La Unión Europea, con el objetivo de estimular el cumplimiento normativo de las empresas y sus trabajadores, ha promovido mediante la Directiva UE 2019/1937, de Protección de los denunciantes, el establecimiento de canales de denuncias dentro de las empresas. Con esta norma, se quiere luchar contra la delincuencia y la corrupción en el seno de organizaciones tanto públicas como privadas, resaltando el papel, no sólo de los propios trabajadores a la hora de alertar de posibles irregularidades, ya que no son los únicos amparados bajo la norma, si no, proveedores y demás personas relacionadas con la entidad, incluyendo por ejemplo a las personas que estén en los procesos de selección. Con esta directiva, se pretende blindar a esos informantes, de posibles represalias que se puedan tomar contra ellos por la puesta en evidencia de cualquier tipo de incumplimiento normativo, conductas indebidas y posibles hechos o prácticas constitutivas de delito, y que de no notificarlo, podría afectar a la entidad negativamente en materia económica y reputacional.
La incorporación de estos canales de denuncias, también se producirá en el sector público, a través de un canal interno y externo. El último nombrado, será gestionado por una autoridad recién creada adscrita al Ministerio de Justicia. Y en lo referente a los entes privados, también existirán tanto un canal interno como externo, aunque es cierto, que en la Directiva se recomienda, siempre que sea posible, resolver el asunto internamente antes de acudir a la autoridad competente, mecanismo que correspondería al canal externo. En cuanto a los requisitos para la aplicabilidad de la Directiva en empresas privadas, sólo se aplicará a empresas con más de 50 empleados, y empresas de sectores extremadamente sensibles a la hora de un posible incumplimiento normativo, como pueden ser, empresas de sectores como el medioambiental. En cuanto a los entes privados, no se ha hablado de la existencia de un canal de denuncias externo, pero éste sería, la puesta a disposición de la información que se aportaría a un canal interno, pero a las autoridades competentes, dependiendo de la naturaleza del delito, dentro de estas autoridades, tendríamos a la Agencia tributaria o el Ministerio Fiscal.
España, es uno de los 24 países que ha llegado tarde a la hora de trasponer la Directiva Europea al ordenamiento interno, y por consiguiente, han tenido que dar explicaciones a la Comisión Europea, después de que ésta les abriese un procedimiento de infracción en febrero, por no aplicar la Directiva antes del 17 de diciembre de 2021, día en que venció el plazo. El Consejo de Ministros, finalmente aprobó el anteproyecto de ley el pasado 4 de marzo, ya que a pesar del retraso, desde el Gobierno y en particular desde el Ministerio de Justicia, a través de la Ministra Pilar Llop, están fuertemente comprometidos en la aplicación de la norma, algo que dejó claro en unas declaraciones las siguientes declaraciones. «En definitiva, con este proyecto normativo, el Gobierno se compromete con la lucha contra la corrupción como estrategia global, dando satisfacción así a las demandas del sector privado y público en esta materia».
El objetivo de esta Directiva, se podría y debería ver como una convergencia entre los objetivos e intereses de la propia empresa en términos económicos y reputacionales, y los intereses del trabajador, presumiblemente, comprometido con la empresa y el cumplimiento de los fines de la misma a través de la absoluta legalidad. Con esta simbiosis de los intereses finales entre trabajador y empresa, se ayuda a mejorar los modelos de prevención de las responsabilidades penales en las que se pudiera caer, lo que tendría como consecuencia un efecto negativo en los intereses económicos de la empresa. Para llegar a este punto en el que se eliminen los prejuicios y se vean estos canales de denuncias como algo positivo para todas las posibles partes implicadas, habría que primero, informar y formar en todos los niveles de la empresa sobre la existencia y uso de estos buzones, concienciar a todos sobre la importancia del uso correcto de estos buzones para lograr un enriquecimiento mutuo y promover una cultura de cumplimiento de las políticas de la empresa, a través de la confianza en estos sistemas. Y por último, para lograr esta confianza en los sistemas de prevención, hay que dejar atrás los estigmas y conseguir llegar a ser una sociedad avanzada en la que busquemos el bien común, por ejemplo, a través del cumplimiento de los criterios ESG, los cuales, acaban redundando en el bien de la empresa, y, por consiguiente, en el bien del propio trabajador.
El proceso que se seguirá, será el siguiente. Tenemos en una empresa, un trabajador consciente de un posible delito económico cometido por un superior en la empresa en la que ambos trabajan. Este trabajador que informa sobre este posible hecho constitutivo de delito, podría optar por el canal interno, en el que debería aportar las pruebas correspondientes para la valoración de la apertura de una investigación, en la que se indague sobre la veracidad de los hechos. Una vez investigado, la persona encargada del esclarecimiento de los hechos, hará un informe que tendrá una gran importancia en el caso en el que los hechos investigados lleguen a los tribunales. Este informe servirá como prueba del “compliance” de la empresa, y estará exenta en caso de que se pruebe la comisión de un delito por un trabajador en el seno de la empresa. El plazo máximo para que la persona que pone en conocimiento estos hechos a través del canal de denuncias interno, debe recibir una resolución, en un plazo de 3 meses.
En cuanto al incumplimiento de los medios necesarios para la puesta en práctica de la Directiva, y no disponer de un canal de denuncias interno con todas las garantías, ascendería a una sanción económica de hasta 25.000€. Y en lo referente al incumplimiento y vulneración del derecho del informante a ser protegido de posibles consecuencias, las sanciones económicas podrían ascender a los 50.000€ por impedir o dificultar el seguimiento de la denuncia, por no cumplir con el anonimato del denunciante o que éste, reciba alguna represalia por haber cumplido con su deber.
Ya se ha hablado antes sobre la convergencia de los intereses de los denunciantes y de las empresas a la hora del “compliance”, y es que, tras la desaparición del principio penal clásico Societas deliquere non protest, consecuencia de la reforma del Código Penal a través de la Ley orgánica 5/2010, introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y los delitos por los que podría ser responsable. Esto, sumado a la introducción de la figura positiva del “compliance” en el artículo 31 bis del Código Penal, por la Ley Orgánica 1/2015, se entenderá como exenta la responsabilidad cuando se hubiesen adaptado las medidas de prevención de riesgos penales correspondientes.
Con esto, resulta evidente que la figura que tenemos tan estigmatizada en España del “chivato” -en parte quizás por la cultura de la corrupción que históricamente ha tocado tanto a sectores públicos como privados- resulta ser de vital importancia, unido a la implantación de canales de denuncia eficientes y en los que haya confianza, den lugar a la ya mencionada convergencia de intereses. Con esto se conseguirá la desaparición de ciertos estigmas respecto a los denunciantes, y finalmente una disminución en las tasas de corrupción y delitos en el seno de las empresas privadas e instituciones públicas, lo que redundará en una mayor confianza tanto de las autoridades, instituciones y consumidores finales.
En la práctica, esta norma, se puede encontrar con algunas dificultades a la hora de aplicarse, las cuáles deberían abordarse antes del momento en el que se apruebe en el Congreso el texto definitivo. ¿Qué pasaría si se usasen estos canales de denuncias anónimos como un arma arrojadiza? Ya nos ha quedado clara la faceta de la norma de proteger al denunciante de posibles consecuencias, pero, ¿y si se usa en la dirección opuesta? Esto, aunque creamos que no, es algo que podría ocurrir, el uso de estas denuncias para dañar la reputación de un compañero, casos en los que haya denuncias falsas que puedan poner en el ojo del huracán a la empresa o a compañeros. Como dice el dicho, “hecha la norma, hecha la trampa”, y bien es cierto, que tan sólo con darle un par de vueltas, se vienen a la cabeza, casos en los que un mal uso podría ocasionar un perjuicio a la persona o entidad señalada. Un ejemplo de casos en los que se podría dar esto sería, una persona en el proceso de selección de una empresa, o mismamente un ex trabajador dolido con su despido, use estos canales de denuncia como un arma para atacar la reputación de la propia empresa o la de algún compañero, sin ningún tipo de razón objetiva, llegando incluso a aportar documentos que apoyen una investigación. ¿Qué responsabilidad tendría el denunciante anónimo de hechos que han sido probados como falsos, pero que, sin embargo, han resultado en un perjuicio para la reputación y el bienestar de la empresa o de un trabajador?
Y en cuanto a la implementación por parte de las empresas, ¿supondría un coste para la empresa, aunque ciertamente pueda redundar en su beneficio? El hecho de que haya que tener un canal de denuncias, ya sea a través de un software, buzones físicos, líneas telefónicas, o a través de una persona encargada de recibir las denuncias, supondría un esfuerzo económico para estas empresas, pero que sin duda verán beneficios en el futuro, no sólo por evitar posibles incumplimientos normativos que podrían haber afectado a la propia empresa, si no, a nivel estructural y humano, ya que podría ser positivo en cuanto se fortalecerá la confianza y respeto mutuo entre los propios trabajadores y entre los trabajadores, empresa y sociedad.
Adrián Simón Aguado, abogado de Cremades & Calvo-Sotelo
