La validez de la Junta general de una Sociedad Anónima convocada por los administradores con cargos caducados.
La Junta general de una sociedad anónima (en lo sucesivo, la “Sociedad”) acordó la modificación de sus estatutos sociales, para adoptar el cambio de la estructura de su órgano de administración, pasando de un consejo de administración a un administrador único, así como el nombramiento de éste último. Lo particular de este caso, es que la convocatoria de la Junta se efectuó por el órgano de administración el 3 de agosto de 2021, cuyos miembros -que habían sido elegidos por un plazo de cinco años, el 14 de enero de 2009- tenían caducados sus cargos desde el 15 de enero de 2014. Es decir, al enviar el anuncio de la convocatoria todos los consejeros tenían su cargo caducado.
Asimismo, en este caso, el 13 de julio de 2021 se había instado al Registro Mercantil de Toledo, la solicitud de convocatoria de una Junta general con el mismo orden del día por uno de los accionistas de la Sociedad, dando lugar esta solicitud a una Resolución de este Registro fijando la fecha de celebración de la Junta para el 18 de octubre de 2021.
En este punto cabe recordar lo señalado en el artículo 171 de la Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en lo sucesivo, la “LSC”), que regula la convocatoria en casos especiales, permite que cualquier miembro del consejo de administración con mandato caducado pueda convocar una junta general para el nombramiento de administradores con ese único objeto.
Volviendo a nuestro caso, presentada escritura pública en el Registro Mercantil, la Registradora resolvió no practicar la inscripción solicitada por, precisamente, la caducidad de los cargos, pero además porque estaba pendiente la celebración de una Junta general solicitada y convocada previamente por el Registro, como hemos señalado anteriormente, para el 18 de octubre de 2021.
En estos términos, la Sociedad interpuso recurso contra la nota de calificación que fue estimado parcialmente por la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública (en los sucesivo, la “DGSJFP”), en su Resolución de 31 de enero de 2022, objeto de análisis, con base a los siguientes argumentos:
- En primer lugar, sobre el hecho de que estuviese pendiente la celebración de una junta general instada al Registro Mercantil por uno de los accionistas de la Sociedad con anterioridad a la convocatoria de la misma por los administradores con mandato caducado, la DGSJFP señala en su Resolución, que no existe disposición normativa, doctrina jurisprudencial o administrativa que avale la suspensión de la calificación de los acuerdos sociales adoptados por una Junta, a la espera de otra convocada por el Registrador Mercantil para una fecha posterior, aunque el orden del día sea coincidente.
- En segundo término, y en lo que aquí interesa, sobre la validez de una Junta convocada por un órgano de administración con cargo caducado para proceder al nombramiento de un nuevo órgano de administración, la DGSJFP desestima el recurso interpuesto por la Sociedad.
En una primera aproximación a la cuestión, la DGSJFP recoge la línea jurisprudencial mantenida sobre este asunto encabezada por la Sentencia del Tribunal Supremo 771/2007 de 5 de julio, que reconoce a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar la junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en base a los principios de conservación de la empresa y estabilidad de la sociedad con el fin de evitar la paralización de los órganos sociales, la incursión en causa de disolución.
Sin embargo, la DGSJFP desestima el recurso por entender que al tratarse de una sociedad anónima, el cambio de modo de administración requiere una modificación estatutaria, extremo para el que, con arreglo al segundo párrafo del artículo 171 de la LSC, el administrador caducado convocante carece de competencia para incluirlo en el orden del día.
Desconocemos, porque nada señala la Resolución de la DGSJFP, si los estatutos de la Sociedad en cuestión recogían un órgano de administración alternativo, porque entendemos que si así hubiese sido, la DGSJFP hubiera aceptado la inscripción de los acuerdos adoptados por la Junta. Cabe traer a colación, que aunque el artículo 210.3 de la LSC prevé la posibilidad de que los estatutos sociales recojan los diferentes modos de administración sólo respecto de las sociedades limitadas, su extensión a las anónimas ha sido aceptada en la práctica por los Registros, habida cuenta de que el precepto que recoge el contenido de los estatutos lo prevé en general para las sociedades de capital (artículo 23 e) LSC) y también por lo manifestado por el propio legislador en la exposición de motivos de la ley modificativa del 210.3 de la LSC.
Ahora bien, aunque la Sociedad no hubiese previsto un órgano de administración alternativo, entendemos que la Junta en estos casos, no sólo está legitimada para simplemente cubrir las vacantes de los administradores, sino también para adoptar todos aquellos actos necesarios para tal fin en virtud del principio de economía procesal, siempre que se respeten los requisitos de convocatoria y ejercicio del derecho de información de los accionistas. Esto es, incluso consideramos, que la Junta de la Sociedad estaría facultada parta adoptar la modificación estatutaria del órgano de administración, así como incluso, que el consejo de administración de la Sociedad hubiera estado legitimado para adoptar el preceptivo informe escrito justificativo sobre dicha modificación estatutaria exigido por virtud del artículo 286 de la LSC.
En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 9 de diciembre de 2010, (Roj: STS 6389/2010 – ECLI:ES:TS:2010:6389), admitiendo, que: “el hecho de que la convocatoria efectuada por los administradores con cargo caducado comprendiese, además del dirigido a la regularización del órgano de administración, otros extremos, en modo alguno determina la nulidad radical e indiscriminada de toda la convocatoria, ni supone un obstáculo para la validez de los actos dirigidos a aquel fin”.
Además, cabe traer a colación pronunciamientos previos de la DGSJFP donde se ha admitido el cambio de estructura del órgano de administración. Se trata de la Resolución de 22 de octubre de 2020, (y otras posteriores que se refieren a ésta como la Resolución de 12 de noviembre de 2020), que señalan, que: “no debe impedir que, cumpliendo los requisitos generales de convocatoria y respetando el derecho de información a través de la fijación del orden del día, pueda adoptarse el cambio de estructura del órgano de administración a favor del sistema de administrador único, cuando lo que se pretende es precisamente no suplir la vacante”.
En otro orden de cosas, desconocemos si el Registro Mercantil de Toledo ha venido aceptando el depósito de las cuentas de la Sociedad de los últimos ejercicios, sabiendo que el mandato de los administradores estaba caducado desde enero de 2014, ya que nada dice a este respecto la Resolución de la DGSJFP, a los efectos de entender que la Sociedad pudiera tener la hoja registral cerrada.
En resumen, queda claro que se admite expresamente la validez de la convocatoria de junta general por administrador con cargo caducado no solo para designar nuevo administrador, sino para aprobar el cambio de estructura del órgano de administración, cuando los estatutos contemplan un órgano de administración alternativo. Pero, también consideramos, en base a los argumentos antes mencionados, que en el caso de que los estatutos de la Sociedad no hubieran previsto distintos modos alternativos de organizar la administración, la Junta de dicha Sociedad estaría facultada para adoptar la modificación estatutaria del órgano de administración, así como incluso, que los miembros del consejo de administración con mandato caducado puedan adoptar el preceptivo informe sobre dicha modificación toda vez que son actos propios y necesarios para alcanzar el fin de regularizar el órgano de administración.
Alberto Parés Sánchez
Abogado.
