I) REALIDAD DE LA ECONOMÍA DISRUPTIVA
Las nuevas plataformas informáticas que nos proveen transporte (Uber), pasajes aéreos, alojamiento (Airbnb) y un largo etcétera nos ubican ante una realidad nueva, la realidad que vivimos, que ya algunos autores se preocupan por ponerle un nombre: algunos ven esta fenomenología como una consecuencia tecnológica del emprendedurismo, otros hablan de una economía colaborativa o participativa, y con un sentido quizás más elocuente de representación de esta realidad, otros la califican como una economía disruptiva, justamente para poner el énfasis en esa acción de distintos agentes económicos que provocan una ruptura, una alteración o una interrupción brusca de un mercado o de un segmento del mercado en el desenvolvimiento de un servicio o en la prestación de uno o más productos.
La referencia a la economía colaborativa o participativa es quizás un modo más benévolo de designar a esta nueva realidad, porque pone fundamentalmente el acento en que las acciones de intercambio directo de bienes y servicios entre particulares se hace en función de las respectivas necesidades y posibilidades de cada uno manifestando por lo tanto la voluntad de compartir, de prestar un bien, un servicio determinado con otros que están en una misma posición o que tienen una necesidad que se está en condiciones de satisfacer.
En el fondo me parece que no es más que una manifestación del comercio electrónico referido no solamente a productos como originalmente lo fue, sino también, ahora fundamentalmente, referido a servicios. Estamos por lo tanto ante un nuevo modelo de encuentro de la oferta y la demanda, que es necesario comprender para poder encarar jurídicamente.
II) FRENTE AL DILEMA DE REGULAR Y CÓMO REGULAR
En estos tiempos, muchas veces sentimos a gobernantes o agentes de distintos sectores, que dicen que esta nueva realidad hay que regularla, apreciándose en sus declaraciones una suerte de tinte prohibitivo de lo novedoso, o de aquello que deriva de la nueva tecnología. Obviamente, no es posible detener el progreso para entonces -estáticamente- regularlo para que probablemente orbite en función de la visión que de esta nueva fenomenología tiene el regulador y no en definitiva el regulado que ya está haciendo esa actividad de prestación de servicio o de oferta de un producto.
Al progreso tecnológico no lo podemos detener, y sabemos desde que estudiamos Derecho, que la norma suele venir después de la realidad, y esta es hoy la realidad y por eso es que tenemos que entenderla e interpretarla, para ver cómo responder adecuadamente desde el ordenamiento, no solamente con los instrumentos y las herramientas que tenemos, sino probablemente con regulaciones nuevas apropiadas al efecto e iluminadas por los principios generales de Derecho.
Y entonces me parece que frente a esta nueva realidad es preciso tener en cuenta algunas premisas evidentes.
En primer lugar, en un Estado de Derecho y cuando estamos refiriendo a la actividad privada -y en general estos emprendimientos que emplean nuevas tecnologías en orden a la prestación de servicios y a la oferta y demanda de productos proviene de la actividad privada- hay que tener en cuenta que el principio animador es el de la libertad y esa libertad viene dada diría por la naturaleza de las cosas y reconocida desde la Constitución y en todo el ordenamiento.
Y esto es importante porque a veces parecería que regular puede equivaler -no quiere decir que esto sea lo que piensan todos ni la mayoría- a detener o implica prohibir o implica que lo nuevo por no tener una regulación específica está prohibido, lo cual desde el punto de vista de la concepción del Estado de Derecho es totalmente erróneo. La solución de principio es la libertad, y luego podrá esa libertad ser limitada o regulada por ley en atención a razones de interés general que ciertamente pueden existir y que hay que acreditar porque, si así no fuere, esas normas regulatorias podrán merecer la tacha de inconstitucionales.
En segundo lugar, me parece importante no confundir la plataforma tecnológica con el servicio o el producto que a través de la plataforma tecnológica se ofrece o se demanda. Y lamentablemente vemos que se confunden, porque en el mentado caso de Uber, por ejemplo, una cosa es la plataforma tecnológica de encuentro entre la oferta y la demanda y otra es la prestación del servicio de transporte. No se puede trasladar la regulación de la prestación de un servicio de transporte a la aplicación informática ni las normas de control bromatológico a una aplicación informática relativa a la oferta y demanda de alimentos. Es un absurdo que surge precisamente de no distinguir apropiadamente la plataforma tecnológica y el producto o servicio de que se trata.
En tercer lugar, hay que considerar que hoy el acceso a Internet es considerado un derecho fundamental de nueva generación, no solamente por la doctrina, sino también por la República Oriental del Uruguay al instalar el Plan Ceibal (un computador por niño) o promover el Plan Cardales (conectividad universal para recreación y emprendimientos sustentables), y por la Organización de las Naciones Unidas, que así lo ha proclamado en varios documentos.
En cuarto lugar, en el Derecho Informático -que como toda manifestación del Derecho, tanto del punto de vista del ordenamiento como del punto de vista de la disciplina científica, siempre va atrás, pero además siempre va más atrás, porque existe precisamente esa dificultad de comprender primero el fenómeno para luego poderlo encarar desde la perspectiva normativa o científica del Derecho- es preciso destacar la trascendencia aplicativa los principios generales de Derecho.
Quiero ser preciso: con esto no estoy planteando que no se deba regular, lo que estoy planteando es que esta fenomenología no es ajena al mundo del Derecho y en todo caso está regida por soluciones de principio e iluminadas por la regla básica de la libertad.
III) ROL HISTÓRICO DEL DERECHO DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS
El Derecho Informático como Derecho y como ciencia tiene en realidad una doble función: la facilitación y la garantía. Bajo tal perspectiva, tenemos que mirar a esta problemática que hoy nos convoca desde estos dos aspectos esenciales. No podemos detener la tecnología, no debemos detener el progreso tecnológico en ningún ámbito cuando sea para bien, y al hacerlo, tenemos que pensar en este doble objetivo, facilitar y a la vez garantizar.
Facilitar y garantizar son, a la vez, objetivos a alcanzar pensando en la sociedad de la que formamos parte, es decir, teniendo en cuenta a cada uno de nosotros como usuario o consumidor, porque en el compromiso del interés general, justamente está comprometido este equilibrio entre facilitar y al mismo tiempo garantizar, es decir que haya una adecuada ponderación de manera que nadie sea más que nadie.
Prof. Dr. Carlos del Piazzo
Miembro del Consejo Asesor de Cremades & Calvo-Sotelo
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de la República de Uruguay.
