Para el análisis de la actual regulación legal de la criptomoneda en España, así como de su regulación en perspectiva comparada, creo conveniente comenzar las líneas que a continuación siguen haciendo una breve aclaración del concepto de criptomoneda.
La criptomoneda se define por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), “como una representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central ni por una autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda de curso legal, que no tiene la consideración de moneda o divisa, pero es aceptada por personas físicas o jurídicas como medio de pago y que puede transferirse, almacenarse o negociarse por medios electrónicos”. Esta definición es además empleada en el artículo 1 de la Directiva de modificación de la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo.
Esta definición genera una enorme dificultad a la hora de determinar la naturaleza jurídica de las criptomonedas que, junto con la ausencia de un enfoque común a nivel mundial, ha llevado a los países a adoptar diferentes posturas para afrontar este nuevo fenómeno tecnológico. A continuación, planteamos algunas de las estrategias internacionales que pueden ser adoptadas:
Una primera estrategia consiste en la aplicación de normativa pre-existente en el ámbito de valores o instrumentos financieros sin emitir un nuevo cuerpo regulatorio. Si bien, se pueden introducir nuevos criterios normativos e interpretativos con el objetivo de ajustarse a las actuales circunstancias o facilitar la aplicabilidad de las normas ya existentes. Esta postura ha sido adoptada por países como Alemania, Suiza o Reino Unido.
En esta línea han sido muchas las definiciones que las autoridades de la Unión Europea han dado en el intento de clarificar cuál es la naturaleza jurídica de las criptomonedas con el objetivo de analizar la aplicabilidad de la regulación de la Unión a aquellas. En particular, se ha puesto el foco de atención en tres directivas: (l) la segunda directiva de entidades de dinero electrónico, (ll) la segunda directiva de servicios de pago (PS2D) y (lll) el MIFID ll.
- Se ha planteado la posible aplicación de la Segunda Directiva de Dinero Electrónico, la Directiva 2009/110 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009.
Si una criptomoneda se pudiera entender como dinero electrónico, entonces las entidades emisores de esta pasarían a estar reguladas por la mencionada directiva. Sin embargo, considero que en ningún caso deberíamos confundir las criptomonedas con dinero electrónico. Éste último, constituye más bien, un mecanismo de transferencia digital de moneda que se encuentra definido en el art. 2.2 de la Directiva2009/110/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2009 sobre el acceso a la actividad de las entidades de dinero electrónico y su ejercicio, como por ejemplo Paypal.
Más aún, la relación existente entre el dinero tradicional y el electrónico es la siguiente: (1) ambos tienen una base legal y (2) sus respectivos fondos están expresados en la misma unidad monetaria. Esto, sin embargo, no ocurre con las criptomonedas.
- Existe la duda sobre si la Directiva 2015/2366 del Parlamento y del Consejo de 25 de noviembre de 2015, también conocida como, la segunda directiva de servicios de pago se aplica a las criptomonedas. La clave, en este caso, está en determinar, si las criptomonedas se pueden incluir, en el concepto “servicios de pago”, que recoge el artículo 4.3 de la directiva, y que remite al Anexo I de esta.
Existen argumentos a favor de esta postura: entre ellos que el TJUE, a efectos fiscales, asemejó las criptomonedas a los billetes y las monedas en la sentencia 22 de Octubre de 2015, num. C-264/14. Esto tendría como consecuencia directa la aplicación de la directiva a las criptomonedas. Sin embargo, en contra de esa afirmación se alega que el TJUE, falló en este sentido, únicamente para garantizar el control fiscal, de las operaciones con criptomonedas.
- En último lugar, cabe la consideración de entender las criptomonedas como valores negociables. En este caso, se verían sometidas a una serie de normas que conforman el derecho de la UE. Le sería de aplicación la directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores. Del mismo modo, se aplicaría sobre los emisores de criptomonedas, la directiva 2013/50/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado. Y, por último, la Directiva 2015/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014, relativa a los instrumentos financieros.
Una segunda estrategia podría ser la de afrontar la realidad de que los criptoactivos constituyen una nueva modalidad de activos diferentes a todo lo regulado hasta el momento y que lo aconsejable sería elaborar nueva normativa nacional en tanto que no se promulgue legislación internacional o comunitaria. Lo correcto sería analizar en profundidad cada tipo de criptoactivo, determinar su naturaleza jurídica de acuerdo con sus atributos, y, en consecuencia, establecer el marco jurídico al que debiera estar sometida. En esta línea han actuado países como Francia, Malta, Rusia, o México.
Una última y, a mi parecer, poco adecuada, estrategia podría consistir en la prohibición de las emisiones y de las operaciones de este tipo de activos. No obstante, esto implicaría negar un aspecto de la realidad económica actual y futura de gran relevancia. Esta ha sido la postura adoptada por países como China o Corea del Norte.
En el caso español, hasta la fecha, tampoco hay ninguna norma de derecho positivo que aborde su regulación de manera específica, sino documentos sin rango normativo: consultas de la Dirección General de Tributos (DGT), del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC), avisos de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV) y del Banco de España (BdE), alguna respuesta del Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención de Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC), de la Dirección General de Ordenación del Juego y alguna resolución judicial, como la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 6 de febrero de 2015, recurso n.o 27/2015, entre otras.
Emilio Esteban Hanza, abogado de Cremades & Calvo-Sotelo
