La Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, y con vigencia desde el 1 de julio de 2015, ha puesto en un primer plano de actualidad jurídica la necesidad de establecer programas de “compliance” con un doble objetivo: dotar a las personas jurídicas de un sistema de prevención de delitos y disponer de un elemento fundamental de prueba, en un eventual procedimiento judicial, para defender la exoneración de las empresas.

La Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo en nuestro ordenamiento la responsabilidad de las personas jurídicas, como consecuencia de exigencias de armonización internacional del Derecho penal y las nuevas realidades de la actuación empresarial.

Esta incorporación se hizo por una regulación detallada, de manera principal, en el nuevo artículo 31 bis del Código Penal (CP), que se completaba con una serie de previsiones a lo largo del propio Código, que contempla, entre otros aspectos, las penas que pueden imponerse a las personas jurídicas (art. 33.7), determinación de la pena aplicable (art. 66 bis) y responsabilidad civil (artículo 116.3).

Este modelo se completa y perfecciona por la citada LO 1/2015 que da una nueva redacción al artículo 31 bis, e incorpora una regulación de los modelos de organización y gestión “, cuya observancia permite exonerar la responsabilidad de las personas jurídicas.

El Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 514/2015, de 2 de septiembre, trata por primera vez de la responsabilidad penal de las personas jurídicas y empresas, señalando que cualquier pronunciamiento condenatorio tendría que estar basado en los principios que informan el Derecho Penal. Pero es la posterior sentencia núm.  154/2016, de 29 de febrero, la que constituye el punto de partida de una jurisprudencia que señala, de manera reiterada, la importancia de establecer medidas de control en las empresas que traten de evitar la comisión de infracciones penales por las personas físicas que la integran. Aprecia la responsabilidad de la recurrente porque, “como ya se dijo, el núcleo del enjuiciamiento acerca de la responsabilidad propia de la entidad, vinculada a la comisión del delito por la persona física, no es otro que el de la determinación acerca de la existencia de las medidas preventivas oportunas tendentes a la evitación de la comisión de ilícitos por parte de quienes la integran, en supuestos como éste en el que la inexistencia de cualquier clase de tales herramientas de control, vigente ya el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica, es total, la aplicación a la entidad recurrente del artículo 31 bis como autora de infracción, en relación con el artículo 368 y siguientes del Código Penal, resulta del todo acertada (…)”.

En definitiva, el vigente artículo 31 bis CP extiende el valor eximente de los modelos de organización y control que representan los programas de “compliance” a los dos títulos de imputación de responsabilidad penal de las personas jurídicas: delitos cometidos por sus administradores y dirigentes y delitos cometidos por subordinados, a los que se refieren las letras a) y b) del apartado 1 del precepto.

En el apartado 2 del artículo 31 bis se establecen las cuatro condiciones necesarias para que resulte aplicable la referida exención de responsabilidad.

La sentencia del Tribunal Supremo 221/2016, de 16 de marzo, señala “(…) desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia […[  , el juicio de autoría de la persona jurídica exigirá a la acusación probar la comisión de un hecho delictivo por alguna de las personas físicas a que se refiere el apartado primero del art. 31 bis del CP, pero el desafío probatorio del Fiscal no puede detenerse ahí. Lo impide nuestro sistema constitucional. Habrá de acreditar además que ese delito cometido por la persona física y fundamento de su responsabilidad individual, ha sido realidad por la concurrencia de un delito corporativo, por un defecto estructural en los mecanismos de prevención exigibles a toda persona jurídica (…)”.

Aunque, en cualquier caso, la persona jurídica deberá apoyar su defensa en la acreditación de la existencia de tales controles, reveladores de una cultura de cumplimiento ético eficaz y veraz entre directivos y empleados.

 

Puede por tanto decirse, parafraseando al Ministro de Justicia, que cualquier gasto en los programas de prevención que derivan de dicho precepto constituye una real inversión. 

 

Rafael Fernández Montalvo
Socio de Cremades & Calvo-Sotelo. Ex Magistrado del Tribunal Supremo. 

 

De acuerdo