El viernes 31 de agosto, se aprobó el Real Decreto-ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito que, tras su publicación en el Boletín Oficial del Estado, entró en vigor.

Esta reforma refleja los compromisos asumidos por España en el Memorando de Entendimiento sobre Política Sectorial Financiera, estableciendo directrices en materia de gestión de crisis de entidades bancarias. Así mismo, la Comisión Europeapublicó el pasado mes de junio una propuesta de directiva por la que se establece un marco para el rescate y la resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión. La reforma financiera que resumimos a continuación recoge en buena medida dichas recomendaciones y contiene una “sustancial reforma del sistema español de restructuración y resolución de entidades de crédito existente hasta la fecha.

Entre los aspectos más significativos de este real decreto-ley, podemos señalar el establecimiento de un régimen de reestructuración y resolución de entidades de crédito, en el que se distinguen claramente tres etapas dependiendo de la gravedad de su situación:

i)                    Actuación temprana: diseñada para entidades que no cumplen o es razonable que no cumplan los requisitos de solvencia, pero es previsible que puedan superar esta situación de dificultad por sus propios medios o a través de apoyo financiero excepcional. Es al BdE a quien corresponde decidir sobre las actuaciones que se lleven a cabo en esta etapa, entre ellas, la facultad de sustituir temporalmente y de forma provisional al órgano de administración de la entidad y la capacidad para, excepcionalmente, requerir la recapitalización de la entidad mediante la emisión de instrumentos convertibles en acciones cuyo plazo de conversión o recompra no exceda de dos años.

ii)                  Reestructuración: diseñada para entidades que requieran apoyo financiero público para garantizar su viabilidad pero concurran elementos objetivos que, a juicio del Banco de España, indiquen que la entidad tiene capacidad para reintegrar dicho apoyo en los plazos previstos; o para entidades que, siendo inviables, pueden generar una amenaza de riesgo sistémico en el sector. Las entidades en las que concurran estas condiciones deberán presentar un plan de reestructuración que contenga las medidas que aseguren su viabilidad a largo plazo. Esas medidas podrán incluir apoyos financieros públicos por parte del FROB así como la transmisión de activos y pasivos a una sociedad de gestión de activos. El FROB asume la responsabilidad de determinar los instrumentos idóneos para la reestructuración.

iii)                Resolución: diseñada para entidades que no son viables y, por razones de interés público, se quiera evitar el procedimiento de concurso. La apertura del proceso de resolución corresponde al Banco de España, de oficio o a petición del FROB. De acuerdo con la reforma son inviables aquellas entidades que cumplan los dos requisitos siguientes: 1. que se encuentren en alguna de las siguientes circunstancias: a. incumplimiento de los ratios de solvencia,  b. los pasivos exigibles son superiores a sus activos (desbalance patrimonial), o c. no puedan o no podrán cumplir con sus obligaciones exigibles y, además, 2. que no sea razonablemente previsible que puedan reconducir la situación por sus propios medios.  Se prevé la elaboración de un plan que deberá ser aprobado por el BdE. Adicionalmente, en el caso de que en ese momento el FROB no controle ya el órgano de administración, se acordará la sustitución del mismo. Por otro lado, se establecen los instrumentos de resolución que incluyen: – La venta del negocio de la entidad a un tercero ya sea mediante la venta de las acciones o de todos o parte de sus activos y pasivos, sin necesidad de consentimiento previo por parte de los accionistas de la entidad ni de terceros.  – La transmisión de activos o pasivos a un banco puente que será una entidad participada por el FROB cuyo objeto será el desarrollo de las actividades de la entidad en resolución y la gestión de todos o parte de sus activos para proceder a su venta, o de las acciones del banco puente, a terceros. o – La transmisión de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos en la que el FROB mantenga su participación.

Otro aspecto significativo de la reforma son las acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que establecen que, en virtud del principio de responsabilidad compartida y asunción de riesgos, son los accionistas y los acreedores quienes han de sufragar los gastos de la reestructuración o resolución de la entidad bancaria. En este sentido, se aprueban mecanismos voluntarios y obligatorios de gestión que afectan tanto a las participaciones preferentes, como a la deuda subordinada. Entre los voluntarios tenemos las ofertas de canje por instrumentos de capital, las ofertas de recompra, la reducción del valor nominal de los valores y la amortización anticipada; entre las obligatorias están las medidas que se aplicarán a entidades en procesos de resolución o reestructuración como el aplazamiento, suspensión, eliminación o modificación de determinados derechos, obligaciones, términos y condiciones de todas o alguna de las emisiones de la entidad, la obligación de la entidad de recomprar los valores afectados al precio que determine el FROB y que no podrá ser superior al valor de mercado.  Es el FROB el encargado de la aplicación de dichas medidas.

Cabe destacar también la modificación introducida en el régimen jurídico del FROB, mediante la supresión de la participación que ostentaban las entidades de crédito – en representación del FGD – en el órgano de gobierno del fondo, ante la posibilidad de que generase conflictos de interés. Así mismo, se le otorgan al FROB importantes facultades mercantiles y administrativas; y se hace referencia al carácter ejecutivo de dichas medidas de resolución, que no necesitarán la aprobación de la junta o asamblea general para su aplicación. Entre las facultades mercantiles tenemos el ejercicio de las que la legislación mercantil concede al órgano de administración o a los accionistas, así como las que correspondan a la junta o a la asamblea general; entre las administrativas tenemos la de ordenar la transmisión de instrumentos de capital cualesquiera que sean sus titulares, así como de los activos y pasivos de la entidad, aumentar y reducir de capital, y emitir y amortizar obligaciones, pudiendo determinar la supresión del derecho de suscripción preferente. En cuanto a la impugnación de las decisiones del FROB, si éstas han sido adoptadas en el ejercicio de facultades mercantiles se impugnarán de acuerdo con las normas que regulan la impugnación de acuerdos sociales con las especificidades que señala la reforma; si son decisiones de carácter administrativo, se impugnarán en vía contencioso administrativa con las particularidades que señala el real decreto-ley.  Éste es el caso del recurso contra las decisiones y actos administrativos dictados en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, en el que están legitimados los accionistas o socios de la entidad de crédito emisora que representen al menos un 5% del capital social – porcentaje considerablemente alto para entidades como BFA BANKIA que dejaría sin legitimación a muchos de los accionistas afectados. Por otro lado, la reforma también señala que ningún acreedor percibirá menos de lo que le hubiese correspondido en caso de que la entidad fuese liquidada en el marco de un concurso.

Finalmente,  podemos señalar también la creación de la sociedad de gestión de activos. El FROB podrá ordenar a las entidades en reestructuración o en resolución el traspaso de sus activos “problemáticos” a una sociedad de gestión de activos, estando obligadas a transmitirlos todas las entidades que en la actualidad estén participadas mayoritariamente por el FROB así como aquellas que se incluyan en un proceso de reestructuración o resolución en el futuro. De acuerdo con la EM, ésta sociedad se constituye como un instrumento que permitirá la concentración de aquellos activos problemáticos facilitando su gestión. En cuanto a la tipología de los activos a traspasar y el régimen jurídico de esta sociedad anónima denominada “Sociedad de Gestión de Activos Procedentes dela Reestructuración Bancaria, S.A.”, son temas que quedarán a la espera de regulación posterior.

De acuerdo