Las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual, es decir, las encomiendas de gestión que tienen por objeto la realización de una prestación propia de un contrato de obras, de suministro o de servicios a cambio de una contraprestación económica, que son llevadas a cabo por parte de las Administraciones Públicas y de otros entes, organismos o entidades como poderes adjudicadores, se encuentran reguladas en los artículos 4.1.n) y 24.6 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, el “TRLCSP”) y son un fenómeno muy extendido en el Derecho Público español.
Prueba de ello es que, conforme a lo establecido en el “Informe de fiscalización de la encomienda de gestión regulada en la legislación de contratación pública de los Ministerios, Agencias y Organismos Autónomos del Área Político – Administrativa del Estado, ejercicios 2008 – 2012”, aprobado por el Pleno del Tribunal de Cuentas en su sesión de 28 de noviembre de 2013 (en adelante, “Informe del Tribunal de Cuentas”), durante el período indicado se realizaron por los Ministerios 1047 encomiendas de gestión, por un importe total de 1.508.354.356,69 euros, y por los Organismos Autónomos y Agencias Estatales 1036 encomiendas de gestión, por un importe total de 443.442.621,02 euros. Todo ello sin entrar a valorar el número y el importe de las encomiendas de gestión llevadas a cabo por las Administraciones Públicas autonómica y local.
Dicha técnica administrativa de las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual no debe confundirse con la figura de la encomienda de gestión relativa a las actividades o actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislación de contratación pública y no guarden relación con ella, que se encuentra regulada en el artículo 15 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, la “LRJPAC”).
La clara diferenciación entre ambas figuras ha sido establecida en la Circular 6/2009 “Asunto: Relación entre el artículo 15 de la LRJ-PAC y artículo 24.6 de la LCSP”, que recoge el informe emitido por la Abogacía General del Estado de fecha 26 de noviembre de 2008 (en adelante, “Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado”). En dicha Circular se indica que, por lo que respecta al ámbito objetivo, al tiempo de la promulgación del artículo 15 de la LRJPAC este precepto comprendía tanto actuaciones o actividades ajenas a la legislación de contratación pública como también actuaciones o actividades propias de dicha legislación, es decir, actuaciones o actividades constitutivas de las prestaciones propias de los contratos de obras, suministro y servicios, por lo que las encomiendas de gestión podían tener por objeto las prestaciones propias de estos contratos.
Es en el apartado 3º de dicho artículo 15 de la LRJPAC en el que se establecía y se establece la obligación de la publicación del instrumento de formalización de la encomienda de gestión en el correspondiente Diario Oficial para su eficacia:
“3. La encomienda de gestión entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades intervinientes. En todo caso el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado, para su eficacia, en el Diario oficial correspondiente”.
La configuración del ámbito objetivo de la encomienda de gestión regulada en el artículo 15 de la LRJPAC expuesto se vio modificada por la jurisprudencia elaborada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (en adelante, el “TJCE”), relativa al “in house providing”, y que se encuentra incorporada al Derecho español en la previsión que contienen los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, que tiene su base jurídica en materia contractual, constituyendo una excepción a las reglas que el Derecho Comunitario establece en esa materia, que garantiza en el ámbito de la contratación pública los principios de no discriminación por razón de la nacionalidad, de igualdad de trato, así como la obligación de transparencia, todo ello con objeto de hacer efectiva la libre concurrencia (entre otras sentencias del TJCE se pueden citar las siguientes: STJCE Teckal de 18 de noviembre de 1999; STJCE Stadt Halle y RPL Louchau de 10 de enero de 2005; STJCE Comisión contra el Reino de España de 13 de enero de 2005; STJCE Parking Brixen de 13 de octubre de 2005; STJCE Carbotermo Consrozio Alisei de 11 de mayo de 2006; STJCE Asociación Nacional de Empresas Forestales y Transformación Agraria, S.A. de 19 de abril de 2007; y STJCE Coditel Brabant de 13 de noviembre de 2008). En relación con la aplicación de la doctrina “in house providing”, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, dependiente del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, emitió, entre otros, el Informe 11/11, de 15 de diciembre de 2011, sobre “Régimen de encomiendas de gestión a los medios propios. Requisitos básicos. Realización de obras”, y el Informe 13/12, de 27 de septiembre de 2012, sobre “Sistema de ejecución de las encomiendas de gestión por sociedades mercantiles declaradas como medios propios y normas a las que tienen que someterse”.
Por tanto, tal y como se indica en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado (pág. 7) “(…) si la doctrina del “in house providing” y, como instrumentación jurídica para su aplicación, la figura de la encomienda de gestión que regulan los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP constituyen una excepción a las normas de Derecho Comunitario sobre adjudicación de los contratos públicos, resulta incontrovertible que el ámbito de la misma no puede ser otro que el de las relaciones de contenido materialmente contractual –ejecución de una obra, realización de un suministro y prestación de un servicio a cambio de un precio–.”. En el mismo sentido, el Informe del Tribunal de Cuentas (pág. 11) indica que: “(…) esta figura [encomienda de gestión] constituye una excepción a las reglas generales del Derecho Comunitario en materia contractual, cuya finalidad es garantizar los principios de igualdad, transparencia en los procedimientos de licitación pública, concurrencia y no discriminación.”.
Por tanto, siendo el ámbito propio y exclusivo de la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP las relaciones materialmente contractuales, desde la Abogacía del Estado se entiende modificado por dichos preceptos legales el artículo 15 de la LRJPAC en el sentido de que, si bien este último precepto comprendía inicialmente tanto actuaciones o actividades ajenas a la legislación de contratación pública como también actuaciones o actividades propias de dicha legislación, tras la promulgación del TRLCSP dicho artículo 15 de la LRJPAC ha quedado limitado en su contenido a las actuaciones o actividades ajenas a la legislación sobre contratación pública, sin que las encomiendas de gestión reguladas por la LRJPAC puedan tener por objeto actuaciones consistentes en la ejecución de obras, realización de suministros o prestación de servicios a cambio de una contraprestación dineraria “y ello en razón de la doctrina de la “lex posterior” como principio rector de la resolución de conflictos entre normas jurídicas”.
Por su parte, la regulación contenida en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP en ningún momento requiere la publicación del instrumento de formalización de las encomiendas de gestión, exigiendo que en la relación de contenido materialmente contractual que entraña la encomienda de gestión a que se refieren estos preceptos concurran unos requisitos que atañen a los sujetos de la encomienda de gestión: 1.- que la entidad encomendante ejerza sobre la entidad encomendataria un control análogo al que ejerce sobre sus propios medios o servicios; 2.- que la parte esencial de la actividad de la entidad encomendataria se realice para la entidad encomendante; y 3.- que la entidad encomendataria haya sido declarada, en su norma de creación o en sus estatutos, medio propio y servicio técnico de la entidad que confiase la encomienda.
Por tanto, en resumen, ambas figuras se diferencian por razón de sus respectivos ámbitos, por una parte, la encomienda de gestión regulada por el artículo 15 de la LRJPAC queda circunscrita a aquellas actividades o actuaciones que por su contenido son ajenas a la legislación de contratación pública y no guardan relación con ella, y, por otra parte, la figura de la encomienda de gestión regulada por los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP queda limitada a aquellas actuaciones que consisten en la realización de prestaciones propias de los contratos de obras, suministro y servicios a cambio de una contraprestación económica, lo que, para la Abogacía del Estado (página 11 de la Circular 6/2009), tiene la siguiente consecuencia en el plano jurídico formal:
“(…) como consecuencia lógica de la separación entre la encomienda de gestión del artículo 15 de la LRJ-PAC y la encomienda de gestión a que se refieren los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP, ha de entenderse que, de tratarse de la realización de una actividad o actuación de contenido materialmente contractual y, por tanto, de tratarse de una encomienda de gestión de los artículos 4.1.n) y 24.6 de la LCSP, no han de aplicarse los requisitos formales que establece el artículo 15 de la LRJ-PAC, como es, particularmente, la necesidad de que el acuerdo de encomienda de gestión tenga que ser publicado, como requisito al que se supedita su eficacia, en el Diario oficial correspondiente (artículo 15, apartado 3, párrafo primero, de la LRJ-PAC). En efecto, regulándose las encomiendas de gestión que tengan por objeto la realización de una prestación propia del contrato de obras, de suministro o del contrato de servicios, es decir, las de contenido materialmente contractual por la LCSP –artículos 4.1.n) y 24.6– y no por el artículo 15 de la LRJ-PAC, para nada se exige en los dos preceptos primeramente citados la publicación de la encomienda de gestión en el Diario oficial que corresponda; bastará que el acuerdo adoptado por la entidad encomendante se comunique o notifique a la entidad encomendataria de forma que ésta tenga constancia de su recepción (cfr. artículo 59.1 de la LRJ-PAC) ”.
Por todo ello, la diferenciación establecida en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado entre las encomiendas de gestión relativas a las actividades o actuaciones que por su contenido sean ajenas a la legislación de contratación pública y no guarden relación con ella, reguladas en el artículo 15 de la LRJPAC, y las encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual, reguladas en los artículos 4.1.n) y 24.6 del TRLCSP, viene a clarificar el régimen legal de ambas figuras, pero, no obstante, genera la falta de publicidad de un instrumento jurídico frecuentemente utilizado en la actualidad por los poderes adjudicadores, que está facilitando, hasta la fecha, una importante huída de las normas reguladoras del Derecho público español, siendo puesto de manifiesto esta situación por la propia Comisión Nacional de la Competencia, la cuál, en su Informe del Consejo aprobado en su sesión de fecha 19 de junio de 2013 (página 10) indica que: “La CNC debe subrayar que existen importantes deficiencias, claroscuros y omisiones en el grado de información pública de las encomiendas de gestión. Sin perjuicio (…) de que la práctica de determinadas Administraciones en particular sea más favorable a la publicidad, el nivel general de transparencia en relación con la asignación, contenido y ejecución de las encomiendas de gestión es considerablemente bajo.”
Por tanto, todo ello debería llevar a plantearse al legislador una nueva formulación de la regulación de la encomiendas de gestión de contenido materialmente contractual que, teniendo en cuenta las grandes aportaciones llevadas a cabo en la Circular 6/2009 de la Abogacía del Estado en la materia, cubriese lo que se puede entender como una importante laguna legal: la falta de publicidad de un instrumento jurídico que supone la aplicación a las entidades encomendatarias de una normativa mucho menos estricta en materia de contratación, así como en materia de control presupuestario y del gasto, que, además, en gran parte, contratan con terceros la ejecución del objeto de las correspondientes encomiendas de gestión.
