Me es inevitable pensar durante estas semanas de pausa en nuestras vidas las diferentes consecuencias de esta inoportuna crisis sanitaria. Por supuesto, las graves pérdidas humanas que estamos sufriendo, pero también las pérdidas económicas que van a llegar en un momento donde nuestro tejido económico trataba de lidiar con los peores pronósticos de futuro que se anunciaban desde Bruselas.
Y dentro de nuestra estructura económica, lo primero que inunda mis reflexiones son las empresas familiares, PYMES, que constituyen el principal sostén del sector privado de la economía española. Tienen la curiosa paradoja de ser tanto el principal motor económico privado nacional como las primeras empresas en sufrir las peores secuelas de este tipo de situaciones. Secuelas que pueden llevar a la empresa a procesos de reestructuración, de disolución y liquidación e incluso a un proceso sucesorio dentro de los órganos de dirección de la misma.
Es por ello por lo que quería dedicar unas líneas a la figura del Protocolo Familiar. Este es un documento esencial, desde el punto de vista de la doctrina especializada, que constituye uno de los pilares dentro de la arquitectura jurídica de la empresa familiar, en la que se conjugan dos elementos esenciales para nuestra sociedad: la familia y la empresa.
Para alcanzar una idea exacta de la trascendencia de este documento y de su naturaleza podemos recurrir a las esclarecedoras palabras utilizadas por el Informe de la Ponencia de Estudio para la Problemática de la Empresa Familiar constituida hace algo más de una década en la Comisión de Hacienda del Senado.
Simplificando en la medida de lo posible los términos literales del Informe cabe sostener que el objetivo esencial del Protocolo Familiar abarca la formulación de las pautas y criterios para regular las relaciones entre familia, propiedad y empresa. En otras palabras, el Protocolo Familiar viene a consistir en la fijación de las “reglas de actuación y comportamiento entre la empresa familiar y su propiedad”.
Una vez asentadas las ideas teóricas, es conveniente conocer, al menos de forma superficial, su contenido típico. Cuando desde las reflexiones conceptuales generales se desciende al análisis de la sustancia del Protocolo Familiar, la primera advertencia que hace la doctrina es la de la imposibilidad de fijar un contenido rígido e inamovible, lo cual obedece a dos circunstancias.
En primer lugar, a la notable y flexible capacidad abarcadora del Protocolo Familiar y al hecho de que su contenido potencial quede deferido, en último término, a la autonomía de la voluntad de sus otorgantes.
En segundo término, se ha destacado con acierto que el Protocolo Familiar presenta un carácter híbrido o ecléctico, al que es posible referirse desde diversos prismas o perspectivas, dado que sobre él confluyen y sobrevuelan diferentes ramas del Derecho.
De la confrontación de los diversos protocolos familiares existentes en la práctica, así como de las conclusiones formuladas por la doctrina, parece deducirse que el Protocolo Familiar presenta una naturaleza dual en cuanto a su contenido, erigiéndose en un documento mixto que da cabida tanto a compromisos morales y principios programáticos o deontológicos como a pactos vinculantes y cláusulas con trascendencia frente a terceros.
Tomando como base las palabras que Valmaña Cabanes ha recogido en una de sus recientes obras, el contenido puede abarcar desde lo más moral hasta lo más jurídico, permitiendo establecer tres tipos de pactos típicos de los protocolos familiares: Los pactos sin fuerza legal (sólo con fuerza moral), que no tendrán peso jurídico; Los pactos de fuerza contractual simple, que tendrán eficacia inter partes ( art. 1091 CC); los pactos con eficacia frente a terceros, que vincularán a terceros gracias a su publicidad registral.
Y es que hay que señalar un elemento muy importante de este tipo de documentos y a la vez muy poco recurrido en la práctica: la inscripción registral de los protocolos familiares. El Real Decreto (171/2017) regula la publicidad de estos documentos. Este RD ha supuesto un importante giro en nuestro Ordenamiento jurídico sugiriendo la posibilidad de que el Protocolo Familiar acceda al Registro Mercantil, lo que ha supuesto naturalmente la más importante novedad en relación con la eficacia de estos documentos, en la medida en que supone dotarlo de oponibilidad frente a terceros y frente a la propia sociedad (eficacia erga omnes) en oposición a la eficacia meramente inter partes deducible de su naturaleza contractual.
Para terminar con esta aproximación a la figura del Protocolo Familiar, quería concluir con una reflexión final. A pesar de que se trata de una figura que está regulada a través de varios textos legales, no existe en ninguno de ellos un mandato que establezca la obligatoriedad de dotar a las empresas familiares de un Protocolo. Personalmente, y sabiendo además la debilidad que suelen tener este tipo de sociedades y lo importante que son para nuestro tejido económico, considero que debería haberse dispuesto en nuestro Ordenamiento jurídico la obligación para toda empresa familiar de disponer de este tipo de documentos por dos sencillas razones: por que la falta de aplicación de los Protocolos obedece en gran medida a su desconocimiento, a su falta de difusión; y por robustecer el marco de este tipo de empresas que suponen el principal motor privado de nuestra economía, algo que a día de hoy no es, precisamente, una cosa baladí.
Julio Romero Romero. abogado de Cremades & Calvo-Sotelo
