Las relaciones entre los empresarios de todos los sectores económicos cada día son más y más complejas cuando de mercado y competencia se trata, todos los días se escucha hablar de términos como adquisiciones, fusiones, acuerdos comerciales de exclusividad, dumpling, publicidad falsa o engañosa, robo de marca entre otros, pero la mayoría de las veces desconocemos cual es la naturaleza jurídica de cada uno de ellos, así como cuáles son las consecuencias jurídicas y económicas dentro de la sociedad, dando lugar a figuras tildadas como “abusivas o desleales”, vulnerando tantos los derechos de los empresarios, como los derechos del consumidor, ya que en la mayoría de los casos son actos contrarios a la buena fe y tendientes a una inestabilidad económica.
Para empezar es indispensable entender que la competencia económica es el área del Derecho que promueve, protege y garantiza la libre concurrencia y funcionamiento en los mercados económicos, evitando y eliminando toda clase de entorpecimientos.
De acuerdo a la autoridad reguladora, los mercados tienen su mayor amenaza a través de 4 figuras principales el abuso de la posición dominante en el mercado, los acuerdos restrictivos de competencia, las concentraciones, estas orientadas principalmente a grandes grupos empresariales y los actos de competencia desleal de forma general.
El abuso de posición dominante en el mercado, consiste en todas aquellas acciones que utiliza el empresario incúmbete de forma abusiva, anticompetitiva y desleal tomando ventaja de la posición e influencia que tiene en el sector, en este sentido es importante destacar que la ley no castiga la posición de dominio en el mercado si no las conductas contrarias a la buena, abusivas y desiguales de este por su situación.
Existen tres elementos que determinar la influencia de una empresa dentro del mercado y con ello su abuso; el producto, el mercado geográfico y su estructura; es decir que pasa al retirar o sustituir por un tiempo el producto de un agente dominante en el mercado, como esto puede afectar en el mercado geográfico, asimismo si esto favorece a que la empresa establezca barreras para el competidor e influencia sobre los consumidores.
Ejemplos de esta clase de abusos son la fijación de precios ya sea de forma elevada para poder tener más utilidad o la fijación de precios reducidos para eliminar a la competencia al no poder igualar los precios, la negativa de suministros, prácticas discriminatorias hacia el consumidor o proveedor así como las ventas vinculadas dentro de un mismo grupo empresarial.
Grandes consorcios como Coca Company, Nestlé o Unilever gozan de una posición dominante en el mercado e incluso muchas veces han sido llamados monopolistas, por sus pequeños competidores sin embargo han realizado esfuerzos competitivos de publicidad, marketing entre otros que les permiten librarse de esta clase de acciones.
Los acuerdos restrictivos de competencia, consisten en los acuerdos verbales o escritos mediante los cuales los empresarios se unen y acuerdan determinadas conductas o acciones en contra de uno o varios competidores a efecto de restringir o eliminar su actuación en el mercado. Esta clase de acuerdos pueden ser internos, es decir realizar acciones entre las propias empresas que se reúnen o pueden ser acuerdos externos propiciando acciones hacia fuera de sus propias empresas, existen acuerdos horizontales en contra de los competidores del mismo nivel y acuerdos verticales en contra de productores, distribuidores, etc. todos orientados a perjudicar o eliminar a uno o varios competidores.
En este sentido es valioso destacar que los acuerdos mediante los que se otorgan derechos de exclusividad no son de carácter restrictivo dado su naturaleza, ya que son estrategias comerciales y no constituyen limitaciones absolutas, ni restricciones a otros competidores o monopolización del bien o servicio y normalmente son supervisados y autorizados por las autoridades competentes para efectos de no limitar la libre competencia, incluso se dice que son muy productivos aprovechando las economías de escala y el concepto de inter-marca, fortaleciendo ciertos los sectores dando mejor servicio al consumidor.
La autoridad Europea para contrarrestar los efectos de estas prácticas implemento el denominado “Programa de Clemencia”, el cual permite a los integrantes de esta clase de carteles económicos, beneficios y garantías a cambio de la denuncia e información de los acuerdos restrictivos de los cuales ellos son parte.
Ejemplos de esta clase de acuerdos son la fijación directa o indirecta de precios y condiciones comerciales, la repartición de mercados, manipulación de la oferta y la demanda, la limitación y control de producción y distribución de bienes y servicios para evitar la competencia.
Las concentraciones, consisten principalmente en todas aquellas acciones como fusiones, adquisiciones y análogas que influyan en el control, voz y voto de cualquier ente económico en general ya sea por sus acciones, partes sociales, o activos, al igual que en una posición dominante la ley no castiga las concentraciones si no las conductas contrarias a la buena, abusivas y desiguales de este por su situación, orientadas a la monopolización y acaparamiento de bienes y servicios.
Las autoridades responsables han establecido una serie de requisito entre ellos la obligación de notificación y comunicación previa para su autorización, con el fin de ayudar y neutralizar los efectos de estas conductas en el mercado
Por lo que hace a los actos de competencia desleal, de acuerdo a la llamada “cláusula general de tipificación” en el ámbito de competencia económica, es desleal todo comportamiento que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe. Estas prácticas a diferencia de las anteriormente mencionadas además de estar presente en los grandes consorcios y grupos económicos, también se puede observar en ámbitos de mediana y pequeña envergadura.
Dentro de las diversas leyes en la materia se pueden encontrar distintos tipos de actos considerados como actos desleales, destacando principalmente los actos de engaño, confusión y omisión. Esta clase de actos son aquellos que contienen información falsa o aquellos que a pesar de que la información sea verdadera, por su naturaleza pueden inducir al error, asimismo aquellos actos que por la omisión de información tienen consecuencias en el comportamiento económico.
Ejemplos de esta clase de actos son los de promoción de bienes o servicios, de marcas registradas del competidor o muy similares a estos, el uso de un signo de calidad sin la correspondiente autorización, al igual que el engaño sobre la naturaleza y las propiedades de bienes o servicios.
La publicidad encubierta, las ventas piramidales, la disponibilidad por preventa o posventa, las prácticas de “regalo” o “gratuito” y promocionales, los precios injustificado o indeterminados son parte de esta clase de actos desleales.
En un segundo grupo, parecido al anterior pero distinto por sus características encontramos a los actos de imitación, la reputación ajena, la comparación y la denigración de un tercero.
Es conveniente mencionar que de acuerdo a la jurisprudencia tanto las imitaciones como las comparaciones están permitidas por la ley como respuesta natural del mercado, sin embargo para el caso que la imitación no sea desleal, está deberá ser siempre sobre un bien o servicio que no estén protegido por un derecho de exclusividad; asimismo no se considerará una imitación desleal si no provoca la asociación o aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno, provocando un engaño al consumidor y perjuicio al empresario, ya que esta además sería una explotación de la reputación ajena prohibido por el Derecho Marcario; de igual manera las comparaciones tampoco se considerarán desleales si son hechas de modo objetivo, pertinente y verificable sobre bienes o servicios con la misma finalidad en el mercado.
En un tercer grupo encontramos los actos agresivos, de acoso, coacción o influencia indebida ya que estas son conductas que afectan significativamente a la libertad de elección del consumidor. Ejemplo de esta clase de prácticas es hacer creer falsamente a el consumidor que no puede abandonar el local del empresario sin contratar, o afirmar falsamente el peligro de no adquirir un producto o servicio; haciendo creer la necesidad del bien o servicio, transmitir información falsa sobre las características del mercado o la imposibilidad de encontrar el bien o servicio en otro local.
Otro acto agresivo es el conocido como “la venta a pérdida” en el que aprovechando la libertad de fijación de precios, se induce a error al consumidor, sobre el nivel de precios de otros productos del establecimiento, encaminado a perjudicar o eliminar al competidor, asimismo tenemos los actos de discriminación tanto a los consumidores como en las relaciones comerciales de sus competidores, para la venta o adquisición de bienes y servicios.
Finalmente encontramos el grupo relacionado con actos conocidos como de espionaje empresarial, por ejemplo la adquisición, divulgación y explotación sin autorización de secretos industriales, información confidencial, información derivada de la propiedad intelectual, en algunos caso mediante actos como el soborno, la amenaza o el chantaje, asimismo el denominado “Hunting Laboral” que consiste en la captación de empleados o clientes de competidores mediante actos como los antes mencionados o incluso mediante la incitación a la ruptura o infracción contractual, principalmente para negocios de la misma naturaleza.
Derivado de lo anterior, resulta necesario contar con un protocolo de protección y defensa empresarial en caso se encontrarse en alguno de los supuestos ya sea de forma activa o pasiva y evitar la distorsión de comportamiento del consumidor y problemas con la autoridad.
De tal manera las autoridades regulatorias han establecido dos vías principales para garantizar la rectificación y defensa de la competencia, ya sea mediante la denuncia vía Administrativa o mediante la denuncia vía Judicial a través de los Juzgados Mercantiles, sin perjuicio de lo establecido vía Penal para cada uno de los supuestos.
Ambos procedimientos tienen en forma general las mismas características, sin embargo una de las principales ventajas de la denuncia a través de la Vía Judicial, es la garantía de obtener alguna indemnización por concepto de daños y perjuicio además de la imposición de una sanción en contra del competidor mal intencionado.
Normalmente para esta clase de procedimientos, los afectados se apoyan de los informes sobre hechos relevantes en esta materia, que son elaborados por profesionales de la investigación privada o peritos legalmente habilitados y que formarán parte de las pruebas documentales y testimoniales, para la tutela judicial que pretenden.
Cabe mencionar que en este sentido a nivel de la Unión Europea, solo podrá haber intervención de las autoridades europeas si se trata de un Mercado Común, es decir que los competidores tengan impacto en uno o varios mercados fuera del nacional.
Dentro de esta misma área los afectados podrán apoyarse de dos figuras igualmente importantes como las Diligencias Preliminares y las Medidas Cautelares.
Las Diligencias Preliminares son utilizadas principalmente para obtener de manera previa toda la información necesaria para demostrar la violación en materia de competencia económica por parte del competidor. En esta fase, el demandante está facultado para pedir todos los datos propios de la empresa demanda y los relacionados con su actividad comercial, justificado por las acciones de competencia desleal que realiza, entre los documentos que normalmente se pretende obtener se encuentran aquellos relacionados a su red de comercialización, las listas de mercancías y servicios, los nombres y datos de sus principales distribuidores y proveedores, los lugares de adquisición y distribución, sus documentos comerciales, financieros y aduaneros, las facturas de compra y venta, los listados de stock, etc.
Esto está orientado a que además de verificar las conductas desleales, sea posible rastrear grupos criminales como redes de tráfico ilegal de mercancías, piratería, falsificaciones, contrabando, evasión fiscal, entre otros.
Las Medidas Cautelares son todas aquellas acciones que permitan asegurar y protegen de manera preventiva y provisional la efectividad de la tutela judicial demandada, limitando directa o indirectamente los derechos del demandado. La solicitud de esta clase de medidas deberá ser en todo momento con anterioridad al juicio, de forma idónea y necesaria de acuerdo a la actividad.
La principal ventaja de las medidas cautelares, es que estas acciones ayudan a minimizar los efectos negativos de las conductas desleales o en algunos casos a suprimirlas por completo, tal como los embargos preventivos de bienes que restringen las conductas ilícitas, y su vez inventarios para poder determinar los posibles daños sufridos, otra acción es la prohibición de comercializar e importar productos.
Tal como se puede observar en este artículo, la competencia económica tiene un gran reto por delante con nuevos competidores y nuevas reglas en el mercado, por lo que es importante conocer la forma en cómo se pueden proteger los derechos empresariales de forma oportuna y cuáles son los medios a disposición para su efectiva defensa.
Abogada Cremades & Calvo-Sotelo
