El Branded Content es una constatación de las nuevas fórmulas que utiliza el marketing para llegar a los consumidores. Los expertos en la materia consideran que es un fenómeno que ha llegado para quedarse y que no se trata de una moda pasajera.
Se puede considerar el Branded content como aquella comunicación que realiza una marca que, en vez de “interrumpir” al consumidor o usuario, con un mensaje unidireccional, crea de contenidos de valor, capaces de generar una vinculación emocional y cultural de forma directa y no “invasiva” entre ésta y el usuario, en la que no cabe límites y que puede llegar a ser desde un espectáculo deportivo (Red Bull Stratos), hasta el marketing de contenido que puede generar una pequeña empresa o corporación, a través de sus redes sociales, por lo que amplía el foco más allá de sus productos o servicios.
Más allá de la marca en sí, se le puede considerar como el contenido producido por ésta cuyo objetivo es interesar, entretener y emocionar a la persona que lo consuma, comunicando valores, compartiendo experiencias y generando “conversaciones” a través de medios tan dispares como el audiovisual, musical o editorial.
En definitiva, aunque no existe una única definición de branded content, incluso hay expertos que sostienen que existen confusiones entre éste y el marketing content, por ejemplo, es un contenido que divierta e interese, que no moleste, y que busque conseguir una “comunidad” más que una audiencia.
La cuestión a formular en este punto es si el branded content es publicidad, información o un hibrido entre ambas, y cuál es la regulación que se le debe aplicar en su caso, o por el contrario se puede entender que se desenvuelve en un “limbo” legal.
Como primera aproximación, existen teóricos del marketing y la publicidad que califican al branded content como una “herramienta de comunicación publicitaria” diferente a la “publicidad convencional” basada en la repetición y en la interrupción de la audiencia. Este hecho que puede tener un carácter meramente indicativo o conceptual, podría tomarse como una declaración no exenta de interés desde el punto de vista jurídico, ya que caería en la esfera de la regulación de la publicidad un concepto que en la actualidad no se encuentra centrado jurídicamente.
Interesante es el punto de vista que entiende que el branded content no deja de ser una proyección de la figura del “product emplacement” e incluso del patrocinio, más enriquecida y cargada de un contenido dirigido al entretenimiento, por lo que o bien debería aplicársele la normativa recogida en la Ley 7/2010 General de Comunicación Audiovisual o bien los Códigos de Autorregulación emanados de la AAP.
Para los defensores de la figura no regulada del branded content, el concepto de “contenido” tiene una dimensión capital para la desafectación del límite publicitario que, por otra parte sólo se produce en los soportes clásicos audiovisuales, en los cuales la publicidad está en un proceso convulso y de cambio, y que se traslada a soportes y medios a los cuales la regulación se extiende fundamentalmente a Códigos de Autorregulación Publicitaria y a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico en su apartado de códigos de conducta del artículo 18.
La duda razonable, desde el punto de vista técnico-jurídico, radica en si el branded content es publicidad, y si no lo es si tiene los elementos necesarios de los supuestos de información de la Ley General de Publicidad y del artículo 26 de la Ley de Competencia Desleal, ya que es el principio básico, la información y su conexión con la publicidad, lo que sustentará uno u otro. Esta declaración limitará por tanto en duración y franja horaria el contenido del branded content, haciendo poco viable su explotación en los soportes audiovisuales clásicos.
En el ámbito europeo la Directiva 2006/114/CE, en su versión codificada, elimina toda referencia a la protección de los consumidores y señala en forma expresa que su objeto es proteger a los “comerciantes” contra las consecuencias de la publicidad engañosa, describiendo a éstos como “toda persona física o jurídica que actúe con un propósito relacionado con su actividad económica, oficio, negocio, o profesión, así como cualquiera que actúe en nombre del comerciante o por cuenta de éste”
En ella se define la “publicidad” como toda forma de comunicación realizada en el marco de la actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el suministro de bienes o la prestación de servicios, incluido los bienes inmuebles, los derechos y las obligaciones”
Será por ello publicidad engañosa, toda publicidad que “de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que por éstas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor”.
Se ha de advertir que la falsedad de las alegaciones o la omisión no representan en sí mismas un acto de engaño que permita calificar a una determinada publicidad como engañosa, lo que en realidad permite llegar a esta conclusión es la inducción al error y ésta haya servido eficazmente para la formación de la decisión del usuario.
En relación con el engaño, la figura de la publicidad encubierta “incluida su presentación” permite enjuiciar desde la perspectiva de la publicidad engañosa a la publicidad encubierta, es decir aquella publicidad que consiste en un mensaje publicitario revestido de expresiones propias de otra clase de medios informativos, sin que los destinatarios sean conscientes de que dicha manifestación constituye una actividad publicitaria. Se trata de una publicidad maquillada bajo la apariencia de información, es decir que el mensaje se presenta a los destinatarios y éstos no pueden apreciarlo como publicitario.
Es pues que la publicidad encubierta es engañosa por su modo de presentarla, es decir que el engaño se localiza en el modo de su transmisión, si además recae sobre caracteres relevantes de dicha publicidad será desleal. Es importante considerar que la publicidad encubierta es la publicidad difundida a través de un medio de comunicación social que sus destinatarios no lo perciben como tal publicidad, sino como información proporcionada por el medio de comunicación, y por ello vulnera los principios aplicables a la misma.
Con todo ello, y no dejando de lado el artículo 20 de la Constitución Española en el cual se recogen los principios que deben inspirar la regulación publicitaria en cuanto a la libertad de expresión, información, producción y creación literaria, artística, científica y técnica, sería razonable pensar que, aplicando una tesis rigorista, el branded content es una expresión publicitaria que debiera estar sometida a la regulación sectorial y por ende evitar caer en los supuestos ya expresados de publicidad encubierta, engañosa y de la competencia desleal. No obstante lo anterior este corsé regulatorio pondría de manifiesto la falta de efectividad de la praxis jurídica frente a la realidad social en la que el branded content está inmerso como generador de contenidos digitales de calidad que son extensamente demandados por los usuarios.
