Del alcance de la expresión “transacción mercantil”:
Especial referencia a la finalidad de la transacción.
La Convención de Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes, hecha el 16 de diciembre de 2004 (“Convención”), es el marco legal internacional de referencia en materia de inmunidad.
La Convención, que consolida, no sin excepciones, el principio de inmunidad restringida, dedica su artículo 10 a regular la inmunidad del Estado que participa en transacciones mercantiles internacionales. En su virtud, un Estado que realice una transacción mercantil no podrá, en principio, hacer valer su inmunidad en un hipotético pleito sobre la misma. La obvia simplicidad de esta normativa sin duda ampara un debate, en suma, controvertido y que gira en torno a la siguiente pregunta sobre el criterio que debe utilizarse para calificar una transacción de mercantil: ¿Debe estarse a la naturaleza de la misma o por el contrario debe estarse a su finalidad?
No obstante el hecho de que la interpretación respecto del reconocimiento de las inmunidades de jurisdicción en este escenario tengan que ser restrictivas no es óbice para que por parte de los Tribunales el carácter de mercantil de las actuaciones que den lugar a un litigo deban ser analizadas a la luz de la normativas europea sobre la materia.
En primer término conviene apuntar que no existe en el texto de la Convención ni en ninguna otra norma europea un concepto de lo que ha de entenderse por transacción mercantil por lo que habrá de interpretarse el mismo en base a la jurisprudencia sobre la materia así como los numerosos Informes en los que se basó la redacción de esta Convención y que en suma devienen esclarecedores para entender qué es transacción mercantil en el marco de las inmunidades de jurisdicción.
La Convención determina en su artículo 2. 1. c), en base a qué criterios ha de entenderse que existe una “transacción mercantil”. Estos son: “la naturaleza del contrato o de la transacción” pero también su “finalidad”. La interpretación, según el criterio de la finalidad, deviene en suma necesaria por cuanto si sólo atendiéramos a la naturaleza de la transacción la aplicabilidad de la inmunidad de jurisdicción sería muy complicada y se reduciría a muy pocos supuestos.
Así con todo, el artículo 2. 1 c) de la Convención define lo que, a los efectos de aplicación del mismo, debe entenderse por transacción mercantil. Esto implica que el término “mercantil” tenga que ser objeto de una interpretación autónoma, desvinculada del derecho de los Estados miembros y desligada también del significado que pueda tener en el marco de otros instrumentos internacionales. Así lo prevé expresamente el párrafo 3 de este artículo 2 de la Convención, a cuyo tenor:
“Las disposiciones relativas a la terminología empleada en la presente Convención se entenderán sin perjuicio del empleo de esa terminología o del sentido que se le pueda dar en otros instrumentos internacionales o en el derecho interno de cualquier Estado.”
De este modo para discernir el carácter “mercantil” de la transacción, el derecho comparado recurre a dos criterios bien diferenciados que se analizarán en las siguientes líneas. Mientras que para los Estados Unidos y Gran Bretaña, por ejemplo, dicho carácter lo evidencia la naturaleza de la transacción, otros Estados como Francia, por ejemplo, toman en cuenta la finalidad perseguida, “le but poursuivi” consistente en la prestación de un servicio público. En este sentido, la Cour de cassation ha resuelto que aun cuando un contrato de transporte ferroviario según la ley iraní se califica como “acto de comercio” la Societé Iranienne de gaz cumple una misión de servicio público para el Estado Iraní razón por lo que goza de inmunidad de jurisdicción (Vid. Cass. 1re. Civ., de 2 de mayo de 1990, 1991 RCDIP).
Así, en coherencia con las excepciones previstas a la regla general de no inmunidad de jurisdicción en el ámbito de las transacciones comerciales, el Comité de Expertos articuló en el debate previo sobre este precepto una serie de excepciones al alcance de la expresión transacción mercantil. A este respecto consideró que no debían entenderse como transacción mercantil los actos públicos, de soberanía y de gobierno que sólo un Estado puede realizar. Lo que en suma viene a decir que siempre que las actuaciones tengan como causa el ejercicio de una función básica del Estado en cuestión, no podrán considerarse estas como transacciones mercantiles.
Así, establece el segundo párrafo del artículo 2 de la Convención que:
“2. Para determinar si un contrato o transacción mercantil es una «transacción mercantil» según lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 1, se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes en el contrato o la transacción o si, en la práctica del Estado que es parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del contrato o de la transacción.”
De este modo, en base al criterio de la naturaleza se comprueba si el acto realizado por el Estado también puede ser realizado por un particular. Y, en virtud del criterio de la finalidad, se constata si el acto realizado por el Estado tiene o no una finalidad público-administrativa.
Al hilo de lo expuesto es esclarecedor aducir que durante la fase de redacción de la Convención algunos países intervinientes estimaron que el criterio de la naturaleza por sí solo no siempre permitía llegar a una conclusión definitiva acerca del carácter mercantil o no de la transacción. Y desde esta perspectiva, entendían que el recurso al criterio de la finalidad podría ser lo suficientemente relevante como para despejar cualquier duda al respecto. Según este criterio, y a fin de poder calificar la transacción como mercantil debía considerarse el hecho de que dicho acto hubiera sido realizado con una finalidad pública o meramente comercial. A este respecto tal y como se detrae del Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 51º periodo de sesiones (Anuario CDI, 1999, Vol. II, 2ª Parte, pp. 167-169) fueron los países en vías desarrollo los que lucharon por la inclusión del criterio de la finalidad pues eran éstos los que participaban en mayor medida en contratos cuya finalidad era la promoción económica del país.
En esta misma línea es esclarecedor el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43º periodo de sesiones de 29 de abril- 19 de julio de 1991 (Anuario CDI, 1991, Vol. II, 2ª Parte, pp. 20-21) que dispuso que:
“Debe darse a los Estados la posibilidad de probar que, con arreglo a su práctica, un determinado contrato o transacción debe reputarse no mercantil a causa de su finalidad claramente pública y basada en una ‘razón de Estado’, como la compra de armamento para la defensa del Estado, de materiales para la construcción de una base naval, de víveres para abastecer a la población, combatir el hambre o mejorar la situación de las zonas vulnerables, o el suministro de medicamentos para atajar la propagación de un brote epidémico, a condición de que sea práctica de ese Estado concertar tales contratos o transacciones con fines públicos (…). Lo anterior también se aplica a un contrato de venta de bienes o de prestación de servicios o a los otros tipos de transacciones mercantiles definidos en el apartado c) del párrafo 1 del artículo 2. Por ejemplo, un contrato de préstamo para realizar una compra o un contrato de garantía de ese préstamo pueden tener carácter no mercantil si al final se considera también el fin público para el cual se concertó el contrato de compra. Así, un contrato de garantía de un préstamo para la compra de alimentos para aliviar una situación de hambre sería generalmente no mercantil a causa de su probable finalidad pública.”
La Comisión de Derecho Internacional (“CDI”) justifica en este sentido la introducción en el texto de la Convención del criterio de la finalidad, como fórmula complementaria del test de la naturaleza del contrato o transacción, señalando que:
“la toma en consideración de la finalidad pública favorecerá los intereses de los países del Tercer Mundo, en sus esfuerzos por fomentar su desarrollo económico interno.”
Esto lo advierte la CDI, en su Informe de la Comisión a la Asamblea General sobre la labor realizada en su 37º periodo de sesiones (ACDI, 1985, Vol. II, 2ª Parte, pág. 59) donde también subrayó que en orden a tener en cuenta los intereses de los países en desarrollo, la realización de determinadas operaciones comerciales es merecedora de una cierta protección dado que:
“la finalidad de este tipo de comercio exterior o `actividad comercial´ no era el lucro, sino el desarrollo interno, la satisfacción de las necesidades básicas de su población. Las actividades comerciales de los Gobiernos en tales circunstancias no debían considerarse, pues al mismo nivel que las actividades comerciales de entidades privadas”.
En consecuencia, puede afirmarse que este doble criterio (la naturaleza vs finalidad de la transacción) tiene por objeto proporcionar a los Estados en desarrollo una protección y garantías suficientes, especialmente en sus esfuerzos por fomentar el desarrollo económico nacional. Este dato, referido al compromiso entre Estados desarrollados y Estados en desarrollo es fundamental de cara a la interpretación del precepto. Por ello, si el Estado demandado es un Estado en desarrollo la finalidad de la transacción, podría tener más sentido que si el Estado demandado es un Estado desarrollado donde debería atenderse como primer criterio a la naturaleza de la transacción.
En suma, la CDI entendió que no debían considerarse actos mercantiles los actos públicos, de soberanía y de gobierno que sólo un Estado puede realizar (todo aquello, en definitiva, que pudiera considerarse como funciones estatales básicas). Es el caso por ejemplo de aquellos proyectos cuyo objeto es la modernización y construcción de ciudades.
Asimismo con carácter especial, la CDI entendió también que determinadas transacciones, a pesar de poder ser calificadas como mercantiles a la luz de los ordenamientos internos, no deberían ser consideradas como tales en el contexto de la Convención. En concreto, dispuso el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada el 35º periodo de sesiones (Anuario CDI, 1983, Vol. II, 2ª Parte, p. 30) que:
“Resulta difícil para los tribunales pasar totalmente por alto la motivación de un acuerdo o contrato determinados, aunque su naturaleza sea claramente comercial o de derecho privado, especialmente cuando se trata de un contrato de compra o suministro, por ejemplo, de materiales para el establecimiento de una embajada, materiales de construcción para el ejército, la armada o las fuerzas aéreas, suministro para el mantenimiento de un ejército o de una base militar, suministros de alimentos para aliviar el hambre en una zona en que se ha producido un desastre natural o para ayudar a las víctimas de una inundación o terremoto. Hay que hacer pues una advertencia para destacar la necesidad de abordar ciertas materias delicadas con la máxima cautela, para evitar que un acto importante de una autoridad soberana encaminado a garantizar la seguridad de los nacionales de un Estado se interprete erróneamente como una simple transacción comercial desprovista de inmunidad jurisdiccional.”
A este respecto la jurisprudencia comparada consolida esta línea de interpretación. Así, en la jurisprudencia francesa más consolidada, por ejemplo tanto el contrato de compraventa de cigarrillos para uso de un ejército extranjero como el contrato de servicios relativo a un estudio sobre la distribución de agua en Pakistán (1967) fueron considerados como “actes de puissance publique” (actos de poder público), efectuados para un fin de “service publique” (servicio público), y, por tanto, afectados de inmunidad tal y como se desliga de las Sentencias Gugenheim c. État du Viet Nam y Société Transshipping c. Fédération du Pakistan, respectivamente citadas en el Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43º periodo de sesiones de 29 de abril y 19 de junio de 1991 (Doc. A/46/10, Anuario CDI, 1991, Vol. II, 2ª parte, p. 36).
En idéntico sentido, el Tribunal Supremo de Canadá en el asunto Gouvernement de la République Démocratique du Congo v. Venne, acogiéndose al criterio de la finalidad, calificó de público un contrato firmado con un arquitecto para diseñar un pabellón en la Exposición Universal de 1967.
La jurisprudencia norteamericana también ha recurrido en algún momento al criterio de la finalidad, y en base al mismo rechazó expresamente el carácter mercantil tanto de una compraventa de material militar entre una empresa estadounidense y un Estado en desarrollo (552 F2d 60, 17.3.1977, Aerotrade Inc. V. Republic of Haiti), como el acuerdo de formación militar de soldados extranjeros en los EEUU (Castro and Others v. Saudi Arabia). Lo más llamativo de este pronunciamiento es que para evitar la aplicación del criterio de la naturaleza de la transacción, único criterio aplicable en virtud del artículo 1603 de la Foreign Sovereign Immunities Act (“FSIA”), el Tribunal calificó el contrato como un “non-profit agreement between two governments”.
En la misma línea, en el asunto De Sánchez v. Banco Central de Nicaragua de 19 de septiembre de 1985 (No. 84-3247) se consideró que la actividad de un banco central que había llevado a cabo la venta de dólares americanos para regular el nivel de reservas, había desarrollado una actividad con una finalidad pública, diferenciada de lo que puede ser la venta de divisas que pueda llevar a cabo un banco privado, pues esa operación supone la ejecución de una función de gobierno propia de un banco central.
Por último, el Tribunal Supremo estadounidense, poniendo voz a la jurisprudencia ya existente [asunto Aschenbrenner v. Conseil Regional de Haute Normandie (851 F. supp. 580-86 (S.D.N.Y. 1994)], en su Sentencia sobre el asunto The Republic of Austria, a foreign state and the Austrian Gallery v. Maria V. Altmann (Supreme Court of the United States de 27 de junio de 2003), negó el carácter comercial a una actividad que tenía por objeto la promoción de la obra artística de un museo público extranjero en territorio estadounidense.
Se observa en la jurisprudencia citada que la exclusión de la condición mercantil de determinadas operaciones no ha sido algo extraño para los Tribunales de otros países firmantes de la Convención, cuando el Estado en cuestión ha venido ejerciendo una función de gobierno.
Bibliografía
Gómez Jene, M.: “Inmunidad y transacciones mercantiles internacionales”. Cuadernos de Derecho Transnacional (Marzo 2011), Vol. 3, Nº 1, pp. 155-178 ISSN 1989-4570. Disponible en: www.uc3m.es/cdt
Gutiérrez Espada, C.: “La adhesión española (2011) a la Convención de las Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes”. Cuadernos de Derecho Transnacional (Octubre 2011), Vol. 3, Nº 2, pp. 145-169 ISSN 1989-4570 – www.uc3m.es/cdt
Julia Gutierrez de Aizpuru, Asociada de Cremades & Calvo-Sotelo.
