El pasado 20 de julio de 2021 se notificó a las partes, a falta de uno de los votos particulares, la Sentencia del Tribunal Constitucional declarando inconstitucional algunos apartados del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionado por el COVID-19, así como algunas de sus modificaciones y sucesivas prórrogas (“RD del Estado de Alarma”).
El objeto de este artículo no es exponer en detalle los motivos del recurso, ni la argumentación del Tribunal Constitucional, sino valorar cómo puede afectar esta Sentencia a las reclamaciones administrativas presentadas, entre otros, por los hosteleros, comerciantes, hoteleros, agencias de viaje, escuelas de formación, y otros negocios basados en la movilidad de las personas, contra el Gobierno de España reclamando los daños y perjuicios soportados como resultado de los actos y disposiciones adoptadas durante dicho estado de alarma
I. BREVE EXPOSICIÓN DEL FALLO DE LA SENTENCIA
En lo que interesa a este artículo, el recurso de inconstitucionalidad denuncia la vulneración del artículo 19 Constitución Española o “CE“ (la libertad de circulación y de residencia en el territorio nacional); el artículo 35 CE (el derecho al trabajo) y el artículo 38 CE (la libertad de empresa).
El argumento principal de todo el recurso es que las limitaciones contenidas en el RD del Estado de Alarma no eran tales, sino en puridad una suspensión o derogación de derechos fundamentales. La diferencia no es baladí porque si bien bajo un estado de alarma los poderes públicos pueden limitar derechos fundamentales, no cabe la suspensión de los mismos, que únicamente puede ordenarse bajo un estado de excepción. La adopción del estado de excepción está sujeto a un procedimiento más garantista que el de alarma, destacando que no puede adoptarse directamente por el Gobierno sino que requiere una autorización previa del Congreso. La lógica constitucional es clara, permitiendo el estado de excepción que los poderes públicos suspendan derechos fundamentales de los españoles, su adopción está sujeto a más controles que el estado de alarma.
1. Libertad de circulación y de libre fijación del lugar de residencia:
En relación con la libertad de circulación, la inconstitucionalidad se pretende contra el artículo 7 del RD del Estado de Alarma, que impone determinadas limitaciones de circulación a las personas. Pues bien, el Tribunal Constitucional considera que la libertad de circulación y de elegir libremente la propia residencia (artículo 19 de la CE) no fueron limitados por el RD del Estado de Alarma sino que fueron suspendidos de forma generalizada para todas las personas, de forma tal que la facultad individual de circular libremente únicamente estaba permitida bajo las excepciones previstas en ese artículo 7 del RD del Estado de Alarma (adquisición de alimentos, asistencia a establecimientos sanitarios…). Lo mismo entiende el Tribunal Constitucional respecto a la libre elección del lugar de residencia al constreñir el RD del Estado de Alarma cualquier desplazamiento exclusivamente a la “residencia habitual”, privando o dejando vacío de contenida esta libertad fundamental.
2. Derecho al trabajo y a la libertad de empresa: El Tribunal analiza la posible inconstitucionalidad del artículo 10 del RD de Estado de Alarma que acordó la suspensión de la apertura al público de los establecimientos, incluidos los locales de hostelería y restauración, y si se produjo una suspensión del derecho al trabajo y a la libertad de empresa. Aquí, sin embargo, el Tribunal no considera que se haya producido una suspensión generalizada de dichos derechos y libertades, sino una limitación que tiene cabida en la figura del estado de alarma. Y ello porque aquellos locales de alimentación o productos de primera necesidad, farmacias, clínicas veterinarias u ópticas, entre otros, no estaban afectados por dichas limitaciones a la actividad comercial. En cuanto a la actividad de hostelería y restauración, el RD de Estado de Alarma permitió los servicios de entrega a domicilio. Por todo ello, en esta ocasión, la Sentencia argumenta que nos encontramos ante una limitación de los derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de empresa que encuentran fácil acomodo constitucional en un estado de alarma y no ante una suspensión de derechos y libertades que exija el procedimiento más garantista del estado de excepción, por lo que concluye que no fueron medidas contrarias a la Constitución. Asimismo, destaca el Tribunal Constitucional, estas limitaciones de la actividad hostelera fueron adoptadas también por otros países europeos y “aparecen pues como idóneas y necesarias para frenar la expansión de la epidemia”.
En definitiva, y en lo que aquí interesa, el Tribunal Constitucional considera inconstitucionales varios apartados del artículo 7 del RD del Estado de Alarma por suspender y dejar vacío de contenido la libertad de circulación y de fijar la residencia pero considera constitucionales las ordenes de cierre de los establecimientos de restauración y hostelería.
II. RELEVANCIA DE LA SENTENCIA EN LAS RECLAMACIONES ADMINISTRATIVAS FORMULADAS CONTRA EL GOBIERNO DE ESPAÑA POR LOS HOSTELEROS
Por lo dispuesto en el apartado anterior pudiera concluirse que la Sentencia del Tribunal Constitucional es irrelevante a efectos de las reclamaciones de daños y perjuicios planteadas por los hosteleros porque las limitaciones a su actividad han sido calificadas expresamente como constitucionales. Sin embargo, al delimitar el alcance de la declaración de inconstitucionalidad, la Sentencia incluye un breve apartado que, en nuestra opinión, refuerza la posición jurídica mantenida en las reclamaciones planteadas en representación de la hostelería bajo la dirección letrada del equipo de abogados de Cremades & Calvo-Sotelo.
En primer lugar cabe resaltar que el régimen general de la responsabilidad patrimonial regulado en la Ley 40/2015 exige un elemento de antijuridicidad consistente en que el ciudadano no tenga el deber jurídico de soportar los daños sufridos para estimarse cualquier reclamación contra las Administraciones públicas. Por el contrario, el régimen de responsabilidad especial previsto en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981 de estado de alarma, excepción y sitio no exige ese presupuesto de antijuridicidad limitándose a reconocer ese derecho a la indemnización por los “daños o perjuicios por actos que no les sean imputables” y que sean “consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptados durante la vigencia” del estado de alarma, excepción o sitio. O dicho de otra manera, para la estimación de las reclamaciones fundadas en el artículo 3.2 de la citada Ley Orgánica podía entenderse irrelevante una posible declaración de inconstitucionalidad porque no exige para su aplicación que las medidas adoptadas por los poderes públicos lesionen las libertades y derechos fundamentales.
En segundo lugar la Sentencia, en su último apartado, señala que “al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio”. Es decir, expresamente excluye que en virtud de la declaración de inconstitucionalidad pueda reclamarse por el régimen general responsabilidad a las Administraciones públicas (particularmente en este caso al Estado legislador) pero, al mismo tiempo, no limita las reclamaciones fundamentadas en el artículo 3.2 de la Ley Orgánica 4/1981.
El equipo de letrados de Cremades & Calvo-Sotelo optó por esta interpretación innovadora y sin precedentes en nuestra jurisprudencia o doctrina científica, entendiendo que el citado artículo 3.2 es un título jurídico singular y diferente al régimen general de responsabilidad patrimonial. Ese inciso final de relativo al artículo 3.2 refuerza la tesis mantenida en las reclamaciones patrimoniales presentadas y por tanto nos merece una valoración positiva de cara a la resolución final de esta disputa jurídica.
Diego Solana. Abogado. Cremades & Calvo-Sotelo.
