El 12 de octubre de 2022, la Ministra para la Transición Ecológica en declaraciones a Politico[1] adelantó que España se retiraría del Tratado sobre la Carta de la Energía (en lo sucesivo, “ETC” por sus siglas en inglés o el “Tratado”), noticia que ha quedado confirmada con la carta enviada por ésta junto al Ministro de Asuntos Exteriores y la Ministra de Comercio y el a la Comisión Europea, hecha pública el pasado 28 de octubre[2].
- El Tratado sobre la Carta de la Energía.
El Tratado se aplica tanto en las relaciones entre Estados entre sí como en las relaciones entre Estados e inversores extranjeros, entrando en vigor en 1998 y siedo suscrito por 53 países. En estos términos, el ETC nació con la finalidad de ofrecer protección a los flujos de inversión internacionales, incluso en el caso extremo de que haya que acudir a un procedimiento de solución de controversias entre el inversor y un Estado receptor de dicha inversión como consecuencia de actos de éste que afecten al resultado de las inversiones. Y es este último aspecto, y su utilización en los últimos años para litigar contra los Estados, el que ha generado la problemática para que muchos países -y no solo España[3], hablamos también de Francia[4] y Países Bajos[5]– hayan solicitado su salida del ETC.
Entrando en el análisis de su contenido, el Tratado establece el compromiso de los Estados de fomentar y crear condiciones estables, equitativas, favorables y transparentes para los inversores extranjeros aplicándoles el principio de nación más favorecida o el trato que concedan a sus propios inversores, según el régimen más favorable[6]. De esta forma, el ETC garantizó un amplio conjunto de derechos a los inversores extranjeros respecto de su inversión en el Estado huésped, especialmente dirigidos frente a los riesgos políticos (discriminación, expropiación o nacionalización), pero también frente al incumplimiento de los contratos privados de inversión.
Para ello, el ETC utilizó y definió dos principios de gran relevancia en torno a los que giran los derechos anteriormente mencionados, estos son: (i) el principio de trato justo y equitativo y (ii) el principio de interdicción de las expropiaciones discriminatorias y no justificadas. El primero, trata de conceder en todo momento a las inversiones extranjeras un trato justo y equitativo que será no menos favorable que el que se conceda a las inversiones, gestión, mantenimiento, uso, disfrute o liquidación, de sus inversores o de los de cualquiera otra Parte Contratante o tercer Estado, siendo la aplicación la situación más favorable. Y el segundo, se fundamenta en garantizar la no expropiación directa, expropiación indirecta o medidas que tengan un efecto equivalente a una expropiación, requisa o nacionalización.
- El procedimiento de resolución de controversias previsto en el Tratado sobre la Carta de la Energía.
Adicionalmente a lo expuesto, resta por señalar el procedimiento de resolución de controversias entre los Estados receptores de las inversiones y el inversor extranjero, cuestión que ha provocado como hemos señalado al comienzo de este artículo, el anuncio de España de abandonar el Tratado. El sistema de resolución de conflictos que regula el ETC tiene un carácter dual, ya que permite al inversor elegir entre los Juzgados y Tribunales del Estado receptor de las inversiones o presentar directamente ante un tribunal internacional una demanda contra las autoridades del país receptor de las inversiones. No obstante, si el inversor elige esta segunda vía, solo puede presentar una demanda cuando alegue la infracción de alguna de las disposiciones del Tratado.
Dentro de esta segunda opción, el artículo 26 del ETC prevé cuatro alternativas para que el inversor pueda presentar su reclamación contra el Estado huésped: (i) arbitraje internacional mediante un tribunal constituido por el CIADI[7], (ii) someterse al CIADI, según las normas por las que rige el Mecanismo Adicional de Aplicación de Procedimientos por la Secretaría del Centro, (iii) acudir a un único árbitro internacional o tribunal de arbitraje ad hoc establecidos en virtud del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI[8] (UNCITRAL en su acepción inglesa), o (iv) acudir a un procedimiento de arbitraje por parte del Instituto de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Estocolmo.
- Consecuencias de la salida del Reino de España del Tratado sobre la Carta de la Energía.
En este sentido, el Reino de España ha sido el Estado que más demandas y procedimientos arbitrales ha acumulado como consecuencia de los cambios regulatorios que afectaron a las renovables a partir especialmente, de la aprobación del Real Decreto-ley 9/2013[9]. No nos puede extrañar, por tanto, que el Gobierno de España haya comunicado su voluntad a abandonar el ETC. Otro hito que también ha provocado esta muerte anunciada del Tratado, fue el pronunciamiento del Tribunal de Justicia de la UE en el caso Achmea[10], donde estableció que el ETC no es aplicable a las inversiones realizadas por inversores de otro Estado Miembro de la UE siendo el Estado huésped de la inversión otro Estado Miembro de la UE.
En cuanto a España, esta salida ya se dejó entrever con la aprobación del Real Decreto-ley 17/2019[11], que establecía para las instalaciones que hayan iniciado un procedimiento arbitral o judicial fundado en el RDL 9/2013 y que renuncian a su continuación, inicio de nuevos procesos o a una posible indemnización compensación: una rentabilidad razonable de 7,398 % durante el periodo 2020-2031, superior al 7,09 % establecido durante el periodo 2020-2025, y evitando así la incertidumbre del periodo 2026-2031.
Así las cosas, la denuncia del Tratado por parte del Reino de España, tendrá las siguientes consecuencias: (i) ésta no afecta a las reclamaciones y procesos iniciados con anterioridad a la fecha de denuncia del Tratado, y (ii) que sus efectos no son inmediatos.
Pues bien, el Tratado en su artículo 47.2[12] prevé su plena vigencia durante un año desde la fecha en la que una Parte Contratante -en nuestro caso, el Reino de España- lo denuncie. Durante ese plazo de un año, el ETC se mantendrá plenamente vigente. Asimismo, el Tratado prevé en su artículo 47.3[13], que la protección de las inversiones sigan siendo aplicables durante un plazo de veinte años para aquellas que se realizaron mientras estaba en vigor. Es decir, cualquier medida en perjuicio de quienes invirtieron en España antes de que la denuncia sea eficaz adoptada durante los veinte años siguientes a que surta efectos la denuncia del TCE puede dar lugar a reclamaciones por parte de aquellos inversores que entiendan que se han infringido sus derechos. Esto es, por ejemplo, si España finalmente notificase formalmente la denuncia del TCE el 1 de enero de 2023, el TCE seguirá siendo aplicable con normalidad hasta el 1 de enero de 2024; y, desde entonces hasta el 1 de enero de 2044, cualquier inversión de un nacional de otra parte contratante del TCE realizada antes del 1 de enero de 2024 podrá hacer uso del ETC. Sólo quienes invirtieran en España con posterioridad al 1 de enero de 2024 ya no contarían con la protección que supone el TCE.
Alberto Parés Sánchez, Abogado.
[1] https://www.politico.eu/article/spain-pulls-out-of-energy-treaty-over-climate-concerns/
[2] https://www.ecologistasenaccion.org/211611/no-era-un-farol-espana-confirma-que-abandonara-el-tratado-de-la-carta-de-la-energia/
[3]El Reino de España tiene suscrito el Tratado, que fue publicado en el Boletín Oficial del Estado de fecha 17 de mayo de 1995: https://www.boe.es/boe/dias/1995/05/17/pdfs/A14122-14153.pdf
[4]https://elperiodicodelaenergia.com/francia-anuncia-retirara-tratado-de-la-carta-de-la-energia/
[5]https://elperiodicodelaenergia.com/paises-bajos-sigue-los-pasos-de-espana-y-tambien-se-retirara-del-tratado-de-la-carta-de-la-%20energia/#:~:text=El%20Gobierno%20neerland%C3%A9s%20anunci%C3%B3%20este,de%20reducci%C3%B3n%20del%20calentamiento%20global.
[6] De acuerdo con el artículo 10.3 del ETC: “A efectos del presente artículo, se entenderá por «trato» el concedido por una Parte Contratante que no es menos favorable que el concedido a sus propios inversores o a los inversores de otra Parte Contratante o tercer Estado, siendo de aplicación la situación más favorable”.
[7] Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones es una institución del Banco Mundial.
[8] Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
[9] Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.
[10] Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 6 de marzo de 2018. Slowakische Republik contra Achmea BV.
[11] Real Decreto-ley 17/2019, de 22 de noviembre, por el que se adoptan medidas urgentes para la necesaria adaptación de parámetros retributivos que afectan al sistema eléctrico y por el que se da respuesta al proceso de cese de actividad de centrales térmicas de generación.
[12] Artículo 47.2 del ETC: “Las denuncias del Tratado surtirán efecto transcurrido un año desde la recepción de la notificación por el Depositario, o en cualquier otra fecha posterior que se indique en la notificación de la denuncia”.
[13] Artículo 47.3 del ETC: “Las disposiciones del presente Tratado continuarán siendo de aplicación para las inversiones realizadas en el territorio de una Parte Contratante por inversores de otras Partes Contratantes o en los territorios de otras Partes Contratantes por inversores de aquella Parte Contratante durante un período de veinte años a partir de la fecha en que surta efecto la denuncia por dicha Parte del Tratado”.
