Desde que en junio de 2022 fue arrojada una tarta a la Gioconda grupos defensores del medio ambiente han sistemáticamente atacado obras de arte reconocidas internacionalmente, como las Majas de Goya y los Girasoles de Van Gogh, entre otras, siendo una de las últimas, el pasado 24 de junio, un cuadro de Claude Monet en el Museo Nacional de Estocolmo. Todo ello para llamar la atención ante la insuficiencia a su juicio de las respuestas institucionales. En algunos casos con daños en los propios lienzos alcanzando los 12 mil euros en uno de la Galería de Pinturas de lo Antiguos Maestros de Desde y en otros en los marcos. Asimismo, pegando las manos a la pared contigua, arrojando sopa y otras variadas acciones que impiden la pacífica contemplación de la obra, creando alarma o inquietud y alterando la normalidad de las visitas y funcionamiento abierto al público del Museo. Para Schopenhauer el arte es el alivio de la metafísica y desde la estética romántico idealista Shelling escribe “la relación del arte con la naturaleza”, inspiración sin duda para las causas verdaderamente ecologistas.
Hay que significar que nos hallamos ante un movimiento organizado cuyos comportamientos podrían constituir delitos de organización o grupo criminal de los arts. 570 bis o 570 ter de gran dificultad probatoria pues se trata de consignas e ideas difundidas por medios informáticos y que incitan a actuar a las personas que comparten este desvariado modo de defender su causa y por la proyección internacional.
En todo caso contradicen la defensa del medio ambiente bien jurídico protegido en el art 45 CE “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo”, en cuanto lesionan el bien jurídico protegido en art 46 “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España y de los bienes que lo integran, cualquiera que sea su régimen jurídico y su titularidad. La ley penal sancionará los atentados contra este patrimonio”. Todo ello desde la perspectiva de que la CE es una unidad, por lo que no se pueden defender unos bienes constitucionales atacando otros.
El patrimonio artístico, parece gozar de mayor tutela en la fórmula del precepto constitucional, al exigir expresamente la protección penal y es que la cultura de un país es su identidad y razón de ser. Trasunto de la prescripción constitucional, es el tipo penal del art 323 CP “1. Será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años o multa de doce a veinticuatro meses el que cause daños en bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental, o en yacimientos arqueológicos, terrestres o subacuáticos. Con la misma pena se castigarán los actos de expolio en estos últimos.2. Si se hubieran causado daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante, podrá imponerse la pena superior en grado a la señalada en el apartado anterior.3. En todos estos casos, los jueces o tribunales podrán ordenar, a cargo del autor del daño, la adopción de medidas encaminadas a restaurar, en lo posible, el bien dañado.
La doctrina jurisprudencial de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en las recientes, STS 641//2019 del 20 de diciembre y STS 273/2022 de 23 de marzo examina los requisitos de la infracción penal. En la primera se dice “El delito se caracteriza y diferencia de los daños contemplados en el artículo 263 del Código Penal, en la especial naturaleza de los bienes sobre los que se materializa la acción dañosa del sujeto activo. El tipo penal requiere que la acción destructiva o perjudicial afecte a bienes de valor histórico, artístico, científico, cultural, monumental o a yacimientos arqueológicos, tratándose de una norma en blanco”
La STS 273/2022 de 23 de marzo para interpretar el concepto de daños del art 321 acude a la sentencia de Pleno de esta Sala núm. 333/2021, de 22 de abril sobre el delito de daños del art 263, en los siguientes términos: “resulta que existen ámbitos en los que, no produciéndose una destrucción o una disminución física del objeto material, se produce, sin embargo, un menoscabo por deterioro del mismo, dado que se produce una alteración relevante de su apariencia externa. Por lo tanto, desde una interpretación literal del precepto la conducta probada causa un menoscabo al bien cuya reparación exige una actuación para la restitución a su estado anterior, que es económicamente evaluable.”. El alto Tribunal con el examen de las modificaciones establecidas en la Reforma Penal de 2015, al desaparecer la falta del art 626 CP, concluye que no basta con un deslustre o deslucimiento de la obra de arte fácilmente reparable, sino que exige desperfectos que requieran trabajos especializados. El supuesto que contempla es, realizar con rotulador dos pintadas en escultura cuya plena restauración costó 1376´40 euros. Más correcta parece la tesis del MF en el recurso interpuesto que sostiene la comisión del delito sean cuales fueren la clase de daños.
Entiendo que debe profundizarse en el concepto de daños del art 323 CP y desconectarlo del formulado en el art 263.En efecto, los bienes jurídicos protegidos son diferentes. En este último, ubicado en el título XIII, “Delito contra el patrimonio y el orden socio económico “, se tutelan bienes individuales de significación material, económico patrimonial, mientras que en el primero, ubicado en el Titulo XVI “Delitos relativos a la ordenación del territorio y urbanismo, la protección el patrimonio histórico y medio ambiente “, nos hallamos ante bienes jurídicos colectivos ajenos a tal significado. La expresión atentados del art 46 CE parece coincidir con este entendimiento.
Tratándose de patrimonio artístico, el daño no exige una determinada valoración económica sino de orden exclusivamente relacionada con las obras de arte que lo integran, con el significado cultural que representan y con el consiguiente respeto que merecen. El tipo agravado del art 323.2” daños de especial gravedad o que hubieran afectado a bienes cuyo valor histórico, artístico, científico, cultural o monumental fuera especialmente relevante” así lo explicita, pues se refiere al valor artístico estrictamente entendido sin relación con perjuicios de orden económico. Los comportamientos antes ejemplificados, referentes a obras de pintura reconocidas y apreciadas por la comunidad internacional , simbolizando una cultural no sólo nacional sino universal, son, por tanto merecedores como regla general de la pena agravada en su máxima exasperación punitiva , de 3 a 6 años de prisión , que conlleva el ingreso efectivo en establecimiento penitenciario, sin perjuicio de atender siempre a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes para individualizar la sanción penal.
En los casos ejemplificados el daño excede, como se apunta, de la materialidad del perjuicio y gastos generados pues se manifiesta en comportamientos que como realizar pintadas en la pared contigua o pegar las manos a ella o al marco de la pintura , lo que significan es una perturbación en la pacífica contemplación de la obra de arte atacada por quienes la estaban llevando o iban a llevarla a cabo, una alteración de la visita de los demás ciudadanos que se encuentran en esos momentos en el Museo y de la actividad tan relevante que éste realiza para organizar el acceso de todos a las obras de arte.
De otra parte y en esta tarea de delimitar los contornos del bien jurídico protegido en el tipo examinado, las conductas reseñadas conllevan un componente de falta de respeto y de menosprecio hacia las obras de arte que tanta significación tienen para la comunidad como se dice, pues las convierten en mero instrumento de una determinada protesta, degradándolas en su significado y convirtiendo al Museo en un establecimiento para fines radicalmente distintos de los que le asigna la Ley 16/1985 de 25 de junio de Patrimonio Histórico Español y RD 620/1987 que aprueba el Reglamento de Museos de Titularidad Estatal y del Sistema Español de Museos.
Profundizando más hay que subrayar como resaltan algunos autores la naturaleza cultural de nuestra Constitución, pues el libre desarrollo de la personalidad del art 10.1 incluye conforme al art 9.2 el derecho a participar en la vida cultural. El art. 44 obliga a promover y tutelar el acceso a la cultura. En definitiva, el bien jurídico protegido del delito examinado conecta con estas raíces constitucionales que obligan a defender el patrimonio cultural, aquí en concreto el artístico, que es parte de la identidad nacional y de la civilización frente a ataques como los que se examinan en estas líneas. Su trascendencia llevó al constituyente a prescribir la intervención penal.
Bartolomé Vargas Cabrera, socio de Cremades & Calvo-Sotelo
