La atribución del uso de la vivienda familiar, junto a la guarda y custodia, es uno de los puntos más controvertidos de los procesos de divorcio por la propia naturaleza del bien sobre el que recae. Esta cuestión se agrava en el contexto actual de crisis de vivienda que atraviesa España, donde encontrar una alternativa habitacional tras la ruptura no siempre resulta sencillo ni ágil.
No cualquier inmueble tiene la consideración de vivienda familiar. La jurisprudencia lo entiende como aquel en que la familia haya convivido como tal, con voluntad de permanencia. Cuando la custodia del menor en común se otorga a uno de los progenitores en exclusiva, el artículo 96 del Código Civil establece que el uso de la vivienda familiar corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden, hasta que todos ellos alcancen la mayoría de edad.
Conviene precisar, sin embargo, que esta atribución no equivale a la propiedad del inmueble. Lo primero que hay que resaltar es que lo que se atribuye es el uso del domicilio familiar y lo segundo, es que aquella atribución no supone ni implica una pérdida de la titularidad de la propiedad. Por último, la atribución del uso es una medida temporal.
De hecho, no es extraño que el cónyuge que no disfruta de la vivienda continúe asumiendo, en todo o en parte, los gastos derivados de la misma, como la cuota hipotecaria, pese a no poder hacer uso de aquel domicilio familiar.
¿Qué ocurre cuando en esa vivienda entra a convivir una tercera persona?
Que un progenitor decida compartir con una nueva pareja el domicilio en el que viven sus hijos no es únicamente una decisión de su vida privada. Esa convivencia repercute directamente en los términos de la resolución judicial que le atribuyó el uso de la vivienda familiar, dotando a una decisión personal de consecuencias que van más allá de la esfera íntima. Así lo ha entendido el Tribunal Supremo en su sentencia 641/2018, de 20 de noviembre, al declarar que «la introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza por servir en su uso a una familia distinta y diferente».
Dicho razonamiento no pretende castigar el ejercicio de la libertad personal del progenitor custodio. El propio Tribunal Supremo lo precisa así, «no se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio».
Este criterio responde a una idea sencilla. El progenitor no custodio conserva su titularidad sobre la vivienda, y no existe razón para obligarle a tolerar que un tercero, ajeno por completo a la relación familiar, disfrute de un inmueble que también le pertenece.
¿Cómo se protege a los hijos ante esta situación?
No podemos olvidar que el uso del domicilio que hasta el momento de la ruptura tenía consideración de domicilio familiar se atribuye a los menores, quienes también se verán obligados a abandonarla si su uso llega a extinguirse salvo que una nueva resolución judicial se pronuncie sobre la atribución de la guarda y custodia atendiendo a las nuevas circunstancias (lo que se debatirá en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas que prevé la legislación). Cualquier decisión judicial sobre esta materia debe partir del interés superior del menor como criterio prioritario, y así lo tiene en cuenta también la STS 641/2018 al pronunciarse sobre esta cuestión.
El Tribunal Supremo aclara que esta medida no priva a los hijos de su derecho a una vivienda ni modifica la custodia salvo que atendiendo al principio del interés superior del menor se entienda que cabe modificar el régimen de guarda y custodia. Pero más allá de proporcionarles un alojamiento digno, no cabe mantenerlos en un inmueble que ya no tiene carácter de domicilio familiar, salvo por el tiempo necesario para liquidar la sociedad de gananciales, en caso de que el domicilio familiar sea parte del activo de aquella sociedad.
Precisamente para evitar que esa salida se produzca de forma automática e inmediata, la STS 568/2019, de 29 de octubre, concedió a la madre y a la hija un plazo de un año antes de tener que desalojar la vivienda. Se da así al progenitor custodio un margen razonable para organizarse, sin que la salida del domicilio recaiga de un día para otro sobre los hijos menores.
¿Solo aplica a terceros que constituya una nueva pareja sentimental?
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, al referirse a la entrada de terceros en la vivienda familiar, siempre ha tenido en mente el mismo supuesto. Se trata de la aparición de una nueva pareja sentimental del progenitor custodio, que pasa a convivir de forma estable en el inmueble y forma junto a él un núcleo familiar distinto del que existía cuando se dictó la sentencia de divorcio.
Esa fue precisamente la lectura que hizo la Audiencia Provincial de Madrid, en su sentencia 394/2022, de 20 de mayo. En el caso resuelto, quien convivía en la vivienda con el progenitor custodio no era una pareja sentimental sino un hermano suyo. La Sala rechazó extinguir el uso y fundamentó su decisión precisamente en que la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en 2018 solo resulta aplicable cuando el conviviente forma con el progenitor custodio una nueva pareja, no cuando se trata de otro familiar.
La Audiencia Provincial de Guadalajara, sin embargo, se apartó de ese planteamiento en su sentencia 296/2024, de 9 de julio, resolvió un caso en el que quienes convivían en la vivienda no eran pareja del progenitor custodio, sino su madre y su hermana. La Sala reconoció expresamente que su decisión se apartaba de la doctrina asentada, señalando que la jurisprudencia sobre esta materia se refiere a la entrada de nuevas parejas, pero la propia Audiencia entendió que el mismo razonamiento debía aplicarse a los familiares del progenitor custodio, en la medida en que también son personas ajenas al núcleo formado por padres e hijos, con independencia del grado de parentesco que las una a ellos.
Merece especial atención esta resolución a la que se ha hecho referencia puesto que pone de relieve que la protección frente a la entrada de terceros en la vivienda no queda limitada a las nuevas parejas sentimentales. Antes de acoger a un familiar o a cualquier otra persona en el que fue el domicilio familiar, conviene pensarlo dos veces, pues el coste de esta convivencia es elevado al poner en riesgo la estabilidad habitacional de los hijos menores de edad. En Cremades & Calvo-Sotelo, analizamos cada caso concreto para valorar el impacto real de cualquier convivencia en el uso de la vivienda familiar.
Autor: Santiago Ferrer Peasley
Cremades & Calvo-Sotelo Abogados
