entre sí.

 

Hace unos días, por acuerdo 241/16 de 31 de Marzo, el Juez Decano de Madrid ha dejado sin efecto el sistema provisional de doble vía (telemática y papel) que provisionalmente se había implementado en Madrid. Desde ya mismo (el 4 de Abril era la fecha de aplicación indicada en el citado Acuerdo), sólo deberá admitirse la presentación exclusiva por LEXNET de aquellos trámites y procedimientos iniciados a partir del 1 de Enero de este año, suprimiendo el soporte físico.Una buena noticia, cuya implementación debemos seguir muy de cerca. Desde luego no es admisible exigir a abogados y firmas de servicios legales el esfuerzo operativo y económico de trabajar en LEXNET desde “ya”, siendo obligatoria la tramitación telemática de los expedientes para seguir requiriendo paralelamente trámites según el procedimiento “manual” anterior, con la consiguiente carga y duplicidad de tareas.

 

Hoy mismo aparecen nuevas sombras: la prensa se hace eco de unas declaraciones de nuestro Ministro en funciones Rafael Catalá, rechazando de nuevo la posibilidad de más moratorias para LEXNET tras peticiones de Comunidades Autónomas y algunas Instituciones de la Administración Judicial. Sorprende que el Ministro deba recordar a todos la necesidad de cumplir los plazos, aunque ya sepamos que España no es Alemania.

 

Los procesos de puesta en marcha de sistemas y plataformas digitales requieren paciencia pero esto no debe ser una excusa: los responsables de la Administración de Justicia están haciendo sin duda un esfuerzo pero deben remover absolutamente las barreras e impulsar la puesta en marcha completa y sin demoras de LEXNET en los plazos previstos, e integrar los sistemas de información existentes de forma efectiva. Por favor, tomemos este tema con rigor: la transformación digital de la Justicia es vital para el funcionamiento del Estado, para el ejercicio real de los derechos de los ciudadanos, para facilitar el desarrollo económico y la creación de empleo. Ya no se puede perder más tiempo. Lo contrario será contribuir a perpetuar la situación actual de ineficiencia, endémica de la Justicia de nuestro país.

[1]Recomendamos la lectura de la Tesis Doctoral “Gasto Público y Funcionamiento de la Justicia en España entre 2004 y 2013”, por el Magistrado D. Francisco Gutiérrez López

 

¿Resolución de la compraventa de vivienda por falta de financiación?

Si hace un tiempo el fácil acceso al crédito para el consumidor de vivienda determinaba que las cláusulas de subrogación en el préstamo del promotor incorporadas a los contratos de compraventa podían constituirse en obstáculos para la obtención de financiación más barata o en mejores condiciones para el comprador –de ahí que la Ley 44/2006 consideró abusiva su imposición a los consumidores o el traslado en ellas de penalizaciones o gastos de cancelación u otras comisiones a los que debía hacer frente el promotor (cfr. actual art. 89.3 TRLGDCU)-, el nuevo escenario económico de falta de financiación ha variado notoriamente el juego de dichas cláusulas y actualmente su inclusión en los contratos puede conllevar un importante y deseado efecto resolutivo para el consumidor, antes no contemplado, con el consiguiente riesgo para el promotor vendedor.

El debate se proyecta en la eficacia de las cláusulas de subrogación en el entramado contractual cuando el comprador que quiere –y que expresamente opta por la subrogación- no consigue subrogarse en el préstamo hipotecario del promotor porque el tercero (la entidad financiadora) no aprueba la operación y no concede el préstamo. ¿Existe fundamento para la resolución contractual por la compradora alegando la denegación de la subrogación –en definitiva, la falta de financiación para la compra?

Salvo en los casos en los que se hicieran constar en la cláusula los efectos resolutivos –los menos-, la respuesta de los tribunales era generalmente negativa. La jurisprudencia mayoritaria entendía que la cláusula de subrogación que se establece en los contratos de compraventa de vivienda refleja una mera expectativa de conseguir financiación, de modo que la frustración del mecanismo subrogatorio, provocado por causas diversas (sobrevenidas o no; imputables o no al comprador; exclusivamente imputadas a la voluntad del tercero, que es quien la concede) no altera el régimen de las obligaciones de las partes. Dicho de otro modo, y en especial, no distorsiona la principal obligación del comprador: el pago del precio, y no forma parte del núcleo o condiciones del pago. Esta tesis venía interpretando que estas cláusulas no determinan la existencia de un pacto de financiación sino una práctica habitual de ofrecimiento al comprador de subrogarse en el préstamo o no hacerlo,ni, menos aún, la obligación del promotor de garantizar la financiación del comprador, que corresponde en exclusiva a la entidad bancaria.

Dos recientes pronunciamientos del Tribunal Supremo -SSTS 15 septiembre 2015 (RJ 2015/4975) y 30 diciembre 2015 (RJ 2015/5874)-, y el importante precedente que supone ya la STS 12 abril 2013 (RJ 2013/3385),han cambiado el rumbo en esta cuestión. Según el TS, la cláusula de subrogación del préstamo hipotecario “no sólo vertebra o configura el cumplimiento del pago del precio establecido, sino que también constituye la “base económica” del contrato para hacer posible dicho cumplimiento por la parte compradora”. Siendo así, “la subrogación en el préstamo hipotecario no era una forma de pago que la vendedora ofrecía como mera alternativa a la parte compradora, sino un auténtico compromiso obligacional que esta última aceptó en la celebración del contrato. Compromiso obligacional que se infiere de la propia interpretación del contrato y que no requiere para su eficacia que, a su vez, venga específicamente configurado bien como condición resolutoria, o bien como condición suspensiva” (STS 15 septiembre 2015 [RJ 2015/4975]). Por lo tanto, se legitima expresamente en este ámbito la interpretación de que la promotora se obligaba frente a la compradora a que la entidad de crédito autorizara la subrogación en el préstamo hipotecario –expresamente así, STS 30 diciembre 2015 (RJ 2015/5874)-.

Así las cosas, ante las cláusulas típicas de los préstamos hipotecarios tales como: “el comprador se subrogará..”; “…podrá optar libremente…”;“la parte compradora quedará subrogada en la obligación de pago del principal, intereses y comisión del mismo desde la fecha de otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa”; “la parte compradora opta libremente en ese acto por subrogarse en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria”, u otras de semejante tenor, que consten en el contrato o en el folleto publicitario, el consumidor que vea denegada por la entidad financiera la subrogación en el préstamo del vendedor podrá resolver el contrato de compraventa, fundándose en el incumplimiento del promotor de no cumplir con su compromiso obligacional de facilitar la citada subrogación, y salirse, de esta forma, de una compra imposible o indeseada. Y ello sin necesidad de acudir al estrecho margen que concedía la doctrina de la imposibilidad sobrevenida, intentando acreditar, por ejemplo, que el comprador había agotado todas las posibilidades de acceder a la financiación y probando, también, que su situación económica en el momento en que suscribió el contrato y cuando solicitó la concesión del préstamo había variado sustancialmente –pero siempre que no existiera un “cálculo erróneo de las posibilidades” que denotara la falta de previsibilidad, que vetaría el recurso a la precitada doctrina-, ni tampoco a otras apoyaturas legales, como por ejemplo, al refuerzo que supone –acerca de la información debida del precio-, la vulneración de los arts. 60.2 b) y 61 TRLGDCU.

El SEPBLAC echa una mano al sector financiero, hacia una banca digital.

Ya nadie duda de que el conjunto de las entidades financieras se encuentran en un proceso de transformación digital debido, principalmente, a los hábitos cambiantes de los consumidores y al nuevo entorno competitivo (en parte como consecuencia del auge de las empresas fintech). La aparición de las nuevas tecnologías –quizás ya deberíamos referirnos como “tecnologías actuales”-, y en especial Internet, unido a la enorme penetración de la telefonía móvil, ha hecho que los usuarios hayamos transformado profundamente nuestros hábitos y preferencias a la hora de relacionarnos con el sector financiero. Por ello, demandamos servicios o productos de las entidades financieras que sean igual o más sencillos de utilizar y manejar que cualquier otra aplicación que tenemos descargada en nuestro smartphone. A esto hay que añadirle la irrupción en el sector financiero de empresas que aúnan la parte financiera y la tecnológica (denominadas “fintech”), aprovechando la brecha existente entre las nuevas demandas de los clientes y los servicios, en ocasiones obsoletos, que ofrecen los bancos tradicionales, lastrados por el peso de su regulación, estructura y cultura corporativa.

Pues bien, dentro del proceso de transformación de una banca tradicional a una banca digital, las entidades financieras han tenido que realizar cambios en las organizaciones, han tenido que adaptarse tecnológicamente a este nuevo panorama a través de nuevos productos y servicios y, sobretodo, han tenido que reaccionar ante la competencia.

A modo de resumen; (1) un banco tiene la obligación de identificar al titular real y de adoptar las medidas adecuadas a fin de comprobar su identidad con carácter previo al establecimiento de relaciones de negocio o a la ejecución de cualesquiera operaciones (art. 4 Ley 10/2010); (2) comprobar la identidad de los clientes mediante documentos fehacientes.

Pues bien, el desarrollo reglamentario de la Ley 10/2010 va más allá y, el artículo 21 del Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo precisa, en lo que se refiere a los requisitos en las relaciones de negocio y operaciones no presenciales, que los sujetos obligados podrán establecer relaciones de negocio o ejecutar operaciones a través de medios telefónicos, electrónicos o telemáticos con clientes que no se encuentren físicamente presentes, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: “ (…) d) La identidad del cliente quede acreditada mediante el empleo de otros procedimientos seguros de identificación de clientes en operaciones no presenciales, siempre que tales procedimientos hayan sido previamente autorizados por el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (…)”.

En este preciso punto aparece el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), el cual aprobó el pasado 12 de febrero -y está en vigor desde el pasado 1 de marzo-, una autorización acerca del procedimiento de identificación no presencial mediante videoconferencia, la cual hace que –desde mi punto de vista- la transformación digital de la banca esté más cerca cada día. Al respecto podemos decir que a través de un procedimiento de videoconferencia incluso existe mayor seguridad que otros procesos no presenciales que habían sido aprobados anteriormente. En cuanto a la autorización:

 

  • Posibilidad de establecer los procedimientos sin necesidad de contar con la previa autorización del SEPBLAC (se elimina esta traba administrativa siempre que se cumpla con lo que establece la autorización).
  • El procedimiento precisará de un informe de experto externo, el cual deberá pronunciarse expresamente sobre la adecuación y eficacia del mismo.
  • Respecto a la implantación del procedimiento, se poseen las siguientes obligaciones: (i) documentar el procedimiento y testará su eficacia, reseñando por escrito los resultados (* no se procederá a la implantación efectiva del procedimiento si los resultados de las pruebas no acreditan su eficacia); (ii) implantar requerimientos técnicos que aseguren la autenticidad, vigencia e integridad de los documentos de identificación utilizados; (iii) procedimiento gestionado por personal con formación específica; (iv)
  • El proceso de identificación mediante videoconferencia deberá ser grabado con constancia de fecha y hora, conservándose la grabación. El cliente deberá consentir expresamente la realización del procedimiento de identificación no presencial mediante videoconferencia y la grabación y conservación del proceso, con carácter previo o en el curso del mismo.
  • Durante el desarrollo de la videoconferencia, el sujeto obligado adoptará medidas que aseguren la privacidad de la conversación mantenida con el cliente.
  • En todo caso, en el curso de la videoconferencia el cliente objeto de identificación deberá exhibir visiblemente el anverso y reverso del documento empleado para su identificación.
  • El proceso de identificación no podrá completarse cuando (i) existan indicios de falsedad o manipulación del documento de identificación, o (ii) existan indicios de falta de correspondencia entre el titular del documento y el cliente objeto de identificación, o (iii) las condiciones de la comunicación impidan o dificulten verificar la autenticidad e integridad del documento de identificación y la correspondencia entre el titular del documento y el cliente objeto de identificación.
  • El sujeto obligado deberá obtener y conservar una fotografía o instantánea del anverso y reverso del documento de identificación utilizado. La fotografía o instantánea obtenida deberá reunir condiciones de calidad y nitidez.
  • La ejecución de los procedimientos de identificación no presencial mediante videoconferencia podrá ser externalizada, manteniendo el sujeto obligado la plena responsabilidad.

 

Sin perjuicio de lo anterior, el sistema propuesto por cada entidad financiera debe respetar la normativa de protección de datos, en la medida que recaba y trata datos de carácter personal. En particular, con especial atención al respeto al principio de calidad de los datos de carácter personal, esto es, la recogida tratamiento y finalidad de los datos debe ser adecuado, pertinente y no excesivo en relación con la finalidad que se persigue, así como el respeto al principio de proporcionalidad.

Esta autorización del SEPBLAC tendrá un efecto directo en todos los procesos a distancia de las entidades financieras, debido a que las obligaciones impuestas en materia de prevención de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo dificultaban enormemente la digitalización del sector financiero. Por ello, a través de esta autorización los procesos de identificación de clientes se agilizarán a corto y medio plazo, dejando atrás los procesos presenciales los cuales no se ajustaban a la sociedad digital en la cual estamos inmersos.