La Contratación Pública Española “blindada” ante los efectos del «COVID-19»

Son muchas las empresas de nuestro país, la mayoría Pymes, que mantienen a día de la fecha una relación contractual con Administraciones y entidades pertenecientes al sector público español. ¿Qué ocurrirá con los contratos públicos ya adjudicados en este estado de confinamiento en el que nos encontramos?

El reciente Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“Real Decreto-ley”) regula varios regímenes de suspensión de los contratos públicos, dado el actual contexto sanitario afectado por la propagación del COVID-19. Para ello dedica todo un precepto, el artículo 34, a la implementación de una serie de “Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19”.

Muchos de nuestro clientes nos han hecho esta misma pregunta y a todos hemos advertido que antes de abordar la cuestión, hay que tener en cuenta y queremos aclarar, que el Real Decreto-ley es una norma publicada hace dos días respecto de la que no existe, por razones obvias, interpretación doctrinal ni jurisprudencial alguna, por lo que abordaremos la misma desde los principios de la lógica jurídica y con la máxima precaución, en el sentido de que es preferible ser precavidos en el cumplimiento de las prescripciones de este instrumento a fin de poder ser beneficiarios del mismo.

Así con todo, previamente habrá que determinar ante qué tipo de contrato nos encontramos ya que el Real Decreto-ley únicamente se refiere a:

• Contratos públicos de servicios y suministros de prestación sucesiva para los que se prevé la suspensión de la ejecución y prórroga de contratos finalizados.
• Contratos de obras en los que se previene la posibilidad de suspensión de la ejecución o ampliación del plazo.
• Contratos públicos de servicios y suministro que no sean de prestación sucesiva o que, siéndolo, su ejecución no devenga imposible, para los que se estima la posibilidad de demora y prórroga justificadas.
• Contratos de concesión de obras y de concesión de servicios para los que está establecida la opción de restablecimiento del equilibrio económico del contrato.

Para empezar, se observa en el apartado primero del artículo  34 una incongruencia aparente que debería ser resuelta. En el primer párrafo del mismo se refiere que la suspensión es automática respecto de los contratos de prestación sucesiva que hayan sido suscritos con Administraciones y entidades pertenecientes al sector público y que se encuentren afectados por la situación provocada por el COVID-19. Dice expresamente el citado precepto que dichos contratos “quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse”. No obstante, a renglón seguido refiere este mismo artículo 34. 1 que “la aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo”. Con esta finalidad, la norma compele a que sea el contratista el que deba dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Así con todo, las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación por parte de la Administración correspondiente y una vez transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

De lo expuesto se infiere que se impone la necesidad (obligación) de que el contratista solicite a la Administración o entidad de que se trate, que declare la imposibilidad de llevar a término el contrato como consecuencia del estado actual provocado por el COVID-19.

Nos encontramos por tanto, ante dos regímenes de suspensión distintos -uno automático y otro a instancia de parte- para una misma situación de hecho. Considerando lo expuesto, estamos recomendando a los clientes lo siguiente:

Independientemente de que desde la Administración, o entidad pública de que se trate, se haya comunicado la suspensión o la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, vemos necesario, e insistimos, precavido -dadas las consecuencias económicas que puede detraer para las compañías- instar a esta Administración para que declare formalmente la suspensión del contrato. En este sentido, el Despacho es partidario de preparar un Escrito solicitando la suspensión. En esta solicitud, y según el tipo de contrato de que se trate, se detallarán las cuestiones que sean preceptivas a la luz del Real Decreto-ley. Imaginemos que nos encontramos ante un contrato de prestación sucesiva, contemplado en el artículo 34.1 del Real Decreto-ley. Pues bien, en estos casos será necesario que en este Escrito se incluyan los siguientes hitos:

• Las razones por las que la ejecución del contrato es imposible, aportando como prueba -en caso de que se haya producido- la comunicación realizada por la propia Administración de la suspensión del mismo. Hemos observado que muchos de nuestros clientes han recibido esta comunicación por correo electrónico.
• El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento. Esto se hará mediante una descripción detallada de los medios humanos y materiales que se han estado utilizando o que se iban a emplear para la ejecución del contrato.
• Los motivos que imposibilitan el uso por el contratista de los medios citados en otro contrato.

Estas solicitudes de declaración formal de la suspensión deberían presentarse a la mayor brevedad posible a través de la sede electrónica de la Administración de que se trate. Si la Administración o entidad no tiene habilitada sede electrónica, puede presentarse por correo administrativo y luego remitir la copia sellada por correo electrónico si es el canal habitual de comunicación. En este sentido advertir que Correos ha limitado su horario de cara a presentar correos administrativos por lo que se recomienda consultarlo previamente.

Además de la suspensión, cuando al vencimiento del contrato no se hubiera formalizado y no pudiera formalizarse un nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el RD Estado de alarma, podrá quedar prorrogado el contrato vigente hasta nueve meses, con independencia de la fecha de publicación de la licitación del nuevo expediente.

A este respecto, los contratos de prestación sucesiva y los contratos de obra (apartado 3 del artículo 34) en el Real Decreto-ley tienen prácticamente los mismos efectos suspensivos, con el añadido lógico de que, en el caso de los contratos de obras, el reconocimiento del derecho a las indemnizaciones y al resarcimiento de daños y perjuicios que se contempla en este artículo, únicamente tendrá lugar cuando el contratista adjudicatario principal acredite fehacientemente que se cumplen las siguientes condiciones:

• Que el contratista principal, los subcontratistas, proveedores y suministradores que hubiera contratado para la ejecución del contrato estuvieran al corriente del cumplimiento de sus obligaciones laborales y sociales, a fecha 14 de marzo de 2020.
• Que el contratista principal estuviera al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de pago a sus subcontratistas y suministradores en los términos previstos en los artículos 216 y 217 de la LCSP.

Asimismo, en los contratos de obra cuyo cumplimiento haya devenido imposible como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado y no hayan perdido su finalidad, el contratista podrá solicitar, respectivamente, la suspensión del contrato o la ampliación de su plazo.

En los contratos de suministro y servicio que no sean de prestación sucesiva, o que, siéndolo, su ejecución no devenga imposible, contemplados en el artículo 34.2 del Real Decreto-ley, en caso de que el contratista no pueda ejecutar el contrato en el plazo previsto podrá solicitar, y tiene derecho a que se le conceda, una ampliación de plazo para llevar a término el objeto del contrato y además tendrá derecho a exigir los gastos salariales en los que haya podido incurrir como consecuencia de esa necesaria ampliación de plazo (siempre como consecuencia de las circunstancias provocadas por el COVID-19), pero con un límite. Dice concretamente este apartado del artículo 34 que los contratistas:

“tendrán derecho al abono de los gastos salariales adicionales en los que efectivamente hubiera incurrido como consecuencia del tiempo perdido con motivo del COVID-19, hasta un límite máximo del 10 por 100 del precio inicial del contrato.”

El Real Decreto-ley previene un régimen diferente, a los ya expuestos, para los contratos de concesión de obras y servicios[1], probablemente debido a la marcada diferencia que existe entre la naturaleza jurídica de estos instrumentos respecto al resto de contratos públicos. Así, el artículo 34.4 del Real Decreto-ley contempla el derecho del concesionario al restablecimiento del equilibrio económico del contrato mediante, según proceda en cada caso, la ampliación de su duración inicial hasta un máximo de un 15 por 100 o mediante la modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato.

Dicho reequilibrio, en todo caso, compensará a los concesionarios por la pérdida de ingresos y el incremento de los costes soportados, entre los que se considerarán los posibles gastos adicionales salariales que efectivamente hubieran abonado, respecto a los previstos en la ejecución ordinaria del contrato de concesión de obras o de servicios, siempre que hayan sido consecuencia de las circunstancias provocadas por el COVID-19. Se exige, al igual que en los contratos de prestación sucesiva, y los de obra que se inste a la Administración para que declare la imposibilidad de ejecutar el contrato.

Quedan excluidos del régimen previsto en los apartados 1 y 2 del Real Decreto-ley, los siguientes contratos:

• Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.
• Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.
• Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.
• Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

En cuanto a los gastos reembolsables, en los contratos de prestación sucesiva, que suelen ser los más habituales, establece el artículo 34.1 del Real Decreto-ley que “no resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017”. Obviamente se refiere a los gastos que pueden ser objeto de reembolso en la suspensión, llamémosla “ordinaria”, de los contratos públicos. Así, en este caso extraordinario, el Real Decreto-ley considera reembolsables únicamente los siguientes gastos:

“1. Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2. Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3. Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

4. Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.”

Y para justificar cada una de estas partidas proponemos lo siguiente:

• Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

Esto se justificará mediante la aportación del contrato de trabajo en caso de que ya se hubiera suscrito, en donde conste el salario a percibir por el trabajador. O bien, en el caso de que no se haya celebrado el contrato -y aunque no lo prevea el Real Decreto-ley no perdemos nada por solicitarlo-, acreditar el número de personas que se preveía contratar con ocasión del contrato y el presupuesto que se iba a destinar a dicha partida. Esto se verá afectado, claro está, en el caso de que la compañía decida beneficiarse de la posibilidad que se le ofrece de plantear un Expediente de Regulación Temporal de Empleo (“ERTE”) para estos trabajadores adscritos al contrato.

• Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato: Estos gastos podrán calcularse una vez finalice el periodo de suspensión aunque se puede hacer una previsión provisional y adjuntarla a la solicitud de suspensión, con independencia de que este gasto deba ser recalculado una vez finalice el periodo de suspensión.
• Los gastos relativos a los medios materiales adscritos a la ejecución del contrato. Dependiendo de los medios de que se trate podrán ser justificados estos gastos de una forma u otra, mediante contratos en el caso de alquiler de equipos, etc.
• Gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista. Este concepto es fácilmente acreditable, mediante la aportación de una copia de la póliza contratada con objeto de la suscripción del contrato.

Esto es, con independencia de que una vez finalizado el periodo de suspensión se deba presentar la oportuna reclamación de gastos efectivamente producidos con ocasión de la citada paralización de la ejecución del contrato, proponemos que en este momento se presente un Escrito sencillo ante la Administración o entidad pública de que se trate solicitando varias cosas:

• En primer lugar, que se declare formalmente la suspensión del contrato a consecuencia de la situación sanitaria provocada por la propagación del COVID-19.
• Asimismo se deberá incluir una descripción de los medios humanos y materiales adscritos al contrato.
• Incluir que, consecuencia de la suspensión, el contratista se va a ver afectado por la meritada paralización de la ejecución del contrato pues va a ver mermada su situación económica al dejar de percibir los ingresos a los que tenía derecho por la suscripción del contrato.
• En este sentido, se propone detallar en la medida que se pueda, los gastos en que previsiblemente va a incurrir la compañía como consecuencia de esta situación extraordinaria sin perjuicio de que dichos gastos deban ser recalculados, lógicamente, una vez finalice el periodo de suspensión.
• Por último añadir que la compañía se pone a plena disposición de la Administración o entidad pública de que se trate para solventar cualquier duda o cuestión que pueda surgir y para determinar conjuntamente la mejor vía de actuación con el fin de poder soslayar las consecuencias provocadas por el COVID-19 en la ejecución del contrato.

Por último para el conjunto de contratos administrativos no incluidos en el Real Decreto-ley, deberá estarse a lo dispuesto para el régimen general de suspensión de los contratos en el artículo 208 de la LCSP, que recoge una serie de gastos respecto de los que el contratista tiene derecho a ser indemnizado con ocasión de la suspensión del contrato. De este modo, respecto a la resolución de los contratos por causas de fuerza mayor, no hay una regulación específica en la normativa de contratación pública, por lo que habrá de analizarse el contrato así como sus Pliegos para determinar si existe encuadre para una eventual resolución del contrato como consecuencia de la situación provocada por el COVID-19.

No obstante, para cualquier duda adicional, el Despacho se pone a plena disposición de los clientes para resolver las cuestiones que vayan surgiendo sobre esta materia durante el presente periodo de confinamiento.

 

Julia Gutiérrez de Aizpuru

Asociada de Cremades & Calvo-Sotelo Abogados