Cuando se habla del usufructo del cónyuge viudo, deben distinguirse dos hipótesis, el usufructo legitimario y el usufructo universal. 

  1. El usufructo legitimario 

El artículo 807 del Código Civil, en su número 3, incluye entre los herederos forzosos al “viudo  o viuda en la forma y medida que establece este Código”.

Y lo cierto es que la concesión al viudo de derechos legitimarios fue una conquista de la época codificadora, pues el Derecho Romano, los Derechos germánicos y los Fueros medievales acudían a otras figuras para proteger al cónyuge viudo, tales como la cuarta marital romana o la cuarta de la viuda pobre que recogieron Las Partidas. 

Conforme resulta de los artículos 834 y siguientes del Código Civil, la legítima del cónyuge no es propiedad sino en usufructo, y es variable pues depende de los demás legitimarios con los que concurra.  

Si concurre con hijos o descendientes del difunto, la legítima del viudo es el usufructo del tercio de mejora; en defecto de descendientes, pero existiendo ascendientes, la legítima es la mitad de la herencia en usufructo; y no existiendo ni descendientes ni ascendientes el viudo tiene el usufructo de dos tercios de la herencia.  

El hecho de que el usufructo del viudo se concrete siempre en un usufructo, impide que técnicamente se le pueda considerar heredero ya que el instituido en una cosa cierta y determinada será considerado como legatario (Vid.artículo 768).

No obstante, en la práctica está plenamente admitida por los Tribunales la terminología tradicional dándole un significado honorífico que no prejuzga la verdadera naturaleza del cónyuge como legatario de cuota, que debe intervenir en la partición y que no responde de las deudas que le afectan, pero no le vinculan.  

Hoy, en pleno siglo XXI, la regulación comentada no escapa de críticas. Por un lado, se considera poco generosa teniendo en cuenta la importancia del papel que desarrolla el cónyuge en la familia y, por otro, se considera un error acudir siempre a la figura del usufructo que perturba la libre circulación de los bienes sobre los que recae.  

Para evitar que el usufructo vidual, legitimario, actúe como un freno para la libre circulación de bienes el legislador regula la llamada conmutación en virtud de la cual los herederos pueden satisfacer al viudo su usufructo, asignándole una renta vitalicia, los productos de determinados bienes, o un capital en efectivo, procediendo de mutuo acuerdo y, en su defecto, por orden judicial. 

Quienes deciden la forma de abonar el valor el usufructo son los herederos y, mientras que no se pague, todos los bienes de la herencia quedan afectos a dicho pago. 

Pero cuando el viudo concurra con hijos que lo son sólo del difunto, es el cónyuge viudo el que tiene derecho a exigir que su derecho de usufructo le sea satisfecho, a elección de los hijos, asignándole un capital en dinero o un lote de bienes hereditarios. 

En suma, la regulación del usufructo legitimario tiene como objetivo delimitar la naturaleza de la legítima del viudo en toda sucesión, testada o intestada, como derecho mínimo. 

 

  1. El usufructo universal del cónyuge viudo. 

La realidad vivida en el día a día de nuestros despachos pone de manifiesto la sorpresa y desacuerdo de la mayoría de los matrimonios con la bondad del régimen expuesto de la legítima vidual que se considera que no es conforme con el papel de los cónyuges en la formación de su patrimonio familiar y con sus preferencias a la hora de planificar la sucesión de éste. 

No se comprende que unos padres, que han formado con su esfuerzo y sacrificio un patrimonio más o menos suficiente para asegurar su digna subsistencia, no puedan disponer de sus bienes para su autoprotección en tiempos peores. 

Si la sucesión es abintestato, como vimos, el viudo tendrá derecho al usufructo de una parte de la herencia, según con quien concurra a ella. Sin embargo, si la sucesión es testada, los cónyuges pueden adoptar medidas para mejorar o reforzar la situación del viudo, lo cual por si sola ya es una buena razón para aconsejar siempre el otorgamiento de testamento. 

Esta es la razón del éxito histórico que ha tenido la llamada Cautela Socini, practicada desde la época medieval y en virtud de la cual el testador/o la testadora, con una u otras palabras, ofrece a sus hijos una alternativa: aceptar que el cónyuge tenga el usufructo de toda la herencia, incluido el tercio de legítima estricta , a cambio de nombrarles herederos en nuda propiedad de toda la herencia incluido el tercio de libre disposición; o exigir el pago de la legítima estricta, perdiendo todo derecho a otras partes de la herencia que serán para el viudo o para los hijos que hayan estado conformes con la voluntad testada. 

La constante aplicación de esta cautela socini y la falta de conocimiento de su verdadero alcance, justifica el frecuente error de los cónyuges que acuden al abogado o al notario solicitando un “testamento del uno para el otro” convencidos de que con este tipo de testamento, al fallecimiento de uno de los dos el supérstite heredará todo y podrá vender y disponer de los bienes para, por ejemplo, pagarse una buena residencia con el precio obtenido por la venta del que fuera el domicilio conyugal. 

Nada más lejos de la realidad. La existencia de la legítima a favor de los hijos (1/3 en pleno dominio y 1/3 en nuda propiedad) conlleva que sea imprescindible la partición de la herencia con la adjudicación de los bienes a los herederos y al viudo en las partes que hayan acordado conforme a la cautela socini. 

En otras palabras, no es lo mismo que el viudo se haga dueño de todo, en la creencia de que así es con el testamento “del uno para el otro”, que el viudo llegue a heredar “lo más posible conforme a la ley”, idea a la que responde la comentada cautela Socini, y que hace posible, en la mayoría de los casos, el usufructo del cónyuge viudo sobre la totalidad de la masa hereditaria, en lugar del usufructo vidual legitimario que, como vimos, recae exclusivamente sobre el tercio de la herencia destinado a mejora.  

     

 

Juan Bolás Alfonso, socio de Cremades & Calvo-Sotelo 

De acuerdo