Una cláusula arbitral bien redactada, es la base de todo procedimiento arbitral. En ella se refleja la voluntad de las partes de excluir la jurisdicción de los juzgados y tribunales, en favor del arbitraje. Es por ello, que debe prestarse especial atención a la hora de elaborar el convenio arbitral, con el fin de evitar que la cláusula sea patológica, o incluso “nulo, ineficaz o inaplicable” (Art. II.3 CNY 1958).
En primer lugar, es recomendable que la cláusula se acuerde por las partes antes de que surja la controversia. De lo contrario, y aunque sea posible realizar un acuerdo de sumisión a arbitraje para una disputa concreta que ya exista, este será más laborioso a la hora de acordar los términos.
Por otro lado, debemos recordar que, en virtud del principio de separabilidad, el convenio arbitral puede contenerse en el contrato principal o en un acuerdo independiente, (Art. 9.1 LArb), reafirmándolo así la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de octubre de 2019 (RES 39/2019).
Realizada una aproximación general, pasamos a examinar los requisitos que se han de cumplir para que un convenio arbitral sea válido: (i) las partes deben tener capacidad legal, (ii) el acuerdo debe surgir por mutuo consentimiento de las partes (ATS de 7 de octubre de 2003), (iii) que el acuerdo esté por escrito (artículo II.2 CNY 1958), (iv) que se refiera a una relación jurídica concreta (ya sea contractual o extracontractual), evitando una referencia genérica a toda disputa que pueda surgir. Por último, (v) la disputa debe ser arbitrable, es decir, que el objeto de la disputa no esté reservado por el Estado al poder judicial.
En lo que respecta a la redacción, esta debe cumplir con una serie de elementos: (i) el lenguaje debe ser imperativo y no permisivo, (ii) evitar expresiones que puedan parecer ambiguas, y (iii) deberá indicar si el arbitraje será institucional (indicando la institución competente) o ad hoc (debiendo reflejar el órgano para la elección del árbitro), si se opta por un arbitraje de Derecho o de equidad, el número de árbitros -siempre impar- que resolverán la controversia, la selección de reglas aplicables al procedimiento arbitral, la sede del arbitraje, la ley aplicable, el idioma en el caso de arbitrajes internacionales, posibles cualificaciones que deba reunir el árbitro, etc…
Por otro lado, las partes pueden pactar otro tipo de cuestiones relativas al convenio arbitral, que son facultativas y en ningún caso afectarían a la validez del acuerdo, pero que pueden resultar importantes para su controversia. Algunos ejemplos de esta información opcional son: (i) el carácter confidencial del arbitraje, (ii) la combinación de dos o más métodos para la resolución de conflicto (cláusulas escalonadas), (iii) la distribución de los costes del arbitraje, (iv) etc…
Convenios arbitrales patológicos:
Un convenio arbitral tiene la consideración de patológico cuando este incurre en uno o varios vicios que impiden o retrasan que las partes puedan acudir al arbitraje, algo que puede acarrear grandes problemas en aquellos casos en los que una de las partes no quiera acudir al arbitraje, pudiendo ser necesario el auxilio judicial para conocer su validez.
Llegados a este punto, debemos hacer referencia al principio kompetenz- kompetenz, es decir, la competencia de los árbitros para resolver su propia competencia, regla que viene fijada en el artículo 22 de la LArb. Existirán casos en los que la cláusula sea nula pero, si una de las partes considera que es susceptible de arbitraje y la otra no, el árbitro podrá resolver sobre si tiene competencia.
Ahora bien, hay que diferenciar el concepto de convenio arbitral patológico de la cláusula nula. El convenio arbitral patológico es aquel que es válido, pero presenta una serie de imprecisiones que pueden afectar a su eficacia. En cambio, en el caso de una cláusula nula, existe un vicio que afecta a su validez al afectar a la esencia del acuerdo, por ejemplo, la indisponibilidad de la disputa.
Los errores más frecuentes en el texto de una cláusula arbitral son: (i) señalar un número par de árbitros, (ii) restringir derechos de prueba de las partes, (iii) identificación incorrecta de la institución administradora del arbitraje, (iv) identificar a un árbitro sin establecer un mecanismo alternativo para su sustitución en el caso de no aceptación del cargo, renuncia, o muerte, (v) sumisión simultánea a la jurisdicción de los jueces y tribunales, y a arbitraje, (vi) etc…
Estas patologías a las que hacíamos referencia giran en torno a las siguientes cuatro causas corriendo el riesgo en muchas de ellas, de ser susceptibles de anulación:
- Ausencia de un elemento esencial para la validez del convenio: porque no se designe una relación jurídica determinada, o exista una ausencia de sumisión inequívoca al arbitraje. Esta ha de ser clara y sin ambigüedades para que sea eficaz, excluyendo de forma tajante la tutela judicial de jueces y tribunales.
- Cláusula carente de certeza: en principio aplica la regla “in favorem validatis”, pero podría darse el caso de que esta contradicción sea de tal índole que sea imposible resolver la voluntad real de las partes a la hora de redactar la cláusula.
- Ambigüedad: cuando el convenio arbitral tiene un contenido ambiguo o confuso, por ejemplo, a la hora de designar a una corte de arbitraje que no existe. Lo normal en estos casos, es que se resuelva a favor del arbitraje.
- Inaplicabilidad: existen diversos supuestos en los que una cláusula arbitral podría ser ineficaz, tales como: que el árbitro designado renuncie sin existir un mecanismo de nombramiento alternativo, que se designe una corte arbitral como árbitro, o que la Corte no exista o haya desaparecido.
Por todo lo anterior, es recomendable que las partes, a la hora de acordar el convenio arbitral, empleen cláusulas modelos recogidas en los reglamentos de las Cortes de Arbitraje de referencia, con el propósito de evitar que la cláusula pueda ser patológica, pudiendo incorporar a estas las modificaciones que consideren necesarias para adaptarlas a las particularidades de su relación jurídica. El motivo de esto es que las cláusulas modelo son el resultado de una redacción trabajada por operadores jurídicos especializados, con gran experiencia en los posibles problemas en los que puede incurrir un convenio arbitral.
Por tanto, que una cláusula arbitral sea larga y detallada, no va unido a que esté mejor redactada. Al contrario, debe prevalecer la sencillez y precisión a la hora de conocer los elementos que se incorporarán al texto y que ya hemos explicado con detalle: disputa concreta que se remitirá a arbitraje, la sede, el número de árbitros, si el arbitraje será institucional o ad hoc, de derecho o de equidad, etc…
