Ayer leía una noticia en internet sobre el repunte de los delitos de odio que decía lo siguiente; Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado investigaron en 2022 un total de 1.869 infracciones penales e incidentes de odio en España, lo que supone un incremento del 3,7 por ciento respecto a 2021. Así se recoge en el ‘Informe sobre la evolución de los delitos de odio en España 2022’, presentado este miércoles por el ministro del Interior, Fernando Grande-Marlaska.
Pero, ¿ Cómo frenar estos ataques? ; ¿ Se esta tolerando demasiado en este sentido? ; ¿Cuándo se considera que la conducta o el comportamiento ofensivo deben ser incluidos en el tipo penal? ; ¿ Qué elementos deben incidir en dichos comportamientos para que evitemos castigar meramente por sentir?;¿ Qué entendemos por discurso de odio?.
Resulta que el campo donde se producen este tipo de delitos es objeto de enfrentamiento entre derechos fundamentales ya que colisionan el derecho a la libertad de expresión recogido en la Constitución en el artículo 20 con otros derechos fundamentales como pueden ser la dignidad de la persona (10.1CE) o el derecho al honor (18CE). Por lo tanto para ello nuestros Tribunales deben estudiar cada caso concreto de manera minuciosa a través de jurisprudencia útil y de acuerdo con una serie de criterios orientadores como puede ser la zona intermedia ( TS) o el principio de proporcionalidad (TC).
Con la finalidad de atender las incesantes necesidades sociales que ansiaban la ciudadanía pero aún más aquellos grupos más vulnerables, en España pasamos de la ley de 1995 a la Ley Orgánica 1/2015. La última redacción acarreó la aparición de una frontera invisible entre el tipo penal y el derecho a la libertad de expresión puesto que el tipo penal estaba abarcando espacios antes nunca regulados. Dado la mayor cavidad penal de los supuestos, aparecen términos como la “hostilidad” o las dos posibilidades maneras de incitación, tanto la directa como la indirecta, consiguiendo esto una mayor conflictividad en la calificación y una concreción más difusa de las conductas típicas.
Así pues, podemos observar que se añadió la provocación a la discriminación, al odio y a la violencia, quitando el carácter directo y dejando una valoración a posteriori muy amplia.
Llegado este punto, resumiremos de manera breve algunos de los criterios empleados por nuestros más altos Tribunales para resolver este tipo de situaciones:
- PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD (TC): Pretende que el precepto penal que sanciona “ no produzca un patente derroche inútil de coacción que convierta la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho” o una “actividad arbitraria y no respetuosa con la dignidad de las personas”.El principio de proporcionalidad esta formado por el juicio de proporcionalidad, la idoneidad y el juicio de necesidad. Dice la STC 11/2006 sobre ellos:“Para comprobar si una medida restrictiva de un derecho fundamental supera el juicio de proporcionalidad, es preciso constatar si cumple los tres siguientes requisitos o condiciones: si tal medida es adecuada para conseguir el objetivo perseguido (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de no existir otra medida igualmente idónea para la consecución del propósito pretendido que sea menos gravosa que la impugnada (juicio de necesidad); y, por último, si se trata de una medida que resulta ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto)”.
- ZONA INTERMEDIA (TS): Aquel terreno donde una expresión o conducta concreta no tiene cabida o cobertura por el derecho a la libertad de expresión pero a su misma vez no tiene entidad suficiente como para causar grave perjuicio o un daño similar al que se expone en la redacción de la apología del art 18CP.Este tribunal ha decidido cambiar la denominación de este mecanismo, pasando a llamarse “justa interdicción” del discurso de odio, dando a entender por su propio nombre que existen comportamientos que no merecen ser incluidos dentro del derecho a la libertad de expresión pero que tampoco deben ser sancionados penalmente. El TS afirma que solo serán punibles aquellas expresiones mas graves puesto que existen o se conocen otros métodos menos gravosos que pueden dar respuesta a este tipo de ataques a pesar de no ser de ámbito penal.“entre el odio que incita a la comisión de delitos, el odio que siembra la semilla del enfrentamiento y que erosiona los valores esenciales de la convivencia y el odio que se identifica con la animadversión o el resentimiento, existen matices que no pueden ser orillados por el juez penal con el argumento de que todo lo que no es acogible en la libertad de expresión resulta intolerable y, por ello, necesariamente delictivo”
Como discurso de odio entendemos todo aquel discurso o expresión que ataque o humille a una persona o serie de personas debido a su pertenencia a un grupo concreto. Será de gran utilidad en este tema mencionar la Resolución del Comité de Ministros del Consejo de Europa , Resolución (20) de 1997, al considerar que el discurso de odio “ abarca todas las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan o justifiquen el odio racial, la xenofobia, el antisemitismo u otras formas de odio basadas en la intolerancia.
Dando ciertas pinceladas a lo que esta sucediendo en la actualidad, debemos ser conscientes de que las redes sociales son un claro potenciador de este tipo de ataques ya que de manera rápida y sencilla son capaces de que este tipo de discursos lleguen a miles de personas de manera inmediata. El TS en algunas de sus sentencias intenta abordar esta nueva problemática en su Sala 2º:
“La extensión actual de las nuevas tecnologías al servicio de la comunicación intensifica de forma exponencial el daño de afirmaciones o mensajes que, en otro momento, podían haber limitado sus perniciosos efectos a un reducido y seleccionado grupo de destinatarios. Quien hoy incita a la violencia en una red social sabe que su mensaje se incorpora a las redes telemáticas con vocación de perpetuidad. Además, carece de control sobre su zigzagueante difusión, pues desde que ese mensaje llega a manos de su destinatario éste puede multiplicar su impacto mediante sucesivos y renovados actos de transmisión”.
Entre las publicaciones podemos encontrarnos mensajes como: “Poca mierda veo en Twitter para haberse estrellado un avión lleno de catalanes”; tras éste, la Fiscalía siguió investigando, encontrando otros como: “Mandela? Un negro que no sale en «Callejeros viajeros» ní es negro ni es ná”. A pesar de que los tuits no parecen conllevar una incitación directa o indirecta, se entiende que se condena por una conducta de incitación indirecta al odio , aunque no cause ningún daño o lesión a un bien relacionado con la autonomía personal, sí ofende la moral colectiva, no diferenciando entre el injusto de la incitación directa a la violencia y las meras ofensas colectivas.
Manuel Carrasco, abogado de Cremades & Calvo-Sotelo
