El imperio de la ley es la única alternativa al imperio de la fuerza. Solo bajo el gobierno de las leyes, el ser humano puede vivir en paz y en libertad. Si no nos sometemos al derecho, la ley del más fuerte, las fauces del totalitarismo acechan y amenazan con devorar la libertad y la convivencia. Han sido breves, históricamente, los tiempos en los ciudadanos han vivido en sistemas de Organización social donde la dignidad humana, los derechos de cada persona, han sido el centro y el límite de toda acción de poder. Pero aun en esos tiempos, en las antiguas democracias atenienses o romanas, o en los actuales sistemas constitucionales, la lucha contra el abuso de poder es dramática, constante. Ya lo advirtió Aristóteles. Él supo describir que, como si fuera un fenómeno físico, el poder, todo poder, tiende a perpetuarse, y a continuación a corromperse. Hoy, como en el mundo de ayer, cada vez más, en diferentes rincones del mundo, surgen tentaciones populistas que apuestan por lo que se ha denominado el exterminio democrático de la democracia, y están latentes, a lo largo y ancho del mundo civilizado, la corrupción o el abuso del poder que golpean la libertad de prensa, la libertad de enseñanza, el sufragio, las libertades ideológicas, la libertad religiosa, la independencia judicial o sencillamente la libertad y la vida misma.
Ahora sabemos más que nunca sobre pandemias. Hay una carga vírica permanente en la sociedad, también en las que impera la ley, de personas e instituciones que cometen constantes infidelidades al Estado de Derecho. Hemos visto aberraciones recientes, en el siglo XX, de los pueblos y de sus dirigentes. De Weimar a Hitler se pasó a través del Reichstag, del gran Parlamento alemán, de la ley de plenos poderes, y de una gran campaña de intoxicación de la población. Winston Churchill, en su monumental obra sobre la Segunda Guerra Mundial -que le valió un Premio Nobel de Literatura- lo describe de manera palpitante: el 24 de marzo de 1933 una aplastante mayoría del Reichstag aprobó, por 441 votos contra 94, la concesión de poderes totales de emergencia al canciller Hitler durante cuatro años. Cuando se anunció el resultado, Hitler, se volvió hacia los escaños de los socialistas y les gritó: “ahora ya no os necesito más”. Se liquidaba así, no formal, pero si materialmente, cualquier vestigio del Estado de Derecho en aquel momento de la vida de Alemania. Se perdía en aquella posguerra la última oportunidad que podría haber conducido al pueblo alemán a disfrutar de una Constitución estable y civilizada, y haber abierto canales pacíficos de intercambio con sus vecinos, evitando la Segunda Guerra Mundial. Esa Segunda Guerra Mundial termino con una derrota definitiva del nazismo, pero con la victoria completa de los regímenes libres. Desde entonces, primero en la guerra fría, y despues en esta nueva etapa caracterizada por una permeabilidad de las democracias a los ataques de las autocracias, la batalla por la libertad, la paz y la justicia transcurre en frentes diversos. Muchos ciudadanos que disfrutan de Constituciones que les protegen piensan que sus regímenes y sus Constituciones son inexpugnables y que sus alianzas militares podrán contener cualquier ataque o amenaza exterior, pero la realidad es que la digitalización y la facilidad para penetrar por dentro y desde fuera sus democracias hace que en ocasiones parezca que las autocracias estan venciendo a las democracias.
Si, hoy con el siglo XXI ya transcurriendo a velocidad de crucero estamos presenciando numerosos acontecimientos inquietantes. El virus de la corrupción en la organización de la sociedad muta, y va creando nuevas cepas. Cuando el organismo social genera algún anticuerpo, el imperio de la fuerza, siempre enmascarado, se abre paso de otra forma. Las amenazas hoy, en el siglo XXI, al imperio de la ley, no provienen del nazismo, el fascismo o el comunismo. Superada, al final del siglo XX, la Guerra Fría, el totalitarismo no amenaza desde un bloque de enfrente. Si Hanna Arendt estuviera aún entre nosotros habría que invitarla a escribir un nuevo ensayo: Cómo pervive el totalitarismo. Mas allá de la guerra en Ucrania y la confrontación de los paises occidentales con Rusia, el virus que amenaza las democracias y tiende a corromperlas está dentro del organismo y exige, como sucedió en la pandemia, una continua labor de vigilancia, prevención y combate. Resulta facil, evidente, percibir el conflicto armado en Ucrania como un ataque, como una guerra, con riesgo de confrontación creciente e incluso de holocausto nuclear. Sin embargo, no siempre somos conscientes de otras amenazas mas sutiles que tambien suponen ataques a nuestra forma de vida, por serlo a unas reglas de juego que permiten el desarrollo de cualquier biografia de una forma plenamente humana. Es cierto que el ataque ruso a una potencia extranjera es tambien un ataque a las reglas del derecho que rigen la convivencia entre las naciones. Pero en otros numerosos casos no son tanques, misiles o drones los que nos atacan o amenazan, sino con frecuencia nuestros propios clicks, nuestra ignorancia o nuestra contribución inconsciente al deterioro de la fuerza y vigencia de la Constitucion y las leyes. Cuando eso sucede, no pocos poderes regionales o globales, como Rusia, Turquía o Irán, que no son Estados de Derecho, observan con satisfacción y con frecuencia alientan el desarrollo de ese virus que no hace sino debilitar la salud de los países que disfrutan de sistema constitucionales, de auténticos estados de derecho. Debilitarlos y, en definitiva, propiciar su declive es uno de los objetivos principales de los sistemas dominados por hombres o partidos, y no por las leyes. Esos países, desde posiciones e intereses diversos entre sí, observan, sin disimular su alborozo, lo que contemplan como decadencia, y en cierto sentido, desmoronamiento de sus grandes competidores occidentales. Son conscientes de que precisamente lo que les ha hecho más fuertes y atractivos, el imperio de la ley, es su verdadero talón de Aquiles. Por ello, resulta interesante instruirse y comprender cómo ha sido posible que algunos países con sistemas constitucionales avanzados, democracias plenas, auténticos estados de derecho, se hayan visto amenazados, como en el caso de España, en Cataluña, Reino Unido, con motivo del Brexit, Estados Unidos, con el asalto al Capitolio, las embestidas de la cuarta transformación en México al engranaje institucional del pais, o mas recientemente el choque de trenes entre los tres poderes constitucionales en España en ultimo trimestre de 2022, o el asalto a las instituciones brasileñas poniendo en jaque la democracia y la constitucion el 8 de enero de 2023 en Brasil. En Venezuela, como en Nicaragua o Cuba, ya no queda vestigio alguno de respeto por la ley o el derecho, y lo que fue un régimen constitucional, mutó en tiranía. El precio que se paga siempre es muy alto. En el altar del poder de Maduro, hoy, o Chávez, ayer, con su nueva oligarquía, se sacrifican vidas, y se ofrecen holocaustos en forma de exilio, persecución, pobreza, sometimiento, tortura, desinformación, violencia. Los corderos ofrecidos al gran Leviatán son, una vez más y en pleno siglo XXI, seres humanos. La moneda que usan los tiranos es la de la vida, la integridad y la felicidad de sus conciudadanos. El imperio de los hombres, de unos pocos hombres, trabaja día y noche y siempre representa una amenaza frente al imperio de las leyes, que es donde pueden habitar la dignidad, la libertad, la igualdad de cada persona. Debemos conocer las intrigas de los que consciente e inconscientemente combaten el imperio de la ley, conocer los planes que se urden contra el árbol, del Estado de Derecho, pretendiendo arrancarlo, en plena lozanía, de la tierra de los vivos. El imperio de la fuerza querría que jamás se pronunciase su nombre y que su recuerdo fuera de nuevo borrado de la memoria de los humanos. Pero precisamente su gran enemigo, el único dique de contención que se puede enfrentar a él, es el Derecho, la gran construcción humana para preservar la paz y la libertad. Es indispensable, para aquellos que conservan el propósito en sus vidas de luchar por la justicia, la libertad y la paz, conocer mejor en qué consiste el imperio de las leyes, y como podemos cuidarlo, cultivarlo, potenciarlo como parte de ese delicado, sofisticado y valiosísimo patrimonio que debería pasar de generación en generación y extenderse por el mundo para ir cobijando, poco a poco, a toda la humanidad.
2. ¿Para qué sirve el imperio de ley?
El imperio de la ley es un concepto esencial en la relación entre el individuo y el poder público. Vivir bajo el imperio de la ley significa, entre otras cosas, que el ejercicio del poder público es legítimo solo si está basado y es limitado por el derecho. La legitimación del poder público solo se concede si su ejercicio es conforme a la legislación y a la Constitución. La legalidad del poder ejecutivo y judicial, su conformidad a la legislación es necesaria pero no suficiente. La constitucionalidad de las leyes es la exigencia básica del imperio de la ley hoy: la primacía de la Constitución.
Toda auténtica Constitución es antropocéntrica, es decir, orientada al ser humano en su contenido y objetivo. En otras palabras, la referencia de una Constitución al ser humano es un axioma antropológico que reconoce la dignidad del ser humano como valor básico de la Constitución. La dignidad del ser humano significa, como dice Immanuel Kant, un valor en sí mismo que impide hacer de una persona instrumento para otro fin. La dignidad humana está necesariamente relacionada con la libertad, también con la libertad política, la democracia. La libertad pertenece a todas las personas que tienen que vivir como iguales en una comunidad. Esto implica la restricción de la libertad, en la medida en que sea necesaria por los derechos del otro y por los intereses comunes. El principio de proporcionalidad es el medio adecuado para mostrar la diferencia entre libertad y restricción de la libertad. Lo esencial es que la libertad, al estar vinculada a la dignidad humana, es el principio y la restricción de la libertad es la excepción que debe legitimarse. Al mismo tiempo reconocer los derechos de los demas no es una restricción de libertad, sino una exigencia de la justicia.
El principio del Estado de Derecho asume esta relación de valores fundamentales a la esfera de acción del poder estatal, de las instituciones, que resultan obligadas a realizarlos.
En un sistema regido por el imperio de la ley, los poderes públicos están obligados a respetar todos los elementos del Estado de Derecho: deben observar la Constitución y la ley, deben respetar los derechos fundamentales, los derechos humanos. El poder legislativo debe promulgar leyes claras y específicas, nunca retroactivas. Debe garantizar la protección de las expectativas legítimas. Las restricciones, como he dicho antes, a la libertad han de guiarse por el principio de proporcionalidad. El control judicial debe ser efectivo y exhaustivo Y es fundamental respetar la separación de poderes para salvaguardar la libertad.
Básicamente, estos elementos centrales están presentes en todos los sistemas constitucionales, aunque no siempre se observen en la realidad política. De eso vamos a tratar precisamente en las próximas paginas, de como en paises constitucionales la accion de sus operadores, ciudadanos, medios, instituciones, a veces supone un desafío, un ataque y su consiguiente desgaste y anulación -parcial, como en España, USA, Mexico, Reino Unido o Brasil, o total como en Venezuela- del imperio de la ley.
Estos principios se aplican también fuera del ámbito estatal, por ejemplo en el marco de la Unión Europea, una comunidad supranacional, pero también en las relaciones de los Estados entre sí en el marco del derecho internacional. Son universales. Por eso nos ocuparemos tambien de entender de que forma la guerrra de Ucrania es tambien un grave atentado al orden jurídico. La universalidad del Estado de Derecho no se pone en duda por el hecho de que no siempre se respete plenamente. En estos sistemas constitucionales los derechos humanos son atacados, lesionados, violados con frecuencia, pero el sistema tiene como propósito protegerlos, evitar su lesion, propiciar su vigencia, facilitar la reparación cuando se producen esos atentados, y en definitiva luchar por una proteccion integral de la dignidad de cada miembro de la comunidad.
En efecto, el Estado de derecho o imperio de la ley es la base del constitucionalismo contemporáneo. Es un concepto universal, desarrollado dentro del Estado, de algunos Estados, pero también extendido y transferido a organizaciones supranacionales, e introducido, en algunos aspectos importantes, en el derecho internacional.
El imperio de la ley es el concepto clave, principal de las constituciones de las naciones en Europa, América y otras partes del mundo. También es el concepto básico de la Unión Europea, única organización supranacional donde verdaderamente se ha cedido soberanía, constituyendo un nuevo ente en la esfera del derecho internacional público. En el artículo 2 del Tratado de la Unión Europea se expresa explícitamente como un valor común que necesariamente debe existir tanto en la UE como en cada uno de los Estados miembros. De ahí el reciente debate y la amenaza con utilizar esos criterios en las discrepancias políticas con Hungría y Polonia. El imperio de la ley es el fundamento de la Unión Europea como una comunidad, una unión de derecho. Y es también un requisito esencial para llegar a ser parte y seguir siéndolo de la UE, tal y como se puso de manifiesto en las conversaciones en febrero de 2023 entre la Unión Europea y Ucrania. Si a la integración, pero con todas las garantias. Este principio o valor ha sido desarrollado y concretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Justicia constituido en 1952. También ha sido enfatizado en el preámbulo de la Carta Europea de Derechos Humanos de la Unión Europea, y fuera de la Unión Europea, en el preámbulo de la Declaración Europea de Derechos Humanos, que señala el imperio de la ley como parte de la herencia común europea, y también, en algunos aspectos específicos, por la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Carta de las Naciones Unidas y por muchos otros tratados e instrumentos internacionales.
El imperio de la ley, o su sinónimo, el estado de derecho es antropocéntrico. Reconoce al ser humano como el centro del derecho, y pone de manifiesto que la última finalidad del derecho y en particular del derecho constitucional es proteger y promover la persona. Como botón de muestra basta leer el articulo primero de la actual Constitucion alemana, que superando la etapa histórica del ña cismo, consagra en el frontispicio de su ley fundamental, y antes de cualquier otra consideración sobre la nación o sus poderes, la Menschenwürde, la dignidad humana. Toda Constitución que pueda merecer tal denominación está, por tanto, necesariamente basada en el reconocimiento de la dignidad humana como valor supremo y de su principio gemelo, el principio de libertad. El imperio de la ley está inseparablemente unido también a la democracia como un elemento esencial de la libertad de los individuos, del pueblo, para co determinar la política, las decisiones sobre sus vidas, su destino, a través de las elecciones y de la participación diaria en la discusión política.
El imperio de la ley es un concepto general, pero tiene un gran espectro de especificaciones comúnmente reconocidas: la ley debe ser clara y determinada; la seguridad jurídica implica estabilidad de las leyes lo que ayuda a la confianza en el derecho y prohíbe la retroactividad, la aplicación de un derecho nuevo a situaciones anteriores. La seguridad jurídica también implica, y esto es particularmente importante, un control eficiente por unos jueces, imparciales e independientes. La revisión de la legislación por la justicia constitucional es incluso la “perfección” del estado de derecho. Veremos por tanto que preocupante resultan los ataques no solo a la independencia judicial, sino mas aun a la autoridad del Tribunal que controle y proteja la adecuación de las leyes a la Constitucion, tal y como paso en España tanto en 2017, como en 2022. La proporcionalidad de las limitaciones de la libertad, así como la separación de poderes como conceptos aseguradores de la libertad son también especificaciones del imperio de la ley de la más alta importancia.
En resumen, podríamos decir que el imperio de la ley vincula, obliga al poder público del estado y otras entidades, como la Unión Europea, a la Constitución, y a través, de ella, a la dignidad humana, libertad y democracia, los valores básicos que forman una unidad funcional y cuyos elementos son mutuamente dependientes. Si un elemento falla, el otro elemento falla también. Si un elemento se debilita, el otro elemento se debilita también. Es muy importante por tanto, no solo entender el concepto, sino protegerlo y potenciarlo cuidadosamente, salvaguardar el imperio de la ley.
El imperio de la ley es un concepto legal básico inherente a la democracia liberal y al constitucionalismo. Es imprescindible entender que el concepto vive, tanto en el nivel del Estado como en el de la Unión Europea, de la aceptación por la sociedad y del deseo de los actores políticos de practicarlo. Sin implicación, aceptación y compromiso de la comunidad, tampoco hay estado de derecho, y el imperio de la ley se convertiría, en el mejor de los casos, solo en una proclamación vacía de contenido.
Por ello es tan aleccionador entender las claves jurídicas de lo sucedido no solo en la guerra en Ucrania, sino tambien en Cataluña, en la crisis vivida a finales de 2022 entre los tres poderes del Estado en España con motivo de la renovación del Tribunal Constitucional, en el asalto al Capitolio norteamericano del 6 de enero de 2022, o en su ataque gemelo en Brasil el 8 de enero de 2023, en los inquietantes acontecimientos de México, o en algunos sorprendentes episodios vividos en Inglaterra con motivo del desarrollo del Brexit. En todos esos casos, actores políticos de primer orden, poder ejecutivo, poder legislativo, incluso el poder de los medios de comunicación, o el poder de la propiedad comunidad de los propios ciudadanos, colaboraron en la no aceptación del derecho por la sociedad, en el desprestigio de las instituciones, menoscabando peligrosamente el imperio de la ley, es decir el escudo que protege la libertad, la dignidad, los sueños de todos. Podrían haberse buscado otros ejemplos, pero estos se han fraguado a cámara lenta ante los ojos de la opinión pública mundial y ofrecen un paradigma, si leemos bien esos acontecimientos, de por dónde penetra el virus del totalitarismo. Un virus que con frecuencia ofrece una apariencia de legitimidad democrática, de defensa de libertad, pero que en realidad supone un decidido y eficaz ataque a la fortaleza constitucional que salvaguarda la vida en paz y libertad de los ciudadanos en ella protegidos. Así, el ejemplo de Venezuela nos servirá para contemplar lo que sucede si esos ataques no se frenan a tiempo. Pueden verse en el país caribeño las consecuencias de no haber sabido defender el Estado de Derecho, de no haber enfrentado con eficacia los ataques continuos a diversos elementos básicos del imperio de la ley, provocando el colapso completo del sistema constitucional y la aparición de un terrible régimen tiránico en el que el despotismo, la arbitrariedad y la crueldad campan a sus anchas, causando un reguero de miseria moral promovida por el Estado, de dolor y de injusticia que nadie en el mundo ha conseguido hasta la fecha detener. Existen otros ejemplos, como los casos de Rusia, Irán, Turquía, Cuba, Nicaragua, China, Corea del Norte o Myanmar. Los países elegidos tienen en común el ser o haber sido democracias consolidadas, donde la carcoma se apoderó de la caoba, y donde solo un tratamiento de choque y posterior vigilancia continua puede salvaguardar el tesoro de respirar el oxígeno de la libertad que solo producen los estados de derecho. El imperio de la ley nos cuida y protege, y nosotros, ciudadanos libres e iguales, lo promovemos y preservamos.
Voy a compartir algunas ideas para que todos podamos actuar con mayor consciencia y eficacia al proteger el Estado de Derecho de los numerosos asaltos, ataques y lesiones que cotidianamente sufre. Veamos a continuación las rendijas por las que se cuela el virus. Conozcamos los distintos elementos esenciales del estado de derecho y cómo éstos pueden menoscabarse. Por que portones asaltaron nuestra fortaleza, donde se guarecen no solo hombres, mujeres y niños, sino todo aquello que nos es mas preciado. Cómo han sido atacados y cuál ha sido la defensa, la vacuna, más eficaz.
4. El falseamiento del Estado de Derecho.
Si la Constitución es ese baúl donde las sociedades consagran, conservan y protegen su mayor tesoro, el de las reglas de juego de convivencia, la desconstitucionalización es un falseamiento del Estado de Derecho que representa precisamente el asalto, con vocación de saqueo, de esas normas jurídicas que garantizan la convivencia libre y pacífica de las personas.
En una de las sesiones de trabajo del Congreso Mundial del Derecho celebrado en Colombia 2021, oí al jurista peruano García Sayes, explicar que hay dos versiones de la palabra o concepto “desconstitucionalización”. La primera reviste un sentido técnico que en principio no tiene una connotación peyorativa. Sería el caso de trasladar una materia tratada en la Constitución al ámbito puramente legal, es decir, cuando una definición constitucional a través de una reforma constitucional es, por ejemplo, rebajada de categoría y derivada a lo que la ley determine. Esa materia o cuestión desaparece de la Constitución y pasa a ser regulada por ley. No reviste esa acción ningún problema. Por ejemplo, esto ha ocurrido, en el caso de Argentina, con el número de jueces de la Corte Suprema que fue relegado por una reforma constitucional a lo que disponga la Ley Ordinaria. En sí misma, esa medida no es un atentado a la división de poderes, o a la independencia de los jueces. No tiene, en principio, un sentido valioso o un sentido deplorable. Sin embargo, podria encubrir una maniobra si algún movimiento político saca algo de la Constitución, lo lleva a la ley, para, de esta forma, y através de mayorías coyunturales en el Parlamento, combinadas con la accion del Poder Ejecutivo, actuar en contra de la letra o el espíritu de la Constitucion, es decir de la salvaguarda última del sistema de libertad. Algo asi veremos cuando estudiemos lo sucedido en la vida politica, juridica e institucional de España a finales de 2022.
El otro concepto de desconstitucionalización es el que más nos interesa. El fenómeno es una suerte de erosión, de debilitamiento de la fuerza normativa de la Constitución. Eso, en si mismo, constituye un deterioro del capital jurídico de una sociedad ocasionado por agentes que operan a favor del imperio de la fuerza.
¿Quiénes pueden ser? Realmente existen dos tipos de operadores de la desconstitucionalización: los poderes públicos, por un lado, y la propia comunidad, por otro lado. Aunque pueda parecer sorprendente, esto último ha podido observarse en el Reino Unido, cuando con motivo del Brexit algunos tabloides publicaron portadas hablando de los jueces como enemigos del pueblo, sencillamente por ejercer su función jurisdiccional, definiendo y limitando distintos aspectos de cómo debía producirse la separación de Europa de la Gran Bretaña. Tambien sucedió en España en noviembre y diciembre de 2022 cuando diversos miembros del poder ejecutivo y legislativo advirtieron al guardian de la Constitucion, al Tribuanal Constitucional español, que de ejercer su jurisdicción en una determinada dirección le enfrentaría a la soberanía popular, creando una sensación en muchos ciudadanos de que el organo de cierre del sistema estaba atacando, al ejercer sus funciones, las libertades publicas de que gozan todos los ciudadanos. También sucedió dias mas tarde, el 8 de enero de 2023 cuando turbas quiza convencidas de que defendían la libertad y la legitimidad del sistema, atacaron e invadiremos principalemente el poder legislativo del Estado para provocar un asalto al poder constituido. Lo veremos con algún detalle.
Otro fenómeno de desconstitucionalización, por ejemplo, es cuando se dictan, por el Poder Legislativo o por quien posea facultades para ello, normas o leyes que de hecho son contrarias a la Constitución, pero que no son declaradas inconstitucionales por los órganos de control de la Justicia Constitucional. Como dijo Kelsen, una ley inconstitucional, por la suerte de norma de habilitación del orden jurídico, hasta que no sea declarada como tal vale como constitucional. Se presume, por tanto, la constitucionalidad de cualquier norma con valor jurídico. Ahora, en un país en el que su órgano legislador, o el propio gobierno si tiene competencias para emanar normas, promulgan una cantidad impresionante de leyes inconstitucionales, su Congreso se transforma en una fábrica de leyes inconstitucionales, no declaradas como tales por quien corresponda, lo que de facto vacía de contenido y de fuerza vinculante la Constitución. La separacion de poderes, todos ellos gobernados por la Constitcion se transforma en mera retórica. El proceso contribuye por supuesto a disminuir, en manera muy significativa, la fuerza normativa de la Constitución, y de facto puede provocar su completa derogación, aun sin que esta sea declarada formalmente. Por esta razón lo sucedido en abril de 2021 en México sobresalto a una buena parte de la comunidad política internacional. El presidente López Obrador había forzado, a través de su mayoría en el Congreso, y a través de una reforma legal, prorrogar dos años el mandato del presidente de la Corte Suprema, de cuya cercanía y amistad todos eran conscientes, para hacerlo coincidir con la duración de su propio mandato, a pesar de que la Constitución limita expresamente el mandato a los cuatro años que precisamente se cumplían en ese momento. El poder ejecutivo, superando los controles y balances, que garantizan su limitación, promoviendo una ley que vulnera literalmente la Constitución. Pude conversar, entrevistados ambos por Andres Oppenheimer, con el presidente de Morena, el partido del Presidente, en una televisión norteamericana, CNN, y al preguntarle yo como era posible tal medida si explícitamente la prohibía la Constitución, explicó ante toda la audiencia que el presidente de la Suprema Corte, el señor Zalvidar -quien finalmente no se presto a la maniobra-, entendía bien el significado y alcance de la llamada cuarta transformación -probablemente el principal objetivo politico del Presidente de la nación-, y que por tanto esa prorroga de su mandato era conveniente y necesaria. Ante los ojos de todos, los objetivos del poder establecido necesitaban superar los cauces que el derecho constitucional le imponían. Eso es la distorsión de la Constitucion. También lo veremos en detalle y de forma específica.
En materia de desconstitucionalización hay que tener también muy en cuenta una nueva foto: las interpretaciones manipulativas, que son manipulaciones desnaturalizadoras, interpretaciones que corrompen el stock constitucional. De esta forma se le hace decir a la norma constitucional lo contrario a lo que el constituyente o el sentido común indican. Tomemos un ejemplo histórico. La Constitución de Weimar fue manipulada por el nazismo cuando determinaba que el Estado Alemán debía velar por la salud de la familia alemana. Se trataba desde luego de una norma muy explicable y legítima, pero se le aplicó la versión nazi de ese precepto prohibiendo, por ejemplo, los matrimonios entre arios y judíos, lo cual implicaba para el nazismo una decisiva manera de “proteger” la salud de la familia alemana.
Otro método sería el desmontaje, del texto constitucional. No se trata de cambiar la Constitución, sino de hacerle caso omiso. Algunos operadores constitucionales son despreciados, ninguneados y borrados del mapa. ¿Cómo lo hacen? Básicamente incumpliendo con deberes asignados al Estado, por ejemplo, el de no inmiscuirse el Ejecutivo en cuestiones judiciales. El incumplimiento de obligaciones o prohibiciones constitucionales puede llevar a problemas graves de inconstitucionalidad por omisión o por negación. En ambos supuestos se infringe un debilitamiento muy fuerte a la fuerza normativa de la Constitución. Es lo sucedido, por ejemplo, también en México, en marzo de 2021, cuando a raíz de una intervención de un juez, suspendiendo cautelarmente, algunos aspectos de una reforma del sector energético promovida por el presidente López Obrador, éste se dirige al presidente de la Corte Suprema de Justicia, señalando al juez que le limita y obstaculiza y pidiendo al Poder Judicial que lo sancione y persiga. Aun cuando una pulcra constitucion, como la mexicana, declare la separacion de poderes, si el jefe del Ejecutivo, a través de su influencia en el pueblo, utilizando un programa de television, las famosas mañaneras, cuestiona, ataca, presiona a un juez independiente, la previsión constitucional queda, no solo para este caso, sino en este momento vacía de contenido. En el juego de las instituciones, no ha regido la Constitucion a la que se sustrajo de facrto su fuerza coorctitiva, quedando anulada.
Otro fenómeno sería la disminución, la eliminación o el anestesiamiento de los órganos de control de la Constitución. Instituciones como el Defensor del Pueblo, como la Fiscalía general de la Nación o el mismo poder judicial, son devaluados, son satelizados, son colonizados o inclusive cuando esto no es posible, son directamente desprestigiados por los agentes desconstitucionalizadores. Por ejemplo Argentina está sufriendo un serio riesgo de poner bajo estado de sitio al poder judicial so pretexto de que no ha sido electo democráticamente a través de comicios. Este argumento dicho por autoridades relevantes del ámbito del ejecutivo. En septiembre de 2021 y despues de sufrir un controvertido intento de atentado, la Vicepresidenta de Argentina, Cristina Fernandez, señalo al poder judicial como ultimo responsable de los supuestos atentados fallidos contra su vida. ¿Que pensaran sus votantes y los ciudadanos que confíen en ella sobre cualquier juez al dictar sentencia en cualquier caso que les afecte o interese?. Ese operador juridico, una persona que ostenta un altísimo poder ejecutivo, esta socavando la adhesion de la comunidad al orden constitucional que preve la resolución definitiva de las controversias por los jueces, que dictan el derecho para cada caso concreto que les resulta sometido. Chile y España….Bolaños
Se le reprocha así a un poder del Estado, ser un mal poder, ser un poder nocivo, ser un poder en los bordes de la legalidad constitucional, cuando, por el contrario, ese poder ha sido específicamente elegido, de acuerdo a la Constitución aprobada por la Comunidad y por la Convención Constituyente, y tiene una función esencial en el equilibro de poderes. Es decir, para devaluar al órgano de control se genera la paradoja de entenderlo como un mal poder, un mal órgano que ejerce, a su vez, un control elitista, refractario a lo que debiera ser en una sociedad “genuinamente” democrática. Esto sucedió también de una forma clara cuando diversas instituciones y líderes sociales y políticos en Cataluña, comenzando por el propio Gobierno autonómico, comenzaron a decir que no se podía aceptar y respetar una sentencia del Tribunal Constitucional español que declaraba inconstitucionales determinados aspectos del recientemente aprobado Estatuto de Cataluña, refrendado por el pueblo.
Para culminar con esta descripción sintética de los procesos de desconstitucionalización, indicaría otros tres. En primer lugar, la figura del quebrantamiento de la Constitución. Este instituto tuvo cierto desarrollo con el constitucionalismo existente entre la primera y la segunda guerra mundial donde invocando razones fundamentalmente del Estado de Necesidad, en algunos paises se violaron puntual y recurrentemente la Constitución. La propia violación era reconocida por los violadores de la Constitución, con el argumento de que, de todas maneras, eso era inevitable, en virtud de un Estado de Necesidad superior a la misma Constitución. En la Alemania de Weimar, el incendio del Reichstag precipitó la aprobación de la ley de plenos poderes que, basada en la emergencia, acabó materialmente con la vida constitucional de la que tan breve y turbulentamente disfrutaron los alemanes de aquellas generaciones.
En segundo lugar, otro fenómeno que desvirtúa, falsea y podria llevar a la Constitcuion, es cuando, por ejemplo en sistemas parlamentarios, el Gobierno, apoyándose en las mayorías que le sustenta, produce un cambio legal o normativo de una norma que limita sus propios poderes, cuando estos quieren ser ejercidos. El ejemplo mas reciente lo tenemos en lo sucedido en España en el ultimo trimestre de 2022. En efecto, se trata de intentos del poder político de eludir los limites de su ejercicio en el caso concreto, para eludirlos, por el procedimiento expeditivo de modificar la ley para ello. Se trata de prácticas políticas insidiosas que, bajo la cobertura de su correccíón formal en la mayor parte de los casos, no ocultan su designio claro de eludir los limites que les afectan en el caso concreto, y que, de prospera, van erosionando el marco constitucional y legal que configura el Estado de Derecho. Es modificación, siguiendo en si misma los procedimientos legislativos adecuados, cuando se hace para eludir los limites en ella establecidos al propio poder político, resulta contraria al principio constitucional de sumisión a la ley. Son características consustaciales a la ley la de su abstracción y generalidad y su proyección de futuro, y contrarias a ellas las leyes ad hoc para conseguir un fin inmediato. ¿Donde quedaría si no la sumisión a la ley, si el que debe aplicarla puede modificar para eludir los limites que le marca?. ¿Donde queda la seguridad juridica, si la certeza de la aplicación de la ley vigente en un momento se quiebra cambiándola por otra?. Cosa diferente, resulta obvio, es que anticipándose al momento concreto de aplicación de la ley, el titular de la iniciativa legislativa, si considera conveniente modificar la ley por considerarla legalmente inadecuada, lo haga. Lo contrario supondría la petrificación inaceptable del ordenamiento juridico. Esto sucedió en España cuando el Gobierno, ante una situacion indeseada y no provocada por el, trato de modificar la ley que gobernaba el sistema de elección de los miembros del poder judicial. Había sucedido algo parecido años atras algo parecido con el Gobierno en otras manos. Lo veremos mas adelante.
En tercer lugar, esta la reforma inconstitucional de la Constitución. Es lógico que un proceso de desconstitucionalización intenso e irreversible culmine en la reforma inconstitucional de la Constitución o, en términos más prácticos, la extinción inconstitucional de una Constitución a través de una decisión, por ejemplo, del Parlamento. Eso sucedió en Venezuela, en 1999. El principio de fin, o el propio fin del Estado de Derecho en la Venezuela de Hugo Chávez fue decapitar la propia Constitución produciendo otra de forma que se violentaban los procedimientos. Todos los expertos señalan ese acontecimiento en la vida pública de los venezolanos como el verdadero golpe de gracia al imperio de la ley en su país. Las gravísimas consecuencias son visibles y desgraciadamente indiscutibles.
Algunos episodios similares están sucediendo en la actualidad. La emisión de normas inconstitucionales, pero no declaradas asi por quién corresponde. La manipulación, la perversión, la interpretación de la Constitución. La corrupción de la misma vía interpretaciones mutativas contra la letra, el espíritu o la ideología de la ley de leyes; su vaciamiento o desmontaje. La neutralización, la critica por otros poderes para desautorizarlo, el congelamiento o la satelización de los órganos de control de la constitucionalidad de las normas y del comportamiento de los demas poderes. El quebrantamiento excepcional de la Constitución o simplemente la reforma constitucional inconstitucional o la extinción de la Constitución constituyen los rasgos principales del fenómeno al que estamos aludiendo. Pero el listado es desgraciadamente enunciativo porque hay muchos más episodios coadyuvantes de la des constitucionalización.
Finalmente, entre los operadores de la desconstitucionalización no cabe olvidar a la comunidad. La erosión de la conciencia constitucional no solamente puede darse en quién está en el poder, si no, lo que es aun mas frecuente y peligroso, en la propia comunidad. Esta desconstitucionalización social, si la podemos llamar así, de la Constitución, lindante con lo que podríamos llamar la anomia constitucional, tiene distintos escalones o estadios. El primero podría ser la ignorancia de la Constitución. Es un pueblo al que no le interesa mucho la Constitución y especialmente no le interesa conocer lo que la Constitución dice. Hay que reconocer que algunas Constituciones demasiado extensas conspiran contra el acceso noseológico de la comunidad a la constitución. Pero, aparte del desconocimiento, la segunda etapa que nos preocupa es la indiferencia con respecto a las infracciones que realicen los desconstitucionalizadores oficiales o institucionales con relación a la Constitución. Esto suele formularse así: a mí no me importa, a mí no me interesa, a mí no me afecta. Lo que valoro es tener un buen ingreso cada mes, cada año, que me permita vivir. Mi forma de vida no esta afectada, pueden pensar. La infracción de la Constitución parecería ser un fenómeno totalmente formal y quizás metafísico que puede implicar también una seria crisis entorno a la vigencia, a la eficacia, a la operatividad del texto constitucional. Por parte de la comunidad, puede existir una tercera manifestación de desconstitucionalización aún más preocupante, que es el desprecio a la Constitución entender que es algo digno de ser pisoteado. Esta es una postura muy frecuente en movimientos populistas o nacionalistas que rechazan los textos constitucionales sean de cuño monárquico o republicano que no coinciden con los apetitos hegemónicos de estos movimientos. El desprecio a la Constitución por razones ideológicas constituye una de las manifestaciones más graves del proceso que comentamos. Este, ante la repetición de tantos y tantos casos de desconstitucionalización en el mundo contemporáneo y en particular en numerosos países latinoamericanos, adquiere una mayor relevancia. Tambien ha sucedido y sucede en Cataluña, en seno de la Unión Europea. Esta realidad no puede ser ignorada dentro del análisis del falseamiento del Estado de Derecho. En efecto, no sucede solo en América. En España, más de dos millones de personas están convencidas, en Cataluña, de que su libertad, el deseo de tener un Estado propio, está por encima de la Constitución. Que esta no puede ser un obstáculo para ejercer un derecho a la autodeterminación dentro de un estado de derecho. Esta gravísima situación es el resultado del trabajo constante de algunas élites políticas dedicadas a la intoxicación de la población, empujándola a una desafección total a su propia Constitución, la que les protege a todos, y llevarlos a la senda, primero de la deslegitimación de la Constitución, luego de su vulneración, y finalmente al imperio de esas propias élites. Afortunadamente, ni en México, ni en el Reino Unido, ni en España, ni EEUU, Chile o Brasil, esos procesos han culminado provocando la anulación, la destrucción o la reforma in Constitcuional de la Constitucion, pero han generado zonas de desertificación en cuanto a la vinculación de la comunidad al imperio de la ley. Urge recuperar esa vinculación, ese afecto, respeto y acatamiento. La mecha del falseamiento del Estado de Derecho puede terminar, si no se ataja a tiempo, con la explosión de una democracia, como sucedió en Venezuela, o Nicaragua, causando verdadera desolación y muerte.
4. La desjuridificación de la sociedad.
Como ha señalado el jurista español Manuel Aragón Reyes, desde un punto de vista material, que identifica la “legalidad” con la “normatividad”, cabe entender que el principio de legalidad supone, de un lado, la sumisión positiva de los poderes públicos al Derecho, de manera que sus actos han de descansar necesariamente en las atribuciones que el Derecho les confiere y, de otro, la sumisión negativa de los ciudadanos al Derecho, porque no deben quebrantar las restricciones u obligaciones que el Derecho les imponga. En este sentido amplio, pues, el principio de legalidad no es otra cosa que la base jurídica que sustenta al Estado de Derecho.
El término legalidad, en sentido de juridicidad, en sentido amplio, engloba en su parte principal al principio de constitucionalidad. Por lo tanto, cuando se desjuridifica una sociedad, no respetando la ley, atacándola, o deslegitimando a las instituciones o al poder judicial, se está desjuridificando sobre todo la norma máxima que es la cúspide básica de todo el ordenamiento: la Constitución. Si la Constitución es el cerebro del Estado de Derecho, atacar cualquiera de los miembros del organismo, es también poner en jaque o amenaza la propia Constitución, donde se protege y consagra el imperio de la ley. La desjuridificación de la sociedad supone pues su desconstitucionalización.
Ese proceso de desjuridificación se da hoy, en un grado o en otro, en todos los estados constitucionales. Siempre se ha dado, pues el Estado de derecho es un proceso en construcción, un compromiso de toda la sociedad con la ejemplaridad. Y esa ejemplaridad, que nunca se alcanza, exige corregir permanentemente el rumbo y mejorar todos controles para que el Estado de Derecho no se revierta y el poder acabe en manos de cualquiera de las formas de despotismo. Algunas de esas mejoras han sucedido recientemente, por ejemplo haciendo posible que no solamente los legitimados activos puedan impugnar una ley y acudir a la jurisdicción correspondiente sino también que los jueces y tribunales mientras la ley dure puedan efectivamente suspender la resolución de un caso concreto hasta que no se despeje por el órgano de control constitucional, normalmente el máximo órgano judicial, el Tribunal Constitucional o tribunal Supremo según los países o culturas jurídicas, la adaptación de esa ley a lo que la Constitución prevé. Es la cuestión de inconstitucionalidad. Tenemos ese y otros muchos mecanismos para combatir la des juridificación y la des constitucionalización. Se trata en último término de evitar la destrucción de la Constitución tal y como se ha verificado en los estados populistas, aun sin haberla derogado formalmente. En esos casos ya no se trata de interpretar de una manera poco concorde con la constitución, o de realizar interpretaciones demasiado intensas que hagan que el tribunal correspondiente se coloque en la posición del poder constituyente y a través de su interpretación que este realmente reformando la constitución de manera indebida. Se trata de la destrucción pura y simple de la constitución que queda solo como un papel mojado.
Son dos realidades bien distintas. Por un lado, está el ejemplo que ofrece la situación de Venezuela y por otro el riesgo que corren en algunos países de descuidar la protección de una cierta devaluación de la constitución como consecuencia de esos fenómenos.
Proteger la Constitución, respetarla, conocerla y defenderla implica también el respeto a las leyes y la dinámica en cómo despliegan su eficacia como normas inferiores a la propia Constitución.
Hoy no solo tenemos en marcha procesos de des constitucionalización sino también de deslegalización. Ambos hay que combatirlos como parte de la defensa y promoción del imperio de la ley. Uno de esos procesos, por ejemplo, es el uso abusivo de la legislación de urgencia. No me refiero a la legislación de emergencia, que merece una reflexión aparte, sino de la legislación de urgencia. En algunos países, como España se les llama decretos (decretos leyes o decretos legislativos), en otros como en Francia ordenanzas de necesidad de legislación de urgencia. Estando previsto por la Constitución que por extraordinaria y urgente necesidad pueda dictarse por el Gobierno una norma con fuerza de ley debiendo enviarla después a la Cámara evidentemente, hay que evitar se haga -como con frecuencia sucede- un uso abusivo de esa cesión, pues solo el Parlamento es el Legislador. Como se ha dicho desde hace mucho tiempo el parlamento está para hacer leyes no para hacer legisladores.
Otro posible fenómeno de deslegalización reprochable es el de no fijar debidamente las delegaciones legislativas de tal manera que los textos refundidos, los decretos legislativos que pueda dictar el gobierno en uso de la legislación que le ha delegado el parlamento, queden demasiado abiertos a la posibilidad de Innovación del ordenamiento. Esto sucede cuando la legislación del parlamento de delegación contenga pocas precauciones, pocos principios, pocas reglas básicas.
Un factor más de deslegalización puede ser la no fijación de una auténtica y clara reserva de ley. El reglamento independiente no debe ser una figura admitida, salvo en raras excepciones, en un estado constitucional y democrático de derecho. Los reglamentos, que son normas de rango inferior a la ley, que dicta el poder ejecutivo, siempre están subordinados a la ley y no pueden ocupar el lugar de la ley y no pueden ocupar materias reservadas a la ley, ni pueden ocupar materias que, aunque no estén reservadas a la ley, las haya hecho suyas el legislador. Lo contrario sería un grave problema, una relevante fisura en la arquitectura del Estado de Derecho.
Otro aspecto que debemos analizar es el abuso de la potestad reglamentaria. Desde hace años el Estado de Derecho está siendo gravemente amenazado en determinados países por la indebida expansión normativa de los reglamentos. Con esto no me refiero a que el número de reglamentos sea superior al de leyes, que ello es perfectamente comprensible por razones derivadas de la necesaria capacidad de intervención y regulación que han de tener los Ejecutivos en el Estado democrático de nuestro tiempo.
Lo que debe denunciarse es otra cosa: la regulación reglamentaria independiente de la ley, esto es, no subordinada a la ley. Y eso sucede cuando los reglamentos invaden la reserva de ley, o cuando modifican materias reguladas por la ley. Y puede ocurrir en cualquier campo de la actividad normativa, pero con mayor gravedad aun cuando recae sobre un ámbito especialmente sensible para al Estado democrático como es el de los derechos ciudadanos. Si, sobre cualquier materia, el reglamento no puede tener capacidad reguladora si no está apoderado por la ley, cuando se trata de derechos, el reglamento no puede, de ninguna manera, regular, pues sólo la ley es el instrumento debido para ello, de manera que, tal materia, únicamente puede actuar, como complemento de ley, y siempre que la ley le haya habilitado expresamente para ello, en la regulación de cuestiones adjetivas y de detalle, no en cuestiones sustantivas. La ley no puede establecer habilitaciones en blanco a favor del reglamento.
Si la ley lo hiciere, estaría falseando el principio de legalidad. Falseamiento en el que también incurriría el reglamento si, con una habilitación legal vulneradora de ese principio, o sin habilitación legal alguna, introdujera reglas sustantivas en la regulación de los derechos de los ciudadanos. Este desprecio, por la misma ley de su función reguladora, o por el reglamento de la función de la ley que la Constitución determina, supone, como antes dije, una forma, lamentablemente extendida, de falseamiento del Estado de Derecho.
Y no cabe justificar esa actuación exorbitante de los reglamentos con el argumento (a veces utilizado) de que el poder ejecutivo recibe también una legitimación popular, ya que en el Estado constitucional democrático (ya sea presidencialista o parlamentario), la potestad legislativa no reside en el gobierno (que en todo caso, directa o indirectamente, sólo descansa en una fracción de la representación: la mayoritaria), sino en el parlamento (en el que está representado el pluralismo político y por ello toda la sociedad). En definitiva, no resulta admisible apelar al principio democrático para justificar un poder reglamentario fuera de la ley, salvo que ese principio democrático se falsee y, con él, la división de poderes de la que no puede desligarse.
Por último, todos sabemos que sin controles no hay poder limitado. Por eso el propio derecho, que viene a limitar el poder y a garantizar la libertad de los ciudadanos, necesita inexorablemente de controles para cuando se le falsee. Los controles antes nombrados pueden ser políticos, sociales, que deben serlo, pero también inexorablemente jurisdiccionales. En consecuencia, sin control judicial no hay estado de derecho, mejor dicho, sin control ejercido por unos órganos judiciales dotados de radical y absoluta independencia o sea de independencia judicial, la legalidad no puede sostenerse.
El derecho romano nos enseñó muchas cosas, entre ellas que primero nació la acción procesal y después el derecho. Se tenían derechos porque se tenían acciones procesales para protegerlos. El derecho sin acción procesal para que un tribunal independiente lo proteja no es derecho ni subjetivo ni objetivo. Como abogado en ejercicio, lo que en aquella época romana se denominaba jurisconsulto, he sido preguntado muchas veces sobre la viabilidad de una pretensión, y siempre he incluido en mi respuesta esta afirmación de Alvaro D’Ors: al final el derecho es lo que dicen los jueces. Si se ataca el poder judicial, por un uso abusivo de las instituciones normativas, tambien se desjuridifica la sociedad y se erosiona el imperio de la ley que la protege.
¿Qué significa pues la destrucción de la ley en su significación estricta, esto es, de la ley que debe emanar de la voluntad popular representada en el parlamento? En primer lugar, que no pueden revestirse con el nombre respetable de la ley aquellas que, por carencia de un auténtico parlamento democrático, se producen en las dictaduras que aún existen, lamentablemente, en algunos lugares del mundo.
Pero tampoco merecen el carácter de leyes las que se dictan en un Estado con parlamento auténticamente representativo si éste ha sido falseado, pues resulta obvio que la ley se destruye si el parlamento ya ha sido destruido, bien por desapoderarle de sus potestades propias (entre ellas, y muy principalmente, la legislativa), bien por haberlo suspendido o suplantado. Lo que sucede si el poder político evita la renovación del parlamento a través de elecciones parlamentarias democráticas, transparentes y abiertas o si el poder político, para desactivar al parlamento democrático, crea al margen suyo una cámara no democrática que lo sustituya o invalide. La ley, en sentido constitucional-democrático, habría sido destruida, pues a las decisiones tomadas por un poder que ha suspendido o amordazado al parlamento o por una cámara que ilegítimamente lo hubiera suplantado, ya no puede llamárselas leyes, aunque así lo pretendieran.
Esta forma de destrucción de la ley se produce hoy en algún país iberoamericano, destacadamente en Venezuela, a la que sólo, eufemísticamente, podría calificarse de Estado constitucional democrático. Y aquí se revela muy bien la exactitud de un axioma constitucional: que la destrucción de la ley no significa sólo la destrucción de una fuente del Derecho, sino la del Derecho en su conjunto, o lo que es igual, que en el Estado democrático no pueden separarse al principio de legalidad en sentido estricto y el principio de legalidad en sentido amplio, pues cuando el primero se vulnera, también, inevitablemente, se vulnera el segundo.
El Estado de constitucional y democrático de Derecho no admite compartimentos estancos: si la ley cae también está cayendo la Constitución; si cae el parlamento democrático también está cayendo la democracia; si la independencia judicial no está garantizada, el Estado de Derecho desaparece. Ese colapso definitivo se aprecia especialmente en Venezuela, donde la tunica democracia de la que se ha revestido la tirania, hace parecer que hay un poder judicial, que lo hay, pero sin jueces profesionales independientes, que hay una Asamblea, que la hay, pero sin elecciones, y en paralelo a otra que es la unica que, ya superado su mandato, fue elegida democráticamente, y si, lo que si existe, es un poder ejecutivo que tiene toda la capacidad para imponer su arbitrio y practicar una autocracia de libro.
5. Abuso del derecho en casos de emergencia.
Las medidas públicas adoptadas para hacer frente a la pandemia sanitaria que desde 2020 se extendió de manera global nos ofrecen un buen ejemplo de acerca de cómo, a través de dichas medidas, el poder puede aprovechar circunstancias de amenazas para sobrepasar las limitaciones que le impone la Constitucion. En efecto el Covid-19 ha sido un veradadero banco de prueba para la resistencia de los limites del poder. En numerosos paises democraticos se ha falseado la legalidad, en unos casos por el uso abusivo del Derecho de excepción y, en otros, cuando no se ha acudido a él, sino al Derecho de la normalidad para atajar la crisis, por el uso inadecuado de ese Derecho, pues ambos instrumentos jurídicos se han utilizado en determinados países en relación con la pandemia.
En el Estado constitucional y democrático de Derecho no son admisibles los apoderamientos constitucionales al Ejecutivo para actuar sin límites en situaciones de emergencia. Los plenos poderes, en definitiva, la dictadura constitucional (la vieja dictadura comisoria del Derecho Romano) para hacer frente a situaciones de crisis (naturales, sanitarias, sociales, económicas o políticas) que por su gravedad no puedan ser resueltas a través del Derecho ordinario, no son fórmulas compatibles con el imperio de la ley. Es otro espacio donde hay que prestar atención para combatir la desjuridificación. Es necesario estar alerta ante el uso abusivo de las situaciones de emergencia. En un Estado Constitucional democrático de Derecho no puede asumirse la idea de ley suprema de salud pública, de que el estado de necesidad puede otorgar poderes absolutos a un determinado órgano directo. Puede haber razones para hacer uso de las circunstancias de excepción, pero, por un lado, deben ser estados con cierta gradualidad prevista en la constitución para su ejercicio y con ciertos límites previstos para su ejercicio y con ciertas garantías democráticas que han de regir “ciertas” también en su ejercicio y que en consecuencia pueden ser comprobables por la jurisdicción constitucional. Los derechos constitucionales no pueden quedar totalmente al arbitrio de una situación de emergencia, pueden ser limitados algunos, pero no todos suspendidos. La citada e histórica ley de plenos poderes alemana de 1933, fue una norma de rango legal, aprobada para responder a una situación de emergencia, que supuso en si misma una derogación total y completa, de forma material, de la Constitución de Weimar. Aunque según las normas de jerarquía es la Constitución la que debe limitar las leyes, en ese caso, fue la ley la que fue utilizada por el poder ejecutivo para terminar jurídicamente con el régimen constitucional.
De ahí que los controles políticos propios del Estado democrático no deban ser abolidos en situaciones de excepción, ni tampoco los controles jurisdiccionales propios del Estado de Derecho. De manera que, desde el punto de vista de una correcta teoría constitucional, el Derecho de excepción ha de estar limitado, material y procedimentalmente. Si en algún país esto no se cumpliera, nuestra obligación de juristas es denunciarlo y proponer, de constitutione ferenda, su reforma.
Aún existen defectos de constitucionalización en determinados países acerca del Derecho de excepción. Pero eso es menos grave que los defectos de legalización que, incluso cuando el Derecho de excepción está correctamente previsto en la propia Constitución, se han venido produciendo como consecuencia de que las medidas adoptadas han excedido de las previsiones constitucionales. Esto ha ocurrido en algunos países.
España es uno de los países donde eso ha ocurrido de forma más flagrante. El texto constitucional cumple fielmente las condiciones teóricas del Derecho de excepción ya aludidas más atrás. Las situaciones de emergencia (en España: estados de alarma, excepción y sitio) están previstas en la Constitución (art. 116) de manera material y procedimentalmente limitada: el Gobierno, para declarar cualquiera de esas situaciones y poner en marcha el Derecho de excepción, y prorrogarlo, ha de contar con la intervención del Congreso de los Diputados, intervención también necesaria para sus prórrogas; tienen unos plazos exactos de vigencia (salvo, por razones elementales, el supuesto del estado de sitio); se asegura que durante la vigencia de esas situaciones no podrá disolverse el Congreso, ni interrumpirse su funcionamiento, así como tampoco el de los demás poderes constitucionales del Estado. Si bien, como es propio de las situaciones de emergencia, su declaración y prórroga pueden contener prescripciones limitativas de derechos fundamentales (e incluso de la distribución de territorial de competencias), sólo mediante los estados de excepción y de sitio (no el de alarma) podrán suspenderse algunos (tasados) de esos derechos (art. 55.1 de la Constitución). Creo, de manera objetiva, que España cuenta con uno de los Derechos de excepción más adecuados a lo que la teoría constitucional exige.
Sin embargo, si examinamos las medidas de emergencia adoptadas en España para hacer frente a la pandemia (todas bajo la cobertura del estado de alarma) cabe detectar un criticable apartamiento de lo que la Constitución prescribe. Así, en el primer estado de alarma declarado el 14 de marzo de 2020 y que, con sucesivas prórrogas, estuvo en vigor hasta el 21 de junio de ese año, no sólo se limitaron derechos, sino que también, a mi juicio, se suspendieron derechos (de libre circulación, reunión y libertad de empresa), que es algo que la Constitución no permite mediante el estado de alarma. Y en el segundo estado de alarma, declarado el 25 de octubre y aún en vigor, el Gobierno optó por delegar en las comunidades autónomas la determinación de las medidas limitativas a adoptar, algo que, en mi opinión, el Derecho constitucional de excepción no permite, además de que se haya prorrogado, no por quince días como la Constitución prevé, sino por ¡seis meses! hasta el 9 de mayo de 2021. No creo, además, que sirva, como excusa de esa exorbitante duración, el hecho de que el propio Congreso (por mayoría) la hubiera aprobado, pues la intervención parlamentaria cada quince días no es una potestad disponible por la propia Cámara, sino una obligación constitucional que a ella se le impone y por eso una potestad a la que no puede, en Derecho, renunciar.
Por otra parte, en el periodo intermedio entre esos dos estados de alarma, es decir, entre finales de junio y finales de octubre, en el que se optó por hacer frente a la pandemia mediante la utilización, no del Derecho de excepción, sino del Derecho de la normalidad, el Gobierno endosó a las Comunidades Autónomas la responsabilidad de actuar escudándose en que el Estado carecía, en materia sanitaria, de competencias para ello, cuando resulta que eso manifiestamente no es así pues la Constitución, en esa materia, atribuye al Estado la competencia exclusiva para la legislación básica y la coordinación en todo el territorio nacional. Ello originó, además, la adopción, por reglamentos autonómicos, de medidas limitativas de derechos sin suficiente cobertura legal.
El control jurisdiccional capaz de corregir esos apartamientos de la Constitución está siendo ineficaz, pues, de un lado, en cuanto a las medidas que se tomaron durante la vigencia del Derecho de la normalidad, las reclamaciones judiciales ordinarias dieron lugar a resoluciones contradictorias en distintos ámbitos territoriales; y en cuanto a las medidas que se tomaron durante la vigencia del estado de alarma, los recursos de inconstitucionalidad (que son los que corresponde dada la fuerza de ley de las declaraciones y las prórrogas) que en su día se interpusieron aún están si resolver por el Tribunal Constitucional, retraso que quizás podría ser reprochable, pero que también se explica por la carencia, en la Ley Orgánica del Tribunal, de un procedimiento especial, preferente y sumario, dentro del proceso de inconstitucionalidad de las leyes, para las reclamaciones frente a la declaración y prórroga de los estados excepcionales.
Por lo demás, las consecuencias de todo orden (sanitarias, económicas y sociales) de estas actuaciones públicas (en uso de los poderes de excepción o de los poderes ordinarios), tan escasamente adecuadas a la Constitución, han sido patentes: un alto grado de ineficacia para hacer frente a la crisis. Cuando el Derecho se tuerce, el Derecho se venga, venganza que se traduce en inseguridad jurídica y, por ello, en inseguridad social por el incumplimiento de los fines a los que el Derecho ha de servir. Además, debe añadirse que tampoco ha habido información, ni seguridad jurídica a la hora de determinar las consecuencias económicas de la pandemia, pues en la ley española que regula los estados de excepción, alarma y sitio, un artículo -el 3.2- establece que los daños económicos sufridos por particulares deberán ser indemnizados. Se ha hurtado al debate público, y también en el parlamento el coste que las medidas adoptadas puede representar para la hacienda pública. Miles de empresas con pérdidas han acudido a los tribunales para conseguir su indemnización. Como abogado en ejercicio sé que estos empresarios, que en parte represento, podrían prosperar y ofrecer así una doble sorpresa. La primera es que los presupuestos públicos deban ajustarse para poder hacer frente a las indemnizaciones. La segunda que muchos perjudicados hayan dejado prescribir su plazo para reclamar porque nadie les advirtió de que existía en el ordenamiento un derecho a la indemnización en este supuesto, que lógicamente no tiene precedentes.
El caso español es un ejemplo especialmente claro de los defectos que, en plano de la legalidad, y para hacer frente a la pandemia, se han venido produciendo también en otros países, no de manera idéntica pero sí similar a lo sucedido en España, tanto si se ha hecho un uso no constitucionalmente adecuado del Derecho de excepción, como (y así ha sido en algunos países, entre ellos Alemania) si se ha acudido exclusivamente al Derecho de la normalidad (al Derecho ordinario). En ambos supuestos, estamos asistiendo, en el panorama internacional, a falseamientos, en mayor o menor grado, del principio de legalidad.
Cualquier jurista bien formado e informado que haya observado con detenimiento las medidas públicas adoptadas para hacer frente a la pandemia ha podido detectar, en la mayoría de los países, lo que antes acaba de decirse: tanto el uso inmoderado del Derecho de excepción, en unos casos, adoptando medidas que exceden de lo que para ese Derecho la Constitución ha previsto, como, en otros, el desvío del Derecho de la normalidad, adoptando medidas de Derecho ordinario que se han apartado de las reglas que, para el Derecho de la normalidad, también la Constitución prescribe. En este último caso, limitándose derechos de los ciudadanos sin suficiente cobertura legal, o ampliando indebidamente las competencias del poder Ejecutivo, con ruptura de la división y equilibrio de poderes que la Constitución determina. Y, en no pocos países, hibernando al parlamento, que debe ser, sin duda alguna, el centro de legitimidad del sistema (sea este presidencialista o parlamentario), y cuyos cometidos no deben burlarse, ni en el Derecho de excepción ni el Derecho de la normalidad.
El legislador, el Parlamento, tiene límites que la constitución le impone. Ese es un argumento que muchos juristas ingleses han utilizado para celebrar la ausencia de una Constitución escrita en su país, y por tanto, la soberanía del Parlamento. Pero incluso allí, la dignidad de la persona y la costumbre constitucional son límites del hecho al poder del Parlamento. En cualquier caso, siempre es requisito indispensable disponer de una jurisdicción independiente, de un modelo difuso y concentrado, que también controle al legislador, que sea capaz de actuar con eficacia. Que existan acciones suficientes de tipo procesal bien directo o bien indirecto para plantear por jueces y tribunales cuestiones de constitucionalidad, que puedan inaplicar leyes que sean contrarias al espíritu constitucional. Es necesaria una vigilancia continua que evite el falseamiento del Estado de Derecho,
Aunque resulte falseado, atacado o disminuido el Estado de Derecho todavía existe cuando esas situaciones se pueden corregir. Es el caso de España, México, Gran Bretaña, Chile, Brasil o Reino Unido. Realmente es el caso de todos los estados de derecho, pues en ellos hay constantes ataques y falseamientos del estado de derecho. Otro problema es cuando el Estado de Derecho ha dejado de existir por que se ha quebrantado por completo. Asistimos ahí a la destrucción del imperio de la ley. Falseado primero y a continuación destruido, en los dos casos, los juristas y los ciudadanos tenemos que hacer nuestra labor, tenemos que ser conscientes, levantar la voz y actuar para defender la libertad.
6. La destrucción del imperio de la ley.
Destruir el Estado constitucional, es imponer “el gobierno de los hombres” que sustituye así “el gobierno de las leyes”. El tema de la distorsión del Estado de Derecho, como hemos visto, es de de alto voltaje para nuestra vida en sociedad, y no hay comunidad politica por solida que sea que se libre de ella. De la distorsión, si no se ataja y combate, a la corrupción y de ahí a la destrucción del estado de derecho hay un camino que podría recorrerse en no demasiado tiempo. Si no se quiere ir tan atrás como a la Alemania de Hitler como telón de fondo, puede ser eficaz mirar al desgraciado y cercano caso de Venezuela. Allí el estado de derecho, que existió durante largas décadas, ha sido demolido. Es una evidencia contemporánea que nos demuestra que el estado de derecho es siempre frágil, hay que cuidarlo, protegerlo y está siempre bajo amenaza.
Es cierto que no hay un estado de derecho perfecto. Y que en los mas avanzados se producen numerosos ataques a los derechos fundamentales, a veces de los poderes publicos y con mucha mas frecuencia de unos ciudadanos a otros. No siempre se alcanza la tutela judicial efectiva. Mucho mas difícil aun es, en esos propios sistemas garantístas, encontrar el objetivo irrenunciable de la reparación integral.
Para que ello no ocurra debemos todos fomentar un círculo virtuoso que comienza con la sumisión de todos al imperio de la ley y continúa con la enseñanza del derecho, con la formación de profesionales, con el mundo de la academia, de las que salen luego juristas que inundan los mercados, las ciudades, las sociedades, los países y en definitiva la vida libre, justa y segura de las personas y los pueblos. Ese escenario es una quimera, pero al mismo tiempo un noble ideal, un proposito compartido por el que merece la pena trabajar para combatir la injusticia y la desigualdad, que son realidades allí donde habita el ser humano. Un mundo de abogados, de fiscales, de profesores, de jueces, de operadores que trabajan para toda la sociedad haciendo posible que técnicamente, humanamente que materialmente el imperio de la ley, el estado de derecho conduzca también a la justicia y a la equidad es un mundo ideal. No existe, ni ha existido el pais donde toda la comunidad respeta los derechos ajenos, y es consciente de que la libertad y la dignidad de los demas no se toca.
Pero sí existen países gobernados por las leyes. Ahi estarían la mayoría de las democracias liberales. Estados de derecho corrigiendo el rumbo, vigilantes ante sus erosiones, conscientes de los peligros y activos en la defensa. Países donde se lucha por acompañar, proteger y servir a personas, empresas e instituciones a través del Derecho, para hacer un mundo más libre, justo y seguro. Con ese propósito único, noble de fomentar la paz a través del derecho han florecido muchas democracias, en la que coexisten el ideal proclamado con las incongruencias e injusticias. Un mundo en el que no gobiernan los hombres o las mujeres más fuertes, sino un sistema jurídico institucional que tiene como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. A ese mundo perteneció Venezuela durante una parte importante del siglo XX. Hoy pertenece, como Nicaragua, Cuba o Corea del Norte y otros países, al grupo de estados que se convirtieron en horribles tiranías.
El Estado de Derecho descansa sobre una fuerza moral, por eso, las sociedades gobernadas por las leyes, las armas y la violencia no tienen la ultima palabra, y el derecho es una garantía de paz, garantía de convivencia. De no ser así, no estamos en un Estado de Derecho, sino en un sistema de arbitrariedad con leyes, porque estas siempre existen.
¿Cómo se apuntala desde la autoridad de la ley, y desde la legitimidad de los pactos sociales, el imperio del Estado de Derecho? No es fácil, por desgracia, en el escenario del mundo actual, y menos, en el continente americano. En este lugar occidental del hemisferio operan enemigos del Estado de Derecho que se alimentan de residuos que dejaron en el pasado los fascismos y los comunismos del siglo XX; son autoritarismos populistas, que hoy controlan la vida política, jurídica, económica y social en distintos países de América como Venezuela o Nicaragua, pueden no ser los ultimos. El fenómeno que amenaza con crecer es el de los autoritarismos populistas que se han hecho fuertes en esos países, corrompiendo hasta hacer desaparecer el Estado de Derecho. En Venezuela esas fuerzas no tienen inconveniente en reformar instituciones, retorcerlas, desnaturalizarlas para su personal beneficio, pero tampoco lo tienen allá y en otros sitios para invitar a hacer uso de la fuerza, en un momento o en otro, e incluso, a invitar a asaltar por la fuerza el Capitolio de los Estados Unidos, o el parlamento en Brasil.
La destrucción contemporánea del Estado de Derecho no es de corte revolucionario. Suele revestir la forma de una impostura y no sucede de golpe, de una vez, sino que comienza por la distorsión primero y el falseamiento después del Estado de Derecho. El proceso comienza con un objetivo que no es otro que hacer solo teórico el Estado de Derecho. En una práctica que lo neutraliza desde dentro, sin golpes militares, utilizando con frecuencia facultades propias del Estado de sitio, o del Estado de Emergencia, los gobiernos comienzan, desde el marco constitucional, a tomar decisiones que escapan tanto al control judicial como al control político del parlamento. El camino continúa por una lenta y dramática desinstitucionalización del Estado de Derecho, que conduce a la disfunción y el colapso de la democracia, y termina con la violación sistemática a los derechos humanos. Es lo que sufren los ciudadanos venezolanos.
Lo que Venezuela ha sufrido es una desfiguración o socavamiento calculado por parte de los gobernantes. En Venezuela fue Hugo Chávez, en Nicaragua Daniel Ortega. Estos gobernantes llegan al poder a través de elecciones democráticas, y al comienzo no rompen abiertamente con las categorías del Estado de Derecho. De hecho procuran no hacerlo nunca. Comienzan a utilizar las instituciones en su propio beneficio, adulterándolas y conservando una legalidad formal que confiere apariencia de legitimación. Tratan de sembrar la desorientación y la desvinculación de la comunidad al ordenamiento anterior a ellos y a las instituciones, sembrando la desconfianza moral, utilizando los conceptos como los oligárquias (grupos que sustrajeron para si falseando el estado de derecho los recursos publicos y privados), y poderes corruptos que deben ser eliminados, generalmente el judicial cuando muestra independencia y es critico con ellos. Todo ello con el propósito de esquivar el equilibrio y los controles recíprocos entre los distintos órganos del poder público, principalmente de los jueces, deconstruyendo así uno a uno los principios esenciales del Estado Constitucional. El objetivo final, ya alcanzado en ambos países es detentar un poder absoluto, una auténtica dominación jurídica y política, en la que el individuo y sus distintos grupos quedan completamente a su arbitrio. Eso ha degenerado de forma inmediata en dictaduras totalitarias, en regímenes tiránicos. Estas desviaciones han sido rotuladas bajo conceptos variados como el falseamiento o fraude constitucional, constitucionalismo abusivo y otras. Pero la realidad es que la práctica de la destrucción constitucional se verifica fundamentalmente pasando por fases, por esos procesos: des constitucionalizando, des juridicando, deslegalizando, des democratizando, mermando la subordinación de la autoridad militar al poder civil, y en definitiva exacerbando el autoritarismo y las vías de hecho.
En resumen, debemos distinguir entre dos situaciones. De un lado estaría la de los Estados que cumplen, al menos en cuanto a sus características generales, con la condición de Estados de Derecho, aunque, desde el punto de vista del principio de legalidad, fallen o tengan defectos que conviene subsanar. Cosa bien distinta es el de los países en los que el Estado de Derecho no es que tenga defectos, sino que no existe, por haberse destruido, pese a que la Constitución que así lo proclame no haya sido formalmente abolida. Es el caso de Venezuela, de Cuba o de Nicaragua.
Este ultimo país es otro de los ejemplos palmarios de destruccion del Estado de Derecho. La revolución Sandinista de Nicaragua fue, en los años 80 un icono, como el Che Guevara o el propio Fidel Castro, para aquellos que creían que una verdadera justicia social solo podrá alcanzarse a través de la superación de la democracia liberal burguesa y la implantación de un régimen basado en el marxismo. Las elecciones, los jueces, el propio estado de derecho no eran más que una tapadera para esconder un régimen que consolidaba la dominación de las clases dominantes. La revolución no triunfo en Nicaragua así que algunos de sus principales líderes, especialmente Daniel Ortega, decidió perseguir los mismos fines, pero usando, y abusando de la democracia, La realidad es que hoy Nicaragua pertenece a ese extraño club de países que se visten cada día la túnica de la democracia, pero realmente son regímenes totalitarios Todo allí, las elecciones, la independencia del poder judicial y la opinión pública es fake. El ultimo episodio en el que el regimen en febrero de 2022 decide liberar, expulsar y quitar la nacionalidad a mas de doscientos presos politicos no es sino un nuevo signo de su profundo e injusto caracter arbitrario.
Los países en los que no existe estado de derecho no deben llamarse “democracias iliberales”. Ese es un término que encierra dos afirmaciones contradictorias. Democracia iliberal es un oxímoron, dado que democracia sin libertad no es democracia. Se trata de una dictadura, o en el caso de Venezuela, de una autentica tiranía, pues no solo existe una falta de libertades, sino que el poder es imprevisible, arbitrario, y no se somete a ningún tipo de norma. Como abogado de diversos ciudadanos venezolanos he podido comprobar como a veces llegan ordenes de extradición sin que haya habido una sola citación judicial, construyendo o fabricando un procedimiento que nunca existió, con el papel oficial del maximo organo de la “justicia” de ese pais. Algo parecido sucedió con la expropiacion de la sede del diario El nacional. Sin garantias, sin contradicción ni derecho de defensa, el poder judicial ejecuto una orden que antes habia hecho publica uno de los hombres fuertes del regimen. La obediencia del poder judicial que incluso el monto de la indemnización se adecuo a lo que publicamente habia exigido el líder político que queria silenciar en este caso una institución de la sociedad civil como es un medio de comunicación, el mas antiguo y mas leído del pais, con el objetivo ultimo de deslegitimarlo y expulsarlo de la vida publica venezolana, cosa que no ha conseguido gracias al talento y valentía de sus editores y a la digitalización de la sociedad. Todo eso sucede, aunque haya eufemísticamente una norma denominada Constitución. Ese texto en Venezuela, como en Nicaragua, ha perdido su vigencia por haber sido derogada, de facto, por un sistema de poder político que se sostiene y actúa en abierta contradicción con ella. Si la Constitución ya no es la norma suprema, por haberse eliminado los controles que garantizan tal superioridad, en especial el control jurisdiccional independiente, y, en consecuencia, no puede cumplir con eficacia su doble fin de limitar el poder político y garantizar los derechos de los ciudadanos, lo que sucede es que ni hay Constitución ni hay Estado constitucional ni hay Estado de Derecho. Eso lo saben bien todos los venezolanos y es asi digan lo que digan los teóricos del derecho o los estados dispuestos a tratar de blanquear un régimen liberticida.
En esos supuestos ya no nos encontramos con defectos de una realidad jurídica imperfecta que pueden, y deben, subsanarse, siendo nuestra obligación de juristas la de proponer las mejoras convenientes para ello; sino ante situaciones que, por ser abiertamente contrarias a los mismos fundamentos del Estado de Derecho, deben, sin concesiones, denunciarse y combatirse, auspiciando, no reformas concretas, sino su radical transformación. Función que debemos asumir, de manera firme, y por supuesto pacífica. Cuando se destruye un Estado de Derecho, la obligación de todos los ciudadanos, dentro y fuera de ese país, es el de recuperarlo. En ocasiones una generación debe ponerse en pie para recuperar su libertad, especialmente si no estuvo alerta para no perderla.
7. ¿Como se construye el Imperio de la ley?
En un Estado democrático el poder público no puede estar por encima o al margen del Derecho. Solo dentro del Derecho pueden garantizarse la libertad y la igualdad y asegurarse una paz ciudadana asentada en la dignidad de las personas. En definitiva, sin el Estado de Derecho, ninguno de esos fines puede conseguirse.
De ahí que el Estado democrático, social y de Derecho sea un sistema en el que no cabe prescindir de cualquiera de sus tres elementos. Sólo mediante el Derecho puede garantizarse la democracia. Sólo es legítimo el Derecho si es democrática su emanación y si el propio Derecho en sus contenidos cumple con la concepción material de la democracia. Sólo puede haber un Estado social efectivo si es, al mismo tiempo, democrático y de Derecho. Si así no sucede, lo que habrá, simplemente, será una dictadura, basada en la fuerza o disimulada bajo el manto de la demagogia. Hoy, aunque pervivan aún ciertos casos, no es ya la dictadura militar el modo más genuino de la tiranía, sino otra que puede llegar a ser tan brutal o aún más grave: la que se alcanza a travñes del populismo, anestesiando a la comunidad y privándola de sus defensas institucionales y jurídicas, para finalmente usurparle su soberanía y gobernar autocráticamente sobre ella. Esta es, por desgracia, una lacra extendida en el panorama político de nuestro tiempo.
Una vez mas es útil para entender el fenómeno el caso de Venezuela, con un estado de derecho destruido, donde casi 30 millones de venezolanos -todos los que no han podido escapar- que aún siguen en su país sometidos y atrapados en lo que se ha convertido en un auténtico campo de refugiados, es un aviso para navegantes. Pero en muchos otros países fuerzas internas empujan a un falseamiento del Estado de Derecho: ese es el signo del Estado de Derecho contemporáneo, lamentablemente. Si, son muchas, numerosas las amenazas, a través de los procesos de falseamiento, des juridificación y destrucción de la Constitución. Pero cómo recuperar los espacios perdidos. ¿Cómo combatir ese proceso de desertificación de la libertad, la convivencia en paz, y el respeto integral a cada persona? ¿Cómo avanzar en la autenticidad del estado de derecho, en la juridificación y la sociedad y en la plena vigencia de la Constitución? ¿Qué es lo que caracteriza un Estado de Derecho?
Un Estado de Derecho, para ser realmente un Estado social y democrático de derecho y de justicia, tiene que ser un Estado regido por una Constitución que emana de la soberanía popular. Por esa vía se autolimita la propia soberanía popular y da primacía a la supremacía constitucional. Se crea así un régimen jurídico, político democrático, de democracia representativa, que elige a través de sufragio un gobierno civil, sometido a la legalidad, sometido al derecho, es decir, juridificado y judicializado, y que organiza un Estado sometido a controles. Por eso el principio a la separación de poderes, la desconcentración del poder, con un rol determinante del poder judicial como elemento de control, y un estado además organizado conforme al principio de la descentralización política que es la única vía en definitiva para asegurar la participación ciudadana y el control ciudadano del poder y además un estado en el cual hay primacía necesaria de los derechos y la dignidad humanos. Surge así una organización de la sociedad que tiene el signo de ser un estado servicial, es decir al servicio del ciudadano, que debe ser el principal protagonista de la vida pública y el gran destinatario y beneficiario de las politicas públicas, esa es también una característica del estado de derecho.
¿Cuáles son los cimientos de ese Estado de derecho? El primero de ellos son los requisitos prepolíticos de la democracia. Una democracia no es solo poner urnas, igual que un Estado de Derecho no es solo tener leyes. Lo hemos contemplado en el intento de gobernar por la democracia y la ley algunos países de Oriente Medio, como Irak. No basta con convocar elecciones. Son necesarias tanto una educación o conciencia cívica mínima de la comunidad como un desarrollo económico y social también mínimos. Pero una vez alcanzados, como ha señalado el jurista venezolano Alan R. Brewer Carias, se necesitan desarrollar al menos cinco pilares esenciales. que deben estar sólidamente construidos para soportar el funcionamiento del estado de derecho. El primero de ellos es el principio del constitucionalismo o de la constitucionalización. El segundo el principio democrático o democratización. El tercero, el principio de la desconcentración del poder o separación de los poderes. El cuarto el principio de la primacía de derechos humanos. El quinto principio es de la primacía del poder civil frente al poder militar, Esos cinco principios pueden ser progresivamente desdibujados en las mal llamadas democracias liberales, y hay que volver a reforzarlos, recuperar su vigencia y fortalecer su eficacia. En los países donde esos principios fueron eliminados y dejaron de existir, como Venezuela o Nicaragua, después de un proceso de falseamiento, des juridificación y finalmente destrucción constitucional, la Constitución se convierte en definitiva en una gran mentira, es decir, en un gran listado de promesas incumplidas.
Hoy el mundo está experimentando, en casi todos los lugares (aunque en algunos de manera más grave), un decaimiento de las razones del Derecho, o si se quiere, del buen Derecho, que no es otro que el constitucional-democrático. Cunden los extremismos, los fundamentalismos, los movimientos identitarios, la demagogia, en suma, pervirtiendo los principios nucleares de la democracia representativa y de la igualdad de derechos de todos los ciudadanos. A ello se suma un decaimiento de la división de poderes reflejado en la atonía de los parlamentos y en la prepotencia del poder ejecutivo. Es cierto que, en algunos países, se está reaccionando frente a esa deriva (por ejemplo, recientemente en los Estados Unidos de América, o en Brasil) y que en otros la infección todavía no ha llegado a producirse con intensidad, como en España, México o Reino Unido, pero también es cierto que ese mal se extiende, amenazando a la forma política (la democracia constitucional) que ha deparado, históricamente, las mejores oportunidades para el progreso y la convivencia pacífica.
Recordemos también uno de los principios más relevantes que debemos promover. El de legalidad, en sentido estricto. El principio de legalidad ya no se identifica solo con la sumisión a la totalidad del ordenamiento, sino también específicamente a uno de los tipos de normas que lo integran: las leyes, en su condición de normas primarias infra constitucionales. Dicho de otra forma, el principio de legalidad en sentido estricto significa la vinculación positiva del Ejecutivo y la Administración a la ley, de manera que sólo pueden hacer aquello que le ley les permite, y la vinculación negativa de los ciudadanos a la ley, de forma que pueden hacer todo (principio general de libertad que es la base de un ordenamiento democrático) menos lo que la ley les prohíbe.
De ahí se derivan una serie de consecuencias, primero en cuanto a la sumisión del poder a la ley, que son, de un lado, el entendimiento restrictivo de los supuestos de apoderamiento al Gobierno para dictar normas con fuerza de ley, bien por delegación parlamentaria, bien en situaciones de urgencia y, de otro, la interpretación también estricta, de la subordinación del reglamento a la ley, tanto porque no pueden entrar en materias reservadas a la ley, cuanto porque no puede modificar lo que las leyes hayan establecido sobre cualquier materia por ellas regulada. La reserva de ley y la subordinación completa del reglamento a la ley son, así, un requisito esencial del principio de legalidad.
Y en cuanto a la relación entre los ciudadanos y la ley, la consecuencia que se deriva es que sólo por ley pueden establecerse obligaciones ciudadanas, entre ellas, y no únicamente, las tributarias; que sólo por ley pueden limitarse (con apoyo constitucional, por supuesto, pues las leyes han de respetar su contenido esencial) los derechos de los ciudadanos; y que sólo por ley pueden establecerse sanciones, ya sean penales o administrativas.
También del principio de legalidad se deriva una condición respecto de la misma ley: en un Estado democrático de Derecho, la ley ha de ser producto de la voluntad democrática expresada en el parlamento, lo que significa, primero, que el parlamento ha de ser democrático, producto de elecciones por sufragio universal, libre, igual y secreto, trasparentes, abiertas, sin restricciones, a la libre competencia entre partidos o agrupaciones ciudadanas, organizadas por una Administración electoral independiente y sometidas al control jurisdiccional; segundo, que en el procedimiento legislativo parlamentario no puede cercenarse el pluralismo político representado en la Cámara; y tercero, que los Gobiernos no pueden coaccionar, de ninguna manera, la autonomía legislativa de la Cámara.
Cuando cualquiera de todos estos requisitos, sobre la ley, y sobre las relaciones de la ley con el Gobierno y la Administración, se incumple, se falsea el principio de legalidad. Puede que la democracia constitucional esté en crisis, pero de ella no se sale pervirtiéndola, sino mejorándola por medio de reformas que la aproximen a las necesidades de nuestro tiempo. Reformas para mejorar el funcionamiento de los partidos políticos; la eficacia y centralidad de los parlamentos; la potenciación de los controles; la independencia, agilidad y eficacia de la justicia; la ejemplaridad de los políticos y de las instituciones; la consecución de la igualdad; y, en fin, la extensión entre los ciudadanos de la cultura cívica. Pero todo ello sin poner en cuestión los principios a los que la democracia constitucional no puede renunciar, so pena de desaparecer. Entre esos principios se encuentra uno fundamental: el del respeto al Derecho y, por ello, a la ley, cuyo cumplimiento han de garantizar unos tribunales auténticamente independientes.
Ese es el reto urgente que nuestro tiempo nos plantea, pues a la actual pandemia sanitaria (de tan graves efectos para la vida, la sociedad y la economía) se ha sumado otra pandemia de mayor alcance y más difícil solución, a mi juicio: la pandemia política que cabalga a lomos de la demagogia (con ímpetu acrecentado gracias a las nuevas técnicas de comunicación, entre ellas las redes sociales). Para esta otra pandemia no existen más remedios que los derivados de la defensa de la institucionalidad y del Derecho, pues fuera del Derecho y las instituciones no puede haber seguridad, libertad, igualdad y prosperidad, sino el regreso al hobessiano estado de naturaleza caracterizado por la lucha de todos contra todos, donde los fuertes siempre triunfarán sobre los débiles y donde la sociedad estará condenada al miedo, a la desesperación y a la miseria.
Por ello, el Estado constitucional y democrático de Derecho no tiene alternativas. Defenderlo es hoy, pues, obligación de todos, y muy especialmente obligación de los juristas que ejerzan fielmente las funciones que su saber les ha encomendado. En esa labor pedagógica podemos implicarnos todos. En los EEUU, desde la década de los sesenta, y por inciativa de Charles Rhyan, presidente de la American Bar Assotiation, y fundador y primer presidente de la World Jurist Assotiation, el 1 de mayo es el Law Day. Por decision del presidente Eisenhower, el pais celebra y proclama la importancia del derecho como garantía de la libertad, de la paz, y del estilo de vida americano, como pilar de la vida en comun. Aun hoy, cientos de voluntarios organizados por la American Bar Assotiation, acuden a colegios e instituciones educativas a explicar, compartir y promover el significado del rule of law, fomentando la vinculación de la comunidad de los ciudadanos a la ley y la Constitucion que los protege. Haría falta un dia del derecho en cada pais.
Hay algunos casos interesantes de como construir un Estado de Derecho. Colombia es uno de ellos, uno de los países donde el Estado de Derecho ha proporcionado un mayor resultado social. En 2021, el año en el que se cumplían 30 años de Constitución, el país habia pasado de ser casi un estado fallido, a ser probablemente el mejor de la región. A pesar de los retos aun pendientes -que los tienen todas las naciones- y de las revueltas sociales, la comparación con Venezuela se presenta nítida. Los colombianos habían emigrado en grandes cantidades en los años setenta, ochenta y noventa a Venezuela, atraídos por el desarrollo y el nivel de vida del país vecino. Una vez este destruyo su estado de derecho en Venezuela, Colombia ha acogido a casi 4 millones de venezolanos que huyeron despavoridos de un Estado agresor que dejo de cumplir su función de promover el desarrollo social y la proteccion y promoción de la dignidad de las personas. Colombia les dio amparo legal a todos y les proporciono un entorno en el que volver a pelear la batalla de la vida. El presidnete Ivan Duque merece reconocimiento por haber liderado lo que Naciones Unidas califico como la mayor operacion humanitaria en favor de refugiados de la historia. Pero el mérito principal lo tiene la sociedad colombiana que respetando y promoviendo el imperio de la ley, supo construir una sociedad en la que prosperidad sigue siendo un sueño alcanzable para muchos. Por todo ello, la World Jurist Assotiation le otorgo al pueblo colombiano el World Peace and Liberty Award que se entrego en diciembre en Barranquilla, en un multitudinario congreso en el que 3000 juristas de mas de sesenta paises agradecieron el ejemplo concreto de como los colombianos habían construido su Estado de Derecho.
Vamos a hora a fijarnos en dos elementos constitutivos del Estado de Derecho. Uno es un poder del estado y el otro es un poder de la sociedad. Son los dos que hoy más frecuentemente sufren ataques y erosiones. La independencia judicial y una opinión publica libre.
8. La independencia y el activismo judicial.
Los jueces son los responsables de que todos los poderes públicos, toda la sociedad, cumplan con la Constitución y las leyes. Por eso con frecuencia sufren ataques e injerencias de los demás poderes del Estado. Y en ocasiones también de la propia comunidad. Es habitual y casi natural que cualquier poder ejecutivo sienta la tentación de controlar al poder judicial, al menos para no ser controlado, o serlo menos. La deriva de falseamiento del Estado de Derecho en México ha comenzado precisamente por un ataque a la independencia de los jueces. En el Reino Unido los jueces fueron irresponsablemente presentados como enemigos del pueblo porque están matizando, limitando, controlando la forma de ejecución del Brexit, que había sido aprobado en referéndum. En España, el 14 de febrero los periódicos publicaban un titular demoledor, pero al que muchos paises se estan acostumbrando: “Ezquerra Republicana (fuerza politica que ostenta el Gobierno de Cataluña en ese momento) acusa a los jueces de dar un golpe a la democracia”. El Tribunal Supremo español acababa de frustrar el plan del Gobierno para rebajar las penas del “proces”, a las que los diversos lideres catalanes habían sido condenados por el propio Tribunal Supremo español por haber violado la Constitucion. Jueces ejerciendo su función, aplicando las leyes y la Constitucion, acusados por representantes políticos de atacar a la democracia, de ser enemigos del pueblo. ¿Que piensan los ciudadanos que votan y se ven representados por esos lideres politicos o leen esos periódicos? Lo veremos con detalle.
Es por todo esto por lo que existe la independencia del poder judicial. O debe existir. Esa independencia supone la ausencia de sumisión jerárquica y el sometimiento exclusivo de jueces y magistrados al Derecho, a ningún otro poder, incluido el de la opinion publica. Se garantiza para todos y cada uno de los jueces, por lo que se habla de un poder difuso que tiene dos vertientes: independencia externa respecto de otros poderes del Estado e independencia interna en relación con otros órganos del propio poder judicial.
La de orden externa, supone que el órgano en cuestión ejerza sus funciones con plena autonomía, sin estar sometido a ningún vínculo jerárquico o de subordinación respecto a terceros y sin recibir órdenes ni instrucciones de ningún tipo, cualquier que sea su procedencia, de tal modo que quede protegido de injerencias o presiones externas que puedan hacer peligrar la independencia de sus miembros a la hora de juzgar o que puedan influir en sus decisiones. Veremos cómo en México un juez paraliza una reforma energética impulsada a bombo y platillo por el presidente de la República, López Obrador, titular del poder ejecutivo. A continuación, éste lo señala públicamente en una de sus intervenciones diarias en televisión, las conocidas como mañaneras, y a continuación se dirige por escrito y también públicamente al presidente de la Suprema Corte, máximo órgano judicial del país, pidiendo que investigue al juez. Semanas después, el congreso (controlado por López Obrador) promueve una reforma del poder judicial para extender el mandato del presidente de la Suprema Corte dos años más, a pesar de que la Constitución habla expresamente de un mandato de cuatro años. Es como un caso práctico de todo lo que no significa el respeto a la independencia judicial, o el ataque del ejecutivo a la separación de poderes, con lo que supone de falseamiento del estado de derecho.
La interna se asocia, también, al concepto de imparcialidad y se refiere a la equidistancia que debe guardar el órgano de que se trate con respecto a las partes del litigio y a sus intereses respectivos en relación con el objeto del mismo. Para garantizar la independencia judicial se confiere al juez un estatus jurídico especial cuyos elementos esenciales suelen estar en la mayoría de las Constituciones. Una de ellas es la inamovilidad. Los jueces no pueden ser separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por alguna de las causas y con las garantías que establecen la Constitución y las leyes. Otra es un sistema de incompatibilidades que suele ser muy estricto y exige una dedicación exclusiva y protegida de conflictos de interés. Por último, está la neutralidad política, mediante la prohibición de que jueces y magistrados pertenezcan a partidos políticos o sindicatos.
El sistema de gobierno de los jueces, que debe existir, es una preocupación esencial de los regímenes constitucionales, que deben garantizar la independencia judicial externa y, más concretamente, frente al Poder Ejecutivo. Para ello existen al menos dos modelos. Uno de ellos es el que sustrae, en mayor o menor medida, al resto de los poderes del Estado las facultades de gobierno del Poder Judicial, que se atribuyen a un órgano constitucional especifico. Es el caso del Consejo General del Poder Judicial en España, o el Consejo Superior de la Magistratura en Italia o el Conseil Superieur de la Magistrature en Francia. Otros sistemas no crean ningún órgano especifico de representación o gobierno de los jueces. Así sucede en los países regidos por el common law y también en algunos con sistemas continentales europeos de civil law, como Alemania.
Debe tenerse en cuenta que la ley, un ordenamiento de normas, es esencial para la convivencia en sociedad. Incluso las dictaduras las tienen, aunque no contemplen la protección integral de los derechos humanos. Cuando las normas no son aprobadas por el dictador, sino por el pueblo, constituyen la base de la democracia y del respeto, por igual, a todos los derechos de las personas. Pero la ley no basta. Ese sistema de normas debe aplicarse al caso concreto, y de manera igual para todos. Eso solo pueden hacerlo quienes estén protegidos para tomar decisiones con independencia, con objetividad en su juicio, frente a presiones o poderes ajenos. Esas personas son los jueces.
Aunque en democracia la soberanía radica en el pueblo, eso no quiere decir que siempre y para todo el pueblo actúa directamente. Actúa también sometido al derecho, delegando, a través de la Constitución y las leyes, determinadas funciones en determinadas personas. Lo hace a través de la democracia representativa delegando en los políticos, y de alguna manera también lo hace en los jueces, que ejercen la justicia, que emana del pueblo.
Los jueces han de obligar a los otros poderes del estado, el ejecutivo y el legislativo a ejercer sus funciones conforme a la ley. Es fundamental, por tanto, proteger a los que controlan, de los controlados. El caso de Ezquerra Republicana atacando al Tribunal Supremo es un claro ejemplo de intentar controlar, vía presión en la opinion publica, al controlador. La democracia exige poderes para vigilarse recíprocamente y por ello existen los tres poderes, y todo un sistema de controles y equilibrios. Aunque existen jueces y fiscales por elección -no son pocas las películas que critican sus decisiones arbitrarias en los días previos a vencer su mandato, para congraciarse supuestamente con su electorado-, la mayoría de los sistemas designan de otra forma a los jueces. Partiendo de la necesidad de que sean independientes y ajenos al devenir político, la mayoría de los sistemas designan a los jueces al margen de la política, y basándose en el mérito, la experiencia y la calidad. Y en otro muy importante, la estabilidad.
Pero los jueces no solo controlan la legalidad del comportamiento de los poderes públicos y de toda la sociedad, sino que ellos mismos están sometidos, lógicamente, a la ley. Por ello pueden ser llevados ante los tribunales por incumplir la ley. También existe inspecciones, con sus correspondientes sanciones disciplinarias. En ese sentido hay que estar muy atentos al activismo judicial.
No me refiero al activismo judicial derivado del carácter no estrictamente normativo de algunos textos legales, que hace que su interpretación sea una tarea prácticamente libre, sino al activismo judicial representado por determinadas actuaciones judiciales que, simplemente, no respetan la ley. Ello puede suceder cuando, sin apreciar su inconstitucionalidad, los órganos judiciales deciden no tener en cuenta a la ley en la resolución de los casos. Este es hoy un problema de muy especial relevancia y actualidad, porque, al margen de supuestos absolutamente criticables de libre apartamiento judicial del deber de sumisión judicial a la ley, lo que más frecuentemente suele suceder es que dicho apartamiento esté relacionado con una comprensión inadecuada del principio de constitucionalidad, o del llamado principio de “convencionalidad”.
El principio de constitucionalidad, correctamente entendido, significa que para que una ley no se aplique por considerarse injusta ha de apreciarse primero su inconstitucionalidad (bien por el poder judicial ordinario en los sistemas de control difuso, bien por la jurisdicción constitucional en los sistemas de control concentrado). De manera que, sólo por ser inconstitucional y razonarse así, la ley, en tales casos, puede ser inaplicada (o anulada). Si no se cumple esa condición, el activismo judicial que pretende, al margen de la ley, realizar “justicia material” (ateniéndose a las convicciones políticas o morales del juez) y no “justicia formal” (respetando la ley y las formas que del Derecho prescribe) ha de entenderse inconciliable con el Estado constitucional y democrático de Derecho.
El llamado principio de “convencionalidad” significa el otorgamiento a los tratados internaciones (especialmente a los tratados sobre derechos humanos) de una fuerza similar a las Constituciones, de manera que el juez, ante la contradicción de una ley con uno de esos tratados, debe hacer prevalecer éste e inaplicar la ley que lo contradiga. Esta labor ha supuesto, sin duda, un paso adelante en la internacionalización de los derechos humanos, más aún cuando lo que se da es una “transnacionalización” de ellos por la existencia de convenios específicos de reconocimiento cuya fuerza de obligar está además garantizada por la existencia de tribunales a los que compete vigilar su interpretación y aplicación (casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos o del Tribunal Europeo de Derechos Humanos).
Sin embargo, un uso inadecuado de ese principio puede llevar a desnaturalizarlo. Y así sucede cuando un juez nacional aparta a la ley por entenderla contradictoria con el tratado en supuestos no previstos exactamente por el tratado, o en casos en que la jurisprudencia de aquellos tribunales no está clara o no ha impuesto de manera incondicionada la solución que el juez nacional pretende extraer de ella. O cuando, al existir contradicción entre el tratado y la Constitución nacional, no ha apelado primero al procedimiento debido para salvar dicha contradicción.
En tales casos (no infrecuentes hoy), el principio de “convencionalidad” no debe amparar la postergación judicial de la ley, pues ello significaría incumplir los deberes que el Estado de Derecho impone.
Debemos proteger a los jueces, a todos los jueces, para que cumplan su labor y nos ayuden a que el imperio de la ley sea efectivo. Eso también incluye vigilar su propio funcionamiento, y exigirles, un estricto respeto del ordenamiento. El activismo judicial es un factor de des juridificación de la sociedad, que puede y debe ser corregido. Pero la independencia judicial es un factor clave para evitar la destrucción de la constitución. Normalmente, los estados de derecho no desparecen porque se falseen las elecciones, sino por dos motivos. El primero es que se neutraliza el poder de los jueces. El segundo es que se intoxica o manipula la opinión pública. Se tergiversan los hechos, se engaña al propietario, al soberano, con el objetivo último de dominarlo.
9. Una opinión pública bien informada. El vigía del poder.
El seis de enero de 2022, al cumplirse el primer aniversario del asalto al Capitolio el Presidente de los EEUU, Joe Biden, pronuncio un histórico discurso precisamente en el vestíbulo del edificio que es considerado el templo -asaltado un año antes- de la soberanía popular de esos norteamericanos. El tema principal fue la verdad. La mentira, la gran mentira, como la calificó Timothy Snyder en un impactante articulo en el New York Times, habia servido para manipular a las masas a las que se convoco, con la ayuda explicita e implícita del propio presidente perdedor, Donald Trump, con recuperar la democracia asalta, propiciando, paradójicamente , su asalto e intento de destruccion. Con ella habrían perecido tambien el Estado de Derecho en los EEUU y la Constitución mas antigua de la tierra. Ese ataque no fue de un dron chino, o de un misil ruso, sino de una mentira -la del falseamiento electoral o el robo de las elecciones- alentada y propagada por el mas alto representante institucional del pais. Sin una opinion publica bien informada es imposible el funcionamiento de la democracia y el gobierno de las leyes. Con una opinion publica desinformada el consentimiento queda viciado y la posibilidad, como sucedió tambien en Brasil, dos años despues, el 8 de enero de 2023, de subvertir y destruir el orden constitucional esta al alcance de la mano, apoyándose en divisiones de infanterías constituidas por ciudadanos confundidos, frustrados, enfurecidos y enviados a la defensa de un orden constitucional que solo estuvo en peligro por su propio enfrentamiento.
Es fundamental recordar que el Estado de Derecho ancla todo el ordenamiento en la Constitución, y esta tiene su origen y legitimación en la soberanía popular. Eso implica que el pueblo soberano debe tener información, toda la información para gobernar la cosa pública en un mundo gobernado por las leyes. ¿Cómo podría votar el accionista en una sociedad si se le oculta el verdadero rumbo del negocio? ¿Cómo saber si unos gestores o unas cuentas merecen aprobación y continuidad si no se dispone de información fidedigna? Si los mercados financieros son mercados de información, también en el Estado de Derecho la opinión pública bien informada es clave para que los ciudadanos tomen decisiones y elijan sus representantes para producir normas. De igual forma que los inversores adquieren acciones de compañías no después de haber ido a visitarlas o hacer una due dilligence, sino en virtud de la información que los mercados disponen de esas compañías, que están sometidas a un severo régimen de responsabilidad si falsean información, los ciudadanos en democracia necesitan para respaldar o rechazar unas determinadas políticas, o para participar en las elecciones una información veraz de los asuntos de interés general.
Pero esto hoy en día no es sencillo, y a veces resulta casi imposible. La verdad es un concepto de moda en la democracia, porque hoy está amenazada, y con ella el imperio de la ley. Una dictadura, una tiranía, un estado totalitario, necesita limitar la información de que disponen sus ciudadanos, y de hecho lo hacen. No quieren alimentar la participación en los asuntos públicos, sino cercenarla. Pero la democracia necesita de luz y taquígrafos para que todos puedan opinar primero y decidir después. En la era de la digitalización, eso es más difícil que nunca. Aunque parezca un contrasentido, realmente es hoy cuando más ruido produce la red, cuanto más difícil se hace filtrar y distinguir la melodía de la verdad. Antes, en el siglo XX, unos pocos intermediarios, el periodismo profesional organizado entorno a la empresa informativa, se ocupaban de filtrar, ordenar y proveer de información con criterios profesional e ideológicamente plurales. Con la digitalización la sociedad ha des intermediado muchos sectores, uno de ellos es de la información. Hoy todos, incluyendo a la inteligencia artificial, pueden participar en campañas de información y desinformación, de forma que las fake news están condicionando el funcionamiento de la democracia, y con ella de todo el régimen constitucional. Necesitamos más que nunca, no rebajar el nivel de protección que tiene la libertad de expresión, y al mismo tiempo, apoyar de cualquier forma posible, el periodismo profesional, que es una garantía, a través de la empresa informativa, de la satisfacción y el ejercicio de uno de los derechos “estrella” de un régimen de libertades, la libertad de expresión.
Hoy en día, gracias entre otros a líderes como Churchill, Roosevelt o Eisenhower, la principal amenaza contra el imperio de la ley no es el totalitarismo nazi ni estalinista. Me atrevería a decir que ni siquiera lo es el terrorismo global islamista. Hoy la principal amenaza contra la democracia es utilizarla contra sus propios ciudadanos al privarles de libertad de expresión. La historia nos ha enseñado que los procedimientos democráticos pueden ser imitados por regímenes autoritarios con sólo prescindir de un elemento: la libertad de expresión y su correlato público, que es la libertad de prensa. Allí donde no hay libertad de prensa se podrá decir que hay democracia formal, pero no existe democracia material, real. Una de las primeras medidas que el régimen bolivariano implantado por Hugo Chávez promovió en su asalto al Estado de Derecho fue el acoso a los medios. Leopoldo Lopez Gil, y todos los miembros del Consejo Editorial de El Nacional, un medio inicialmente comprensivo con las políticas de Chávez, pero pronto crítico en cuanto éste dejo ver su verdadero propósito, fueron perseguidos y hoy están exiliados, por informaciones críticas del diario con el Régimen. En abril de 2021 el régimen, a través de un poder judicial títere, comenzó un proceso para expropiar El Nacional con artes torticeras utilizando una supuesta información injuriosa para con el poder, con Diosdado Cabello, en el que el medio venezolano, se limitó a citar a otro medio internacional que mencionaba investigaciones de la DEA a hijos del dirigente madurista.
La necesidad de recordar la importancia de la libertad de prensa como garantía de la democracia es lo que nos debe mover a todos los ciudadanos que vivimos en regímenes Constitucionales, a reconocer con el premio de nuestra lectura, de nuestro like o tuit el reconocimiento a quienes han destacado en la lucha y defensa del derecho a la información de todos los ciudadanos. Igual que todos denunciamos al agresor en un asalto, debemos rechazar la información que sabemos incorrecta y reconocer y premiar, también con nuestro dinero, a aquellos que aportan el oxígeno de los hechos verdaderos o de la opinión al ecosistema informativo.
En 1791 el Congreso norteamericano promulgó la primera enmienda que abre el Bill of Rights de la Constitución de los Estados Unidos. En esta primera enmienda se prohíbe al legislador que adopte cualquier medida que, en definitiva, coarte la libertad de pensamiento, en cuyo ámbito se reconoce expresamente la libertad de expresión.
Es muy significativo que el Bill of rights de la constitución norteamericana se abra con la garantía de las libertades de conciencia, expresión e información. El Congreso tenía plena conciencia de que una prensa libre constituye la piedra angular del estado democrático. Tomas Jefferson, años antes, ya había defendido que la esencia del Gobierno americano debía ser una opinión pública libre y lo expresaba de un modo categórico al decir que, si le dieran a escoger un país con gobierno, pero sin prensa y otro con prensa, pero sin gobierno, escogería este último.
Estados Unidos se convirtió así en un modelo de reconocimiento avanzado de la libertad de prensa. Un modelo que apuntala posteriormente la famosa sentencia del juez Brandeis en el caso Whitney contra California. En esa Sentencia se afirma que un país libre es aquel en el cada uno posee libertad de conciencia y libertad para decir lo que piensa. Estas libertades son, señala el juez Brandeis, un medio indispensable para descubrir y difundir las verdades políticas. El coste de oportunidad de no garantizar esa libertad resulta evidente para el juez: pueblo inerte en el que no puede existir la libertad.
Estas afirmaciones, posteriormente completadas por otros fallos han resultado esenciales para la historia y desarrollo de la democracia y el imperio de la ley en todo el mundo.
Europa acogió también estos postulados, aunque inicialmente lo hizo con mayores prevenciones. La doctrina ha destacado la desconfianza original hacia las libertades de expresión de las primeras constituciones y legislaciones europeas. Una libertad que, en efecto, se reconocía y promulgaba, aunque enseguida era sometida a un elenco expresamente desatado de limitaciones, generalmente justificadas en la defensa del honor y el orden público.
Sin embargo, muy pronto esos límites comenzaron a ser interpretados por los Tribunales Constitucionales de un modo muy restrictivo, dando lugar a una jurisprudencia, a un reconocimiento de la libertad de prensa, sumamente generoso, equiparable al que funcionaba en el modelo norteamericano.
La plasmación de esta relevancia ha sido realizada de forma muy significativa, dada su especialización en materia de derechos y libertades individuales, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Para la Corte, la prensa posee la función esencial de ser el vigilante, el guardián de la democracia, corroborando así el papel que muchos atribuyen a la prensa de un verdadero “cuarto poder” de los estados democráticos.
Esta función de vigilancia, a juzgar por lo que la actualidad informativa nos muestra a diario, está hoy en plena forma. Nunca antes ha tenido el poder político que ser tan cuidadoso en su gestión, rendir tantas cuentas y dar tantas explicaciones a la ciudadanía. Hans Christian Andersen lo dijo de un modo más contundente: “la prensa es la artillería de la libertad”.
La prensa libre, destacan siempre y acertadamente los expertos en Derecho Constitucional, es el antiséptico esencial de las democracias. Sin ella la corrupción y el despotismo amenazan, más a la corta que a la larga, al cuerpo social. Los ciudadanos debemos distinguir, premiar y reconocer a aquellos que han destacado en su defensa y promoción de la libre información y del pluralismo de ideas como sostén principal de una sociedad democrática. Necesitamos hoy más que nunca un periodismo comprometido y, acudiendo a la imagen creada por la Corte Europea de Derechos Humanos, de un periodismo vigilante del poder.
La opinión pública ya no solo la conforma el periodismo profesional, hoy todos estamos investidos de ese micropoder de participar e influir. Pero privaríamos a todo el sistema si finalmente la transformación de la industria informativa hiciera inviable el trabajo organizado y retribuido de profesionales de la información curtidos y con capacidad de destacar la amplia gama de matices bajo los que muchas veces se muestra la vida política y social. Afortunadamente, casos como el New York Times o el Washington Post han demostrado que si hay un espacio para este tipo de periodismo. Entre otras cosas porque sus empresas y periodistas han salido al encuentro del futuro utilizando las nuevas tecnologías para los viejos fines del periodismo de una forma nueva, en constante diálogo con sus lectores que se han convertido en ejércitos de millones de followers en Twitter, creando listas en Telegram, siendo en definitiva operadores digitales multiplataforma, trasladando con éxito su influencia a la opinión pública digital, donde siguen defendiendo la libertad de expresión y la libertad de prensa frente a las hordas de los trolls y los guardianes de lo políticamente correcto.
Si, como dijo Joseph Pulitzer “las naciones prosperan o decaen simultáneamente con su prensa”, el trabajo de todos aquellos que generan información veraz y participan en la opinión simboliza también la confianza en que las sociedades que viven en Estados de Derecho todavía tienen resortes morales y cívicos para recuperarse de estos tiempos difíciles que nos ha tocado vivir, donde el asalto a la democracia está más activo que nunca.
En las dos últimas elecciones presidenciales de EEUU se ha llegado a sugerir que la irrupción de fake news había viciado el consentimiento de los electores, y, por tanto, la misma elección debería ser nula. Con independencia de que esas tesis no prosperasen, si abrieron un debate que es el falseamiento de la democracia, y por tanto del Estado de Derecho a través de la confusión de la opinión pública, de la proliferación masiva de noticias falsas, o fake news, que llevarían a una ceguera o sordera del elector. Ese problema afecta a todas las democracias. En Europa la Comisión Europea ha definido las fake news como información verificablemente falsa o engañosa que se crea, presenta u divulga con fines lucrativos o para engañar deliberadamente a la población y que puede causar un perjuicio público. Se ha señalado que desde países que no son estados de derecho, particularmente desde Rusia, se tiene una alta capacidad de distorsionar o interferir en el mismo funcionamiento de la democracia. Esos ataques, esas amenazas consistían en llamar desde una cabina de teléfono para advertir del riesgo, falso, de explosión de una bomba. Hoy son muchos los que, incluso de buena fe, publican un tuit o notando una noticia falsa o crean una cadena de WhatsApp o grupo en Telegram divulgando un bulo. Eso ha llevado a numerosos legisladores en el mundo a debatir y con frecuencia exigir tipos penales específicos para combatir la desinformación. No creo que luchar contra los bulos requiera un tipo penal específico. Tenemos, en todas las legislaciones, instrumentos suficientes para perseguir los casos más graves de fake news. No debemos rebajar el nivel de garantías del flujo de información con el pretexto de garantizar el derecho de los ciudadanos a ser verazmente informados. Si puede ser interesante que, desde el ámbito político, social y sobre todo desde el individual tengamos todos, como ha hecho la Unión Europea, un Plan de Acción para la lucha contra la desinformación, aprobado en diciembre de 2018. Pero una cosa es eso y otra bien distinta rebajar la posición preferente que las libertades informativas han alcanzado en los estados de derecho contemporáneos. Si, dado que las libertades de opinión e información son indispensables para que exista una opinión pública libre, y que sin ésta no existe democracia, y por tanto tampoco estado de derecho, aquellas han recibido algo parecido a un plus de protección. Aunque los límites a la libertad de expresión existen, y deber ser respetados, como los derechos al honor, a la intimidad o la propia imagen, los secretos de estado y muchos otros, cuando un juez pondera, balancea, o contrasta el ejercicio de un derecho y otro, debe intentar, en igualdad de condiciones, primar el derecho a la información, pues es una garantía institucional. Pues bien, en estos momentos, muchos gobiernos, parlamentos y están siendo tentados a que en base al “derecho a estar debidamente informado” restringir el flujo de información, porque la información puede ser peligrosa, tóxica, puede ser desinformación, al fin y al cabo. Estos argumentos parecen haber encontrado más fuerza con motivo de la pademina del COVID-19. Rebajar el nivel de protección de la información, aun a riesgo de que la información que fluya a veces no sea veraz, sería un gravísimo error. Como ya señalaron a comienzos de 2020 los relatores de Naciones Unidas y la Organización para la Seguridad y Cooperación en Europa (OSCE), “cualquier intento de criminalizar la información relacionada con la pandemia puede generar desconfianza en la información institucional, retrasar el acceso a la información confiable y tener un efecto desaliento en la libertad de expresión”. Existen suficientes instrumentos legales para combatir la información falsa en todos los países. Hay que utilizarlos y sobre todos alertar, con un enorme esfuerzo educativo, a la población sobre la complejidad actual del ecosistema informativo, vital para el ejercicio de la soberanía popular. Si, existe un desplome de la confianza, y así es mucho más difícil vivir en sociedad, y bajo el amparo de las leyes. Por ellos, es indispensable construir y reconstruir, recuperar espacios de confianza en la información, de seguridad en el tráfico.
Parte de esa confianza puede recuperarse con los llamados “fastchequers”, o verificadores de la información. Cualquier persona puede hacerlo, pero también han surgido empresas que se dedican profesionalmente a ellos. En Estados Unidos surgieron los primeros, como FactCheck.org (2003). Pronto surgieron otras iniciativas en Reino Unido, como Channel 4 Fact Check y Full Fact, Argentina, donde el principal referente es Chequeado, fundado en 2010, o en España, donde Maldita o Newtral son excelentes ejemplos de depuración de información falsa. Pero no es suficiente. Son filtros que funcionan pero incapaces de frenar la fuerza que la desinformación y la mentira generan. En Alemania, por ejemplo, emergió un género de blogs dedicado a la verificación de hechos: el watchblog, término creado a partir de la fundación del blog BILDblog en 2004, que verificaba informaciones del diario Bild, el de mayor tirada del país, considerado prensa amarilla. BILDblog llegó a ser el blog más popular en Alemania y recibió elogios del filósofo Jürgen Habermas. Hoy se dedica también a la verificación de hechos en otros medios. Es fundamental que los verificadores de datos actúen con independencia, no solo del poder público.
También hay otros factores para restaurar la confianza. El poder judicial los está proporcionando. Así el Tribunal de Justicia de la Unión Europea decidió, en 2019, permitir que los Estados de la Unión Europea puedan obligar a un prestador de servicios de alojamiento de datos, como Facebook o Twitter, a suprimir los datos que almacene y cuyo contenido sea idéntico al de una información declarada ilícita con anterioridad, o bloquear el acceso a ellos sea quien fuere el autor de la solicitud de almacenamiento de tales datos.
No se trata, por tanto, de tener un Ministerio de la Verdad, ni de prohibir los sitios webs o las publicaciones sociales. En la era digital para proteger el derecho de los ciudadanos a una información veraz requiere un esfuerzo de todos. De activar los mecanismos judiciales de defensa de los derechos cuando éstos sean infringidos siempre ex post, para no distribuir información falsa cuando seamos conscientes de que lo sea, y para seguir alimentando un sano debate sobre los asuntos públicos y los hechos de forma que podamos participar y reivindicar la política como el noble arte que siempre fue, y que necesitamos para el autogobierno de las sociedades.
Realmente nos encontramos ante una nueva era de noticias y del ejercicio del derecho a la libertad de expresión. Este nuevo tiempo se caracteriza por la convivencia entre los medios de comunicación tradicionales, redes sociales y plataformas de mensajería instantánea que sirven de soporte a informaciones que crean y difunden sus usuarios. Así, se desdibujan los contenidos mismos de noticias, opiniones cualificadas, y ponibionnes del público. Esta nueva situación es aprovechada por aquellas personas, empresas o instituciones que introducen en este mar de datos aquellas informaciones que les interesan ser divulgadas. Potencias que interfieren una con otras, candidatos que luchan por ser elegidos tratando de destruir a sus competidores con informaciones falsas, y todo un universo que crea una realidad alternativa, sobre la que no se puede construir ni desarrollar un estado de derecho. Como la independencia judicial, este terreno de la libertad de expresión, que nunca existe en una dictadura o tiranía, es uno de los más propicios y aparentemente fáciles para socavar el imperio de la ley.
Veremos a continuación algunos casos vividos en países del primer mundo, donde se ha distorsionado, primero, falseado después, y en algún caso, como el de Venezuela, destruido el estado de derecho. Como en la etapa de entreguerras, entre 1918 y 1939, pocos advirtieron la gravedad de la situación. Ya dentro del siglo XXI, necesitamos estar alerta, conocer las amenazas y descubrir los elementos de defensa. Debemos ser conscientes y dar la importancia que tiene a situaciones vividas en el seno de la Unión Europea, en la América Latina que recupero su democracia o en algunas de las democracias más antiguas y consolidadas como el Reino Unido y Estados Unidos. Comencemos por entender bien lo sucedido en Cataluña.
10. Cataluña.
Creo que pocos fuera de España han podido entender la gravedad de lo que ha sucedido en Cataluña a lo largo de la década de 2010. Es necesario explicar con detalle el significado jurídico de determinados acontecimientos, como al reiterado desacato al Tribunal Constitucional, el referéndum ilegal, o la declaración de unilateral de independencia violando la Constitución. Será muy útil para entender contemporáneas formas de ataque directo al orden constitucional, y por tanto a la convivencia, la libertad y la paz de todos los ciudadanos.
Cataluña es una Comunidad Autónoma de España que goza, desde 1978, de un régimen constitucional considerado como uno de los estados de derecho más modernos y consolidados del mundo. Desde entonces derechos individuales de hasta la cuarta generación, y garantías institucionales, han sostenido la vida en libertad, bajo el imperio de la ley de todos los españoles, y por tanto, de todos los catalanes. Ese régimen de libertades incluye el derecho a promover la autodeterminación de Cataluña. En España, a diferencia de Francia o Alemania, no existen preceptos constitucionales que impidan promover la separación del territorio. Establece, eso sí, unos mecanismos reforzados para la reforma constitucional en éste, como en otros aspectos. En España existen varios millones de personas que se declaran independentistas, en Cataluña, principalmente, en el País Vasco, y también residualmente en Galicia. Tres comunidades historicas que se integran en España. Más allá del juicio político, histórico y cívico que cada cual pueda tener, es perfectamente legítimo y respetuoso con el imperio de la ley fomentar ese independentismo y promover la separación del Estado español para tener un estado propio. Lógicamente, para ejecutar esos propósitos son necesarios unos procesos de reforma de la Constitución. Como los lideres independentistas catalanes no disponían de esas mayoría, promovieron una campaña de desacato a los tribunales, al Tribunal Constitucional en particular, en primer lugar, de convocatoria ilegal de un referéndum, que también se puede celebrar en España, y finalmente de Declaración de independencia que supusieron el más grave ataque al imperio de la ley en la Unión Europea desde que esta existe. La gravedad de los hechos fue tal, que todos los protagonistas de los graves atestados al Estado de Derecho fueron condenados por el Tribunal Supremo a penas de prisión. España, como todos los Estados de Derecho, tiene en su código penal, que es la última ratio del derecho, no solo preceptos para proteger el derecho de propiedad y muchos otros, sino también el propio orden constitucional. Todos los hechos fueron narrados al mundo y presentados éticamente como los anhelos de libertad de un pueblo que luchaba por superar etapas históricas de opresión en un Estado con el que no se sentían identificados. La realidad era mucho más sencilla. Los sentimientos de muchos catalanes, como los de cualquier ciudadano de un Estado de Derecho son tan legítimos como firme su obligación de actuar, especialmente en los asuntos públicos, de acuerdo con la ley y la Constitución. Aquellos líderes que cometieron actos criminales promovieron la idea falsa de que la libertad está por encima de la democracia e intoxicaron a casi dos millones de personas que legítimamente creyeron que tenían unos derechos que no poseían. Con su actuacion vulneraron la ley, la Constitución y el derecho de todos sus conciudadanos y acabaron, todos los instigadores de aquellas acciones, condenados por el Tribunal Supremo español por sedición, uno de los delitos más graves contra el orden constitucional.
¿Cuales fueron los hechos y cuales las consecuencias? El problema identitario que caracteriza a España tiene su reflejo en conocidas preguntas de ilustres pensadores, como ¿Qué es España? de Ortega y Gasset o ¿A qué llamamos España? de Laín Entralgo. Pero es un dato histórico incuestionable que Cataluña, integrada desde el siglo XIII con Aragón, Valencia y Baleares en la Corona de Aragón, forma parte, desde el siglo XV, de la Monarquía Hispánica o del Estado español. Integración que tiene tres momentos históricos de verdadera ruptura, anteriores a lo que se ha dado en llamar el proceso soberanista de Cataluña que se desarrolla entre 2012 y 2021. Los once años de separación de 1641 a 1652, en los que Cataluña se vincula a la Francia de Luis XIII; unos meses de 1713-1714, en los que se defiende una independencia de Cataluña como episodio final de la Guerra de Sucesión; y la efímera proclamación, más retórica que efectiva, del Estat Català por Lluis Companys en 1934. Pero tampoco faltan pruebas históricas de la lealtad catalana a la monarquía española, como las que representan su participación en 1793, en la guerra con la Francia revolucionaria, y en 1808 en la Guerra de la Independencia, así como tampoco ausencia de muestras culturales que se identifican con una forma peculiar de concebir la relación de Cataluña con España y que se expresa en frases tan rotundas como la del tortosino Cristòfor Despuig: “Catalunya no sols és Espanya, mas és la millor Espanya”.
El proceso soberanista o procés catalán, que se marca como objetivo lograr la autodeterminación y la independencia de Cataluña respecto de España, tiene un momento inicial, especialmente significativo en el acuerdo de gobernabilidad que firman, en diciembre de 2012, el presidente de la Generalidad Artur Mas (CiU) y Oriol Junqueras (ERC), por el que se comprometen a la celebración de una consulta de autodeterminación de Cataluña. Pero tiene también dos precedentes inmediatos importantes. Uno el Estatuto de Cataluña, aprobado en referéndum el 18 de junio de 2006, que fue impugnado por Diputados del Grupo Parlamentario Popular del Congreso en recurso de inconstitucionalidad, resuelto por el Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia de 31/2010, de 28 de junio, que declaró la directa inconstitucionalidad de algunos de sus artículos, y, sobre todo, la reinterpretación constitucional de otros muchos. Y otro los intentos fallidos de Artur Mas de obtener de Mariano Rajoy, en los momentos previos al procès, un pacto fiscal para Cataluña.
Los hitos más importantes del proceso son la solicitud, en enero de 2014, del Parlamento de Cataluña al Congreso de los Diputados de la cesión de las competencias para la celebración de un referéndum independentista. Aprobación, en septiembre, por el Parlamento catalán de la Ley de consultas de Cataluña, que fue suspendida por el Tribunal Constitucional. Celebración, el 9 de noviembre de 2014, del llamado proceso participativo sobre el futuro político de Cataluña convocado por el presidente de la Generalidad Artur Mas en contra del Gobierno español y de la ley. Celebración, en septiembre de 2015 de elecciones autonómicas “plebiscitarias” en las que ganó la coalición independentista Junts pel Sí. Aprobación, en septiembre de 2017, por el Parlamento catalán de la Ley del referéndum de autodeterminación, que fue suspendida por el Tribunal Constitucional. Celebración, el 1 de octubre de 2017, del referéndum de independencia convocado por el presidente de la Generalidad Carles Puigdemont, declarado ilegal por el Tribunal Constitucional. Aprobación por el Parlamento catalán de la Ley de transitoriedad jurídica para establecer el marco legal transitorio hasta la constitución de la república catalana, que fue suspendida por el Tribunal Constitucional. Aprobación, el 27 de octubre de 2017, por el Parlamento catalán de la declaración unilateral de independencia, que no fue reconocida por ningún Estado. E intervención, ese mismo día, por el Gobierno de España de la autonomía de Cataluña mediante la aplicación del artículo 155 de la Constitución española, que destituyó al presidente Puigdemont.
La intervención de la autonomía catalana terminó cuando, tras la celebración de elecciones autonómicas, Quim Torra fue nombrado presidente de la Generalidad en junio de 2018.
Tras el Referéndum de independencia de Cataluña, entre el 23 y 26 de mayo de 2019, se celebraron elecciones al Parlamento europeo, y a ellas se presentaron cuatro líderes independentistas catalanes: Oriol Junqueras, en ese momento en prisión preventiva, Carles Puigdemont, Toni Comín y Clara Ponsatí, residentes en Bélgica y Reino Unido. Junqueras, Puigdemont y Comín resultaron elegidos mientras que Ponsatí recibiría el acta una vez finalizara la salido del Reino Unido de la Unión Europea, creándose con ello el problema derivado de la inmunidad parlamentaria europea.
Entre febrero y junio de 2019 se celebró el “Juicio del procés”, transmitido en directo a través del portal YouTube, y recayendo la sentencia número 459/2019, de 14 de octubre, que condena a penas de entre 9 y 13 años de prisión a los líderes del proceso independentista por delitos de sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia.
Tras la inhabilitación firme de Quim Torra por un delito de desobediencia, al negarse reiteradamente a cumplir una orden de la Junta Electoral Central, y ser sustituido interinamente por Pere Aragonés, el 14 de febrero de 2021, se celebran elecciones al actual Parlamento de Cataluña, en las que los partidos independentistas ven reforzada su mayoría absoluta
La pretendida justificación democrática del procès catalán. La Constitución y la legislación autonómica no imponen al Estado una obligación de celebrar o reconocer el resultado de un referéndum sobre la secesión, solicitado o convocado por las autoridades de una comunidad o ciudad autónoma, al margen de los procedimientos constitucionales. A este respecto, el invocado precedente de Canadá no tiene en cuenta el pronunciamiento de su Corte Suprema que, en su sentencia del 20 de agosto de 1998, sobre el derecho de libre determinación de Quebec dejó claro rechazó de la secesión unilateral y sólo admitió un proceso de independencia negociada siempre y cuando hubiese alcanzado «a clear referendum result». Y no sirve establecer una identidad con Escocia porque, además de sus respectivas historias diferentes, separa a Cataluña su propio condicionamiento constitucional. El Reino Unido no cuenta con una Constitución escrita, sino con una Constitución histórica, que comienza con la Carta Magna de Juan Sin Tierra (1215) y a la que se fueron añadiendo convenios, acuerdos y normas, que no limitan el poder de su Parlamento para acordar con Escocia un referéndum de independencia, como el de 2014, que fue así legal y pactado. Por el contrario, esto no es posible en España porque sería inconstitucional: nuestra Norma Fundamental de 1978 proclama la indivisibilidad de la nación y atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de referendos.
El proceso soberanista catalán tampoco puede invocar el Derecho internacional para ampararse en el derecho a la autodeterminación de los pueblos colonizados, sometidos a regímenes no democráticos o que sufran cualquier tipo de discriminación en el Estado del que forman parte, en el sentido de los artículos 1.2 y 55 de la Carta de las Naciones Unidas y, posteriormente, en los Pactos Internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) en 1966, que fueron ratificados por España, y cuya entrada en vigor se produjo el 27 de julio de 1977, por lo que forman parte del ordenamiento jurídico español y de numerosas resoluciones de las Naciones Unidas.
Igualmente, no encuentra respaldo el Derecho de la Unión Europea. El 26 de noviembre de 2020 el Parlamento Europeo rechazó incluir la autodeterminación como un esencial dentro de la UE de las entidades subestatales que reivindiquen su identidad nacional, como había planteado ERC, uno de los principales partidos independentistas catalanes. El Parlamento de la Unión Europea votó democrática y mayoritariamente (487 de sus 705 escaños: el 70%) que ninguno de los territorios que componen cada uno de sus 27 estados podrá legalmente autodeterminarse para fundar un nuevo Estado. En el mismo sentido se ha pronunciado la Comisión Europea a través del Comisario de Justicia, Didier Reynders, que considera Cataluña una cuestión interna de España y con respeto a su orden constitucional.
Se acude, por ello, a la invocación de un principio democrático, sin tener en cuenta que una democracia al margen del Estado de Derecho puede convertirse en el “despotismo electivo” del que habló Jefferson, cuando se sustrae al imperio de la Ley.
No es posible sostener la legitimidad de un proceso soberanista, como el de Cataluña, alegando una justificación democrática, si se opone a un Estado de Derecho, asentado en una Constitución, como la española, esencialmente democrática, en su origen, al habérsela dado a sí mismo el pueblo español, y en su contenido, al reconocer y garantizar los derechos individuales y colectivos a través de la separación de poderes.
Cabe, sin duda, defender una vía hacia un referéndum de autodeterminación, como lo es hacia una república, pero promoviendo, en todo caso, una reforma constitucional o acudiendo, incluso, a un verdadero proceso constituyente que exprese la voluntad de la soberanía, si se tiene en cuenta que el de reforma constitucional es también un poder constituido.
El Tribunal Constitucional (TC), en su sentencia 42/2014, de 25 de marzo, sobre la resolución del Parlamento de Cataluña, de 23 de enero de 2013, por la que se acuerda la declaración de soberanía y el derecho a decidir del pueblo de Cataluña, admite que “el planteamiento de concepciones que pretendan modificar el fundamento mismo del orden constitucional tiene cabida en nuestro ordenamiento”, pero siempre que “el intento de su consecución efectiva se realice en el marco de los procedimientos de reforma de la Constitución, pues el respeto a esos procedimientos es, siempre y en todo caso, inexcusable”. Igualmente, en sus sentencias 31 y 32/2015, de 25 de febrero, sobre la Ley del Parlamento Catalán 10/2014, de consultas populares no referendarias, y sobre el Decreto 120/2014, de convocatoria de consulta no referendaria sobre el futuro político de Cataluña, el TC reitera que “el respeto a la Constitución impone que los proyectos de revisión del orden constituido, y especialmente aquellos que afectan al fundamento de la identidad del titular único de la soberanía, se sustancien abierta y directamente por la vía que la Constitución ha previsto para esos fines”. Esta doctrina que exige que la reforma de la Constitución, conforme al artículo 168 CE, debe preceder a un hipotético referéndum de autodeterminación, y no al revés, se reitera, de manera constante, en los pronunciamientos del TC relativos al procès de Cataluña.
En definitiva, la Constitución española condiciona el derecho a la autodeterminación de Cataluña a un ejercicio conjunto de los ciudadanos del Estado en el marco de la reforma constitucional.
La reacción del Estado frente al proceso soberanista catalán mediante la utilización del artículo 155 CE. Mientras no se produzca el indicado cambio por el adecuado cauce democrático, el proceso que conduce a un referéndum de autodeterminación en Cataluña supone la vulneración de la Constitución y la mayor de las inseguridades contrarias al ideal democrático, frente a la que el Estado no solo tiene los medios de reacción necesarios sino también la potestad funcional que exige su utilización para hacer valer la ejecutividad y la ejecutoriedad de los actos de los poderes públicos.
Frente al procès catalán, los tribunales han sido un baluarte fundamental en la defensa de la Constitución y del sistema democrático, especialmente los del orden jurisdiccional penal, y, desde luego el Tribunal Constitucional, como supremo interprete de la Norma Fundamental y máximo garante de los derechos fundamentales.
Las condenas impuestas a los líderes independentistas por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la sentencia 459/2019, fueron objeto de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional. Y recientemente, con fecha 22 de abril de 2021, se ha dictado por el Pleno de dicho Tribunal, sentencia desestimatoria del recurso interpuesto por don Jordi Turull i Negre. Ultimada la vía judicial en España, se abre el acceso ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, al que parece que, según lo manifestado, se acudirá.
Pero ha sido necesario también activar la utilización de la previsión contenida en el artículo 155 CE, que incorpora un mecanismo de defensa del Estado frente a una comunidad autónoma que se sitúa al margen de la Constitución y las leyes, sin respetar la lealtad institucional o lo que en los estados federados se denomina lealtad federal. Una regulación equivalente, que permite la intervención federal de estados integrantes de la federación, se encuentra en la Constitución de los Estados Unidos de América, y por influencia suya en otras Constituciones americanas, como las de Argentina, Brasil o México. Pero resulta especialmente significativa la regulación de la Constitución de Alemania, porque, en el artículo 37, establece una coacción o coerción federal, Bundeszwang, no detallada en su contenido, pero sí en el procedimiento, que es el precedente directo e inmediato de nuestro precepto constitucional.
Tampoco es ajeno el artículo 155 de nuestra Constitución a previsiones parecidas de sistemas constitucionales no propiamente federales, como los de Italia, Austria y Portugal, en los que se establece la disolución y sustitución por otros de los órganos regionales.
Por acuerdo del Consejo de Ministros, de 21 de octubre de 2017, se solicitaba del Senado la autorización para aplicar el artículo 155 CE en relación al Presidente, al Gobierno y la Administración de la Generalidad de Cataluña, y al Parlamento de Cataluña. Y mediante resolución de 27 de octubre de 2017, de la Presidencia del Senado, se hizo pública la aprobación por parte del Pleno del Senado de las medidas requeridas por el Gobierno al amparo de dicho precepto constitucional.
El precepto se estructura en dos apartados. En el primero se regulan los supuestos de aplicación, el procedimiento de aplicación y las medidas a adoptar en caso de aplicación. Y en el segundo se establece que “Para la ejecución de las medidas previstas en el apartado anterior, el Gobierno podrá dar instrucciones a todas las autoridades de las Comunidades Autónomas”.
Sobre la naturaleza del procedimiento, el TC, en sus sentencias 89 y 90/2019, ha señalado que el precepto constitucional se configura como una de las “modalidades de control de la actividad de los órganos de las Comunidades Autónomas” (STC 33/2018, de 12 de abril, FJ 12). Control que debe calificarse de extraordinario, pues, según la doctrina constitucional, el art. 155 CE regula una “vía específica de coerción directa” [STC 185/2016, de 3 de noviembre, FJ 17.a)] o un “medio extraordinario de coerción” del Estado sobre las comunidades autónomas (SSTC 6/1982, de 22 de febrero, FJ 7; 27/1987, de 27 de febrero, FJ 9, y 49 /1988, de 22 de marzo, FJ 31) “para afrontar incumplimientos constitucionales extremadamente cualificados” (STC 41/2016, de 3 de marzo, FJ 16) o como “medida de último recurso del Estado ante una situación de incumplimiento manifiesto y contumaz” o de “incumplimiento flagrante de las obligaciones constitucionalmente impuestas” (STC 215/2014, de 18 de diciembre, FJ 8).
El artículo 155 CE confiere a dos órganos la articulación del poder de coerción sobre las comunidades autónomas. Al Gobierno, al que le corresponde tanto iniciar el procedimiento mediante el previo requerimiento, como, en su caso, la propuesta de las medidas que considere necesarias; y al Senado, al que incumbe la decisión final sobre si procede aprobar las medidas propuestas por el Gobierno y en qué términos. Se configura así un procedimiento extraordinario de intervención estatal sobre las comunidades autónomas respecto del que cabe especificar ahora ciertos rasgos básicos.
Ahora bien, el que sea un procedimiento apto para limitar, constreñir o asumir competencias autonómicas, no implica que pueda ser entendido o aplicado como si la vía que abre el art. 155 CE quedara exenta, a su vez, de todo límite. Eso supondría tanto como admitir que este precepto abre una brecha, no ya en la estructura territorial del Estado, sino en la del mismo Estado constitucional, olvidando que el art. 155 CE no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para garantizar la validez y eficacia de la Constitución en aquellos supuestos en los que sea manifiesto que solo a través de esta vía es posible restaurar el orden constitucional. El fin de la intervención o injerencia que este precepto consiente no puede ser otro que restablecer el orden constitucional y, con él, el normal funcionamiento institucional de la comunidad autónoma en el seno de dicho orden.
Por lo mismo, las “medidas necesarias” que este precepto permite aprobar y adoptar están condicionadas por lo que resulta de su tenor, en el sentido de que han de responder a la finalidad, bien de obligar la comunidad autónoma a cumplir con las obligaciones constitucionales y legales incumplidas, bien de preservar o proteger el mencionado interés general contra el que se ha atentado.
La aplicación del art. 155 CE exige dos requisitos procedimentales. El previo requerimiento del Gobierno al presidente de la comunidad autónoma para que cese en el incumplimiento o en la actuación contraria al interés general. Y, en el caso de que el requerimiento no fuera atendido, la aprobación por el Senado, por mayoría absoluta, de las medidas coercitivas que estime oportunas a partir de la previa propuesta del Gobierno.
El art. 155.1 CE no especifica las medidas en las que puede materializarse la coerción estatal, pues elude tasar las que el Gobierno puede proponer y la cámara alta autorizar. Tampoco exige que las medidas aprobadas por el Senado hayan de ser necesariamente autoaplicativas, en el sentido de que no requieran ulteriores disposiciones y actos de aplicación. El art. 155.1 permite tomar “las medidas necesarias”, y las que se adopten en cada caso dependerán de la gravedad del incumplimiento o del atentado al interés general; se otorga así a los órganos constitucionales llamados a su aplicación un margen de discrecionalidad para la determinación de las medidas que procedan atendiendo a la situación que se trata de afrontar.
Entre las “medidas necesarias” pueden llegar a estar, en atención a las circunstancias, las de carácter sustitutivo mediante las que la cámara apodere al Gobierno para: i) subrogarse en actuaciones o funciones de competencia autonómica; u ii) ocupar el lugar, previo desplazamiento institucional, de determinados órganos de la comunidad autónoma.
En cuanto a lo primero, el ejercicio por el ejecutivo estatal de determinadas actuaciones para imponer a la comunidad autónoma el “cumplimiento forzoso” de sus obligaciones constitucionales o legales incumplidas, o para la “protección” del interés nacional frente al que hubiere atentado gravemente. Esa posible sustitución, que no es factible en las relaciones competenciales entre las comunidades autónomas y el Estado, sí lo es en el procedimiento instituido en el art. 155 CE; ámbito en el que los órganos del Estado son llamados por la Constitución a limitar la autonomía, en mayor o menor medida, no a título competencial, sino para garantizar la integridad del orden constitucional frente a contravenciones del mismo no reparables por las vías ordinarias de control.
Por la misma razón, la amplitud del concepto constitucional de “medidas necesarias”, a los efectos del art. 155 CE, puede amparar la asunción íntegra por el Gobierno, si el Senado así lo considerara, de todas las funciones que corresponden a un determinado órgano u órganos de la comunidad autónoma, sustituidos por el Gobierno o por quien él designe. Esta sustitución no implica, sin embargo, la supresión de la comunidad autónoma, pues esta subsiste como tal durante la intervención coercitiva, aun cuando sean los órganos estatales los que, a ciertos efectos, decidan por ella; siendo de advertir que en el desempeño de las funciones de sustitución el Gobierno o las autoridades que al efecto pudiera llegar a designar, quedarían siempre sujetos al deber de observar un comportamiento leal para con la comunidad autónoma así intervenida.
La intervención coercitiva estatal está estrictamente al servicio de la reconducción de la autonomía a su propio marco constitucional, estatutario y legal, lo que impide medidas tales como la derogación del estatuto de autonomía o la suspensión indefinida de la misma autonomía. No cabe una suspensión general y permanente del régimen de autogobierno fundado en la Constitución y el estatuto de autonomía, pues se contravendría el derecho a la autonomía que la Constitución garantiza (art. 2 CE). La intervención coercitiva será pues parcial en un doble plano: por un lado, en la pervivencia del propio ordenamiento autonómico, en cuanto no resulte desplazado por las reglas aprobadas por el Senado al ser conciliable con la finalidad o los términos de la intervención; por otro, en el plano orgánico e institucional, en cuanto las medidas coercitivas no podrán incidir directa e indiferenciadamente sobre cualesquiera órganos y autoridades de la comunidad autónoma, pues la coerción estatal únicamente será posible sobre aquellos cuyas actuaciones guardan relación con el supuesto que, a juicio del Gobierno y del Senado, ha determinado la aplicación de lo previsto en el art. 155 CE.
La realidad es que, a pesar de la claridad de los planteamientos constitucionales, diversas instituciones en Cataluña atacaron y vulneraron la Constitución. Debe incluirse en el marco de las reacciones del Estado de Derecho el mensaje dirigido a la nación por el Rey, primera institución del Estado, que momentos de enorme inquietud en toda la soberanía, recordó con firmeza la vigencia de la Constitución y la inaceptable conducta de aquellos que la estaban atacando. Fruto de aquella histórica intervención ha sido de un lado, el rechazo frontal que los políticos independentistas catalanes tuvieron, especialmente desde entonces, a la figura del Rey, que demostró ser una institución especialmente eficaz para defender el imperio de la ley, en un momento como aquel. Pero también el apoyo y aprecio mayoritario de una enorme mayoría de españoles que, instalados en la inquietud en aquellos días, vieron como el Rey se plantó, galvanizando el deseo de toda la sociedad de mantenerse unida y cobijada bajo el imperio de la ley. Casi un año y medio más tarde, conjurado ya el desafío, y en pleno proceso en el Tribunal Supremo para establecer las responsabilidades penales de los que atacaron de esta forma la Constitución se produjo otro hecho relevante. En el Teatro Real de Madrid, el xx de febrero de 2019, Su Majestad el Rey Felipe VI recibió el premio mundial de La Paz y la Libertad que la World Jurist Assotiation ha concedido a un número muy limitado de estadistas que han defendido la paz a través del Derecho. Tras Winston Churchill, Rene Cassin, el padre de la Declaración Universal de los derechos Humanos, Nelson Mandela, recibía ese preciado galardón, considerado el premio Nobel del Derecho, el Rey de España, por la eficaz defensa que había hecho de la Constitución. Dos mil quinientos juristas provenientes de casi cien países reconocieron con una soñada ovación el papel del Monarca en el histórico momento vivido en Cataluña cuando un grupo entonces de fanáticos, hoy delincuentes, desafiaron a toda una democracia, tratando de dar un golpe al estado de derecho. En aquella ocasión, frente a figuras internacionales entre los que se encontraban jefes de Estado, presidentes de Tribunales Supremos o Constitucionales, fiscales y generales y juristas de numerosos países, el Rey volvió a recordar un concepto fundamental: no existe ninguna pretendida democracia por encima de la ley.
11. Capitolio.
Aunque de facto en Estados Unidos se esté ya de vuelta a la normalidad institucional, casi dos años despues, el país sigue conmocionado por lo sucedido en los primeros días de enero de 2021 en el Capitolio. Aquellos acontecimientos, que todos tenemos aun en la retina, forman ya parte de su historia constitucional, social y política para siempre. Hoy, para visitar el Congreso de los Estados Unidos es necesario pasar por tres controles militares. Hasta el momento del asalto al Capitolio, en los primeros días de 2021, el acceso al lugar donde se ejerce la soberanía popular era de los más fáciles y transparentes del mundo. ¿Como fue posible que todo sucediera de la forma en que se desarrollaron los hechos?
Tiene que ver con la responsabilidad de los lideres, y con la información que maneja el público. En Cataluña millones de personas pensaban que tenían derecho a tener un Estado propio y que unas leyes obsoletas que no les vinculaban se lo impedían. Por ello, y atacando el imperio de la ley, se lanzaron a las calles para defender -pensaban muchos- su libertad, respaldando, en realidad, un inaceptable desacato a los tribunales, una vulneración de la Constitución y un ejercicio ilícito de la democracia. En Estados Unidos millones de ciudadanos pensaron que una conspiración había subvertido el orden constitucional, falseado las elecciones y sustraído la democracia. No fueron pocos los asaltantes al Congreso que querían mostrar su compromiso con el sistema y las libertades. Pero lo que realmente hicieron fue violar un recinto protegido, atacar a la Constitución y en el fondo, tratar de subvertir la democracia y atacar el imperio de la ley, que les otorgaba todos los derechos salvo los que no les corresponden. Como en Cataluña, todo lo sucedido en Estados Unidos tiene que ver con la información que recibieron, con las fuentes de las que se nutrieron, y con el papel que jugaron los líderes a los que seguían. En lugar de esperar los recursos a los tribunales por presuntas irregularidades electorales, una parte del pueblo decidió emplear la fuerza, no respetar las leyes. Ahora la mayoría de los que protagonizaron aquel increíble episodio de la vida pública norteamericana están también, como los líderes catalanes, en prisión. Veamos cómo discurrió todo.
Los principios de la Constitución americana cuestionados.
El edificio del Capitolio, que alberga al Congreso, símbolo de la nación autogobernada, y reflejo, en su estilo neoclásico, de la propia historia de los Estados Unidos, fue en efecto objeto de un asalto, cuando partidarios del presidente Donald Trump irrumpieron en él, vulnerando la seguridad y ocupando partes del edificio durante varias horas. El suceso interrumpió una sesión conjunta del poder legislativo para contar el voto del Colegio Electoral y certificar la victoria de Joe Biden en las elecciones presidenciales de 2020. En particular, el ataque al sistema democrático americano se centraba en dos principios constitucionales característicos: el de la forma de entender la división de poderes y el de la elección indirecta del presidente de los Estados Unidos. Entendamos mejor la forma de ser de la democracia norteamericana.
La Declaración de independencia americana, de los trece Estados Unidos de América, redactada por el Segundo Congreso Continental, en la Cámara Estatal de Pensilvania (Filadelfia), el 4 de julio de 1776, supuso la ruptura del vínculo de lealtad y fidelidad de unos colonos hacia su soberano, el Rey inglés Jorge III. Y el primer paso hacia un modelo de estado federal que se plasmaría en la Constitución de 17 de septiembre de 1787, ratificada por el suficiente número de estados en 1789.
Es un texto breve y conciso que consta de un preámbulo y siete artículos, a los que se añadirían, a lo largo del tiempo, sucesivas Enmiendas (26), y que ha supuesto para la historia del constitucionalismo la plasmación de dos ideas básicas y para los Estados Unidos el establecimiento de un peculiar sistema electoral en la elección de su presidente.
La primera es la concepción normativa de la Constitución como supreme law of the land, el derecho supremo de la tierra, que vincula a los jueces, incluso respecto de las leyes, como resulta de su artículo 6.2, al imponer la supremacía constitucional sobre las normas de los Estados miembros de la Federación, y, sobre todo, de la trascendental sentencia de 1803, Marbury v. Madison, obra del Juez Marshall y origen de la judicial review of legislation.
La segunda es la consagración, con especial énfasis, de la separación de poderes en un sistema presidencialista, haciendo realidad una de las exigencias que con solemnidad proclamaría, como concepto mínimo de la Constitución, el artículo 16 de la Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789: Toute société dans laquelle la garantie des droits n´est pas assurée, ni la séparation de pouvoirs déterminé, n´a point de Constitutution. El principio de la separación de poderes fue concebido por sus redactores como uno de los ejes de la Constitución americana, porque no solo acogen la concepción defendida por teóricos del siglo XVIII, como como Montesquieu y Blackstone, sino porque también se manifiestan herederos directos de la tradición inglesa.
El artículo Uno de la Constitución americana describe la estructura del poder legislativo o “Congreso de los Estados Unidos”, integrado por dos Cámaras: la de Representantes, basada en la representación popular, y el Senado, en el que los Estados están en paridad con independencia de su extensión y población.
El artículo Dos trata del poder ejecutivo y describe, aunque en menor detalle que el artículo anterior, sus componentes y funciones, referidas al presidente y vicepresidente (a los que habría que añadir los Departamentos ejecutivos y Agencias).
El artículo Tres describe de forma muy breve las características del poder judicial federal y el alcance de su jurisdicción, dejando los detalles de sus instituciones a la actividad legislativa del Congreso con la salvedad de dejar fijada constitucionalmente la existencia de “un Tribunal Supremo” y delimitar su jurisdicción.
Es una separación completa porque tanto el ejecutivo como el legislativo son elegidos en forma independiente, en elecciones distintas y no coincidentes en el tiempo. A diferencia del sistema parlamentario, no existe una relación de confianza entre el legislativo y ejecutivo. No dependen el uno del otro, ya que ambos cuentan con legitimidad democrática directa. Son elegidos por los ciudadanos. Los órganos actúan con autonomía dentro de la esfera de acción que les ha sido asignada, no pudiendo ser violada por ninguno de los otros órganos del poder, aunque cooperen en ciertas materias.
En relación con la Cámara de Representantes, Estados Unidos utiliza el sistema electoral de mayoría relativa en circunscripciones uninominales, es decir, triunfa el candidato que obtiene la mayoría de los votos en su respectivo distrito electoral, sin que exista elección por representación proporcional. Y, también, para el Senado, que está integrado por dos miembros de cada Estado de la Federación, rige el mismo principio mayoritario.
Sin embargo, en el Congreso Constituyente se suscitó un importante debate sobre el método a utilizar para la elección del presidente de los Estados Unidos. Alexander Hamilton advirtió de la necesidad de “dar la menor oportunidad posible al tumulto y al desorden”, de que la elección del presidente por el Congreso invitaría a la “intriga y la corrupción” y de que la elección directa podría dar lugar a los riesgos derivados de la “emoción de las masas”. Así pues, desde la primera elección, el presidente de los Estados Unidos es designado mediante el voto indirecto de los ciudadanos, quienes eligen delegados al Colegio Electoral, que es el órgano encargado de designar, por el voto mayoritario de sus miembros, al presidente.
El Colegio Electoral se conforma por los electores de cada Estado, con un número igual al total de representantes de cada Estado en el Congreso de la Unión, es decir, la suma de diputados y senadores.
El sistema hace que el voto popular pase a un segundo plano, y que sea posible que un candidato obtenga la presidencia con menos votos populares, si obtiene la mayoría absoluta del Colegio Electoral, es decir 270 votos (50% más uno de los 538 posibles).
Es con estas reglas de juego en vigor, desde hace casi 250 años, cuando se producen los acontecimientos del 6 de enero de 2021. Por la mañana, antes de que terminaran los discursos del mitin Save America del presidente Donald Trump, Donald Trump Jr. y Rudy Giuliani, en el parque público de La Elipse, dos grupos de manifestantes convergieron en el Capitolio reclamando que se anularan las elecciones presidenciales. El Congreso estaba en sesión realizando el conteo de votos del Colegio Electoral y debatiendo, después de que el senador Ted Cruz de Texas y el congresista Paul Gosar, del cuarto distrito de Arizona, objetaran el conteo de votos de Arizona. Los manifestantes traspasaron la seguridad para entrar al Capitolio, ocupando la cámara del Senado evacuada mientras los cuerpos de seguridad trataban de evitar la entrada al piso evacuado de la Cámara. Varios edificios del complejo del Capitolio de los Estados Unidos fueron evacuados y todos los edificios del complejo fueron posteriormente bloqueados.
Durante el enfrentamiento en las puertas de la Cámara, una manifestante fue tiroteada por las fuerzas del orden dentro del Capitolio y posteriormente falleció en el hospital a causa de las heridas; otros tres murieron como resultado de los enfrentamientos y emergencias médicas durante el día. Se informó que se encontraron tres artefactos explosivos improvisados: uno en los terrenos del Capitolio y uno en las oficinas del Comité Nacional Republicano y del Comité Nacional Demócrata cerca del Capitolio.
A primeras horas de la tarde del 6 de enero, Trump reprochó al vicepresidente Pence «no haber hecho lo que debería haberse hecho para proteger a nuestro país y nuestra Constitución», al no rechazar la victoria de Biden. A las 4:22 p.m, a través de un vídeo en Twitter, Trump pidió a sus seguidores que «se vayan a su casa en paz» repitiendo en varias ocasiones «que ellos eran el partido del orden y la ley», mientras describía a los manifestantes como patriotas y «muy especiales» y afirmaba que los «amaba», reiterando alegaciones de fraude electoral. Fue solo después de que pudiera verse la magnitud del golpe al orden constitucional cuando el presidente trato de desmarcarse de la violencia ejercida sobre los órganos de representación legitima, democrática del pueblo norteamericano.
Los disturbios y el asalto al Capitolio se han calificado como insurrección, sedición y terrorismo interno o intento de autogolpe de Estado con implicaciones, incluso, de algunos miembros de organismos federales de seguridad. En todo caso, es el primer asalto al Capitolio desde la quema de Washington, en 1814, por los británicos durante la guerra de 1812.
Los hechos provocaron una condena generalizada de los líderes políticos. El líder de la mayoría del Senado, el republicano Mitch McConnell, calificó el asalto del Capitolio como insurrección fallida. Twitter y Facebook bloquearon la cuenta de Donald Trump y eliminaron sus publicaciones relacionadas con el asalto. El 7 de enero de 2021, la presidenta de la Cámara de Representantes, Nancy Pelosi y el líder de la minoría del Senado, Chuck Schumer, pidieron al vicepresidente Mike Pence que invocara formalmente la Enmienda XXV de la Constitución (febrero 10, 1967) para evitar que Trump ejerciera los poderes de la presidencia. Todo un terremoto jurídico, político, social, emocional, y no solo para los ciudadanos norteamericanos.
Las consecuencias y cuestiones sin resolver.
En las investigaciones desarrolladas como consecuencia de los hechos el director del FBI, Christopher Wray reconoció ante el Comité Judicial del Senado que la amenaza del extremismo violento dentro de las propias fronteras de Estados Unidos estaba creciendo con rapidez, y más precisamente tras el asalto que quedará para la historia. Las autoridades investigan más de 2.000 posibles casos de terrorismo local, muchos de ellos ignorados hasta el asalto al Capitolio.
El Departamento de Justicia informaba a finales de abril de que más de 410 personas habían sido detenidas tras el ataque y que planeaba presentar cargos contra otro centenar más. Los fiscales consideran que el asalto al Capitolio supone un caso “sin precedentes” y, sin lugar a duda, “la investigación más compleja jamás llevada a juicio por el Departamento de Justicia”.
Los cargos contra los detenidos van desde conspiración, asalto, pasando por el uso indebido de arma de fuego o destrucción de propiedad del Gobierno. Todavía no se ha producido ninguna sentencia firme de supuestos asaltantes que tienen conexión con grupos extremistas como Proud Boys, Oath Keepers, Three Percenters o el más famoso, debido a sus teorías de la conspiración, QAnon.
Trump, ya fuera de la Casa Blanca, tuvo que hacer frente a un impeachment bajo el cargo de incitación a la insurrección por lo sucedido en el Congreso. Fue absuelto al producirse una votación de 57 votos a favor de la condena y 43 en contra, cifras insuficientes para los demócratas que necesitaban una mayoría de 67 votos para condenar al exmandatario, algo que desde el principio parecía altamente improbable debido a la influencia que Trump mantiene en su base de votantes. En todo caso, el magnate neoyorquino ha pasado a la historia como el único presidente de EE UU en ser sometido a dos impeachment.
Apenas dos semanas después de aquellos sucesos, el presidente Biden tomó posesión del cargo y en su discurso de investidura llamó a dejar atrás la “guerra no civil” entre demócratas y republicanos. Sin embargo, tres meses después de llegar al poder, una encuesta de la revista The Economist revelaba que el 74% de los votantes conservadores no consideraban a Joe Biden el ganador legítimo de los comicios.
Pese a las investigaciones y los procesos en marcha, todavía no se ha podido poner en marcha una comisión como la que se instituyó en el Congreso tras los atentados de Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001. Y eso a pesar de que más de 140 importantes antiguos altos cargos de la Seguridad Nacional, que han servido bajo administraciones tanto demócratas como republicanas, reclaman una vasta investigación. “Los fallos de seguridad que permitieron una violación letal del Capitolio por extremistas armados plantea serias preguntas y demanda soluciones inmediatas”, escribieron en una carta conjunta nombres como los antiguos secretarios de Defensa Chuck Hagel y William Cohen; los exresponsables de Seguridad Nacional Janet Napolitano, Jeh Johnson y Michael Chertoff; o el antiguo director de la Inteligencia Nacional James Clapper.
La Fiscalía de Nueva York ha anunciado que el fiscal de distrito de Manhattan Cyrus Vance ha ordenado la creación de un gran jurado para decidir si hay fundamentos para abrir un juicio contra el expresidente Donald Trump o su conglomerado empresarial por posibles delitos cometidos, entre otros de carácter fiscal. Trump ha reaccionado a esta información del The Washington Post afirmando que es una continuación de la mayor caza de brujas de la historia de Estados Unidos.
En cualquier caso, Trump tiene varios frentes judiciales abiertos y uno de los más importantes es el que se desarrolla por fraude relacionado con decisiones adoptadas en 2016. Concretamente, la Fiscalía de Nueva York examina posibles delitos vinculados a la organización Trump por falsificación, fraude fiscal y fraude en los seguros. También se investigan, en el ámbito civil, cuatro proyectos inmobiliarios de la misma organización.
Estados Unidos ha sido, desde su nacimiento como nación, un país de leyes. Siempre un país democrático. Abraham Lincoln, presidente republicano, en su famoso discurso de Gettysbourg, 19 de noviembre de 1863, tras una de las batallas más importantes de la Guerra Civil, señaló dos principios para entender los Estados Unidos: Equidad, al expresar que “todos los hombres nacen iguales” y democracia para la que “la nación vea renacer la libertad y que el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo no desaparezca”. Frente a estos principios, un populismo que no es exclusivo de la derecha o de la izquierda, sino que tiene manifestaciones en ambos lados, ofrece la aceptación de gobernantes autoritarios, que se encuentran por encima de la ley (incluso de la verdad) y que se legitiman en la tradición o en el carisma. Y con esta base y la apelación a lo nacional y a lo identitario se justifica la masa dirigida y utilizada por elites que aprovechan las imperfecciones del propio sistema democrático representativo para subvertirlo.
El populismo máximo adversario actual de la democracia.
Lo sucedido en el aquel tumultuoso y gélido día de enero de 2021 en Washintgon fue una manifestación más, pero de singular importancia, del populismo que se manifiesta actualmente en los dos extremos del espectro político, de la derecha y de la izquierda. Se caracteriza, en el primer caso, por invocaciones nacionalistas y a ideales patrios, que se pretenden monopolizar frente al adversario político o al peligro exterior. También, y en ambos casos, por planteamientos y soluciones simplistas que apelan a la demagogia como alternativa a la indignación que produce la insuficiencia y la complejidad de la respuesta a los problemas que proporciona la política clásica.
El voluntarismo y el caudillismo, que dice interpretar la voluntad o el espíritu del pueblo o de la clase, por encima de la Ley y del Derecho no es un fenómeno exclusivo de nuestro tiempo. Al contrario, ha tenido manifestaciones históricas responsables de las mayores catástrofes del pasado siglo. Lo que sí sorprende es que, en su manifestación actual, no sea reconocible como posible causa de los mayores desastres, y que aparezca inadvertida su naturaleza claramente antidemocrática en países de incuestionable tradición constitucional, como los Estados Unidos.
El riesgo es que el impulso populista contra la institucionalidad democrática no se traduzca en su transformación y mejora sino en su sustitución por soluciones que pertenecen al pasado, que no son, por tanto, el futuro. Y muy preocupante resulta que se haya instalado en los Estados Unidos lo que Timoty Snyder denomino en un memorable y largo artículo en The New York Times, “La gran mentira”, Esa mentira consistía pensar en que las elecciones habían sido todas ellas completamente falseadas, lo que llevo, sin esperar a que los legítimos recursos e impugnaciones, como sucediera en 2020, resolvieran en derecho cualquier duda o irregularidad que hubiera podido ocurrir. Pero esa “gran mentira” ha llevado a creer a millones de ciudadanos norteamericanos, aun hoy, que la Presidencia de Joe Biden es ilegítima y que la democracia ha sido violada. Eso es también un atentado, del que son responsables los líderes políticos y los medios que la han difundido, a la adhesión de la comunidad al imperio de la ley y erosiona las bases, los pilares de la propia democracia y del imperio de la ley. En su discurso ante la nación del 6 de enero de 2022 el Presidente Joe Biden trato, una vez mas, de combatir la gran mentira, y recordó que el pilar de la vida en común de la democracia norteamericana era el imperio de la ley, el rule of law.
Pero los ataques al estado de derecho no siempre vienen de hordas violentas como en EEUU o Brasil. A veces el enemigo penetra de forma mas sutil. A veces el enemigo habla tu propio idioma. A veces, el enemigo es tu conciudadano, tu representante político, tu periódico. A veces el enemigo eres tu, soy. Si que necesariamente seamos conscientes. Veamos el caso del Brexit.
12. Brexit: los jueces frente a Johnson y el Daily Mail.
En el Reino Unido, como motivo del Brexit se vivieron episodios inauditos que afortunadamente no han producido convulsiones o tumultos, como sucedió con el asalto al Capitolio, en EEUU, en Brasilia o en Cataluña, pero si han mostrado que el populismo no se frena o contiene frente al dique del imperio de la ley, sino que en sus ansias de poder y de poder absoluto está dispuesto a deconstruir, a demoler los cimientos sobre los que se construye el Estado de Derecho.
Como resaltara Gino Germani, la antítesis de la democracia es un populismo basado: en la confrontación, como eje de su actuación; la erosión de las instituciones democráticas, como objetivo primordial; el vínculo entre el líder y el Estado como justificación; y la excesiva injerencia del Estado en las relaciones sociales y económicas, como consecuencia. Estos peligros no son ajenos a las democracias más consolidadas. Si en Estados Unidos el poder ejecutivo promovió una fuerte campaña de desacreditación del sistema electoral, en el Reino Unido, en el marco de los rifirrafes del Brexit, prensa y poder ejecutivo se empeñaron en un triste episodio tratando de cuestionar la imparcialidad y por tanto la legitimidad del poder judicial. El populismo jurídico no es ni de derechas, ni de izquierdas, ni extremo ni moderado, sino un intento de deslegitimar los controles que el derecho impone a los detentadores de poder que, de ser continuado, conducen a la destrucción del estado de derecho, y por tanto a un sistema donde la libertad y la paz no están garantizadas.
Es inaudito lo que prensa y poder protagonizaron en el Reino Unido tras el Brexit. El ejecutivo y algunos medios de comunicación propiciaron un severo ataque, en forma de cuestionamiento público, al poder judicial, que tiene el propósito de que toda la sociedad, no solo el poder político, opere en el marco del derecho. Pocos días después de que Boris Johnson fuera nombrado primer ministro del Reino Unido suspendió el funcionamiento del Parlamento. Como los jueces declararon la ilegalidad de la medida, el Premier británico, después de declarar que aceptaba la decisión, aunque no la compartiera, comenzó a enviar a algunos ministros a erosionar la legitimidad de los jueces. En un episodio que provoco un fuerte debate interno en el pais, Kwasi Kwarteng, ministro de economía, declaro en la BBC que “mucha gente…está diciendo que los jueces son parciales” en relación con esa decisión y con el Brexit. El ministro afirmo que el no estaba diciendo eso, sino que era la gente la que lo estaba diciendo. Algunos ciudadanos empezaban a decir, según el ministro del gobierno, que los jueces están entrando en política. Esas declaraciones, consideradas en si mismas por muchos como ataques a la imparcialidad y por tanto a la independencia de los jueces fueron inmediata y contundentemente respondidas. El presidente de la Law Society de Inglaterra y Gales, Simon Davis, afirmo públicamente que el papel de los jueces es interpretar las leyes que aprueba el parlamento, y que lo hacen imparcialmente, sin miedo ni favor. “Debemos estar orgullosos y defender nuestro sistema de justicia que garantiza la igualdad de todos ante la ley. Solo tienes que mirar alrededor del mundo lo que sucede cuando se erosiona el imperio de la ley”, declaro. Llamo a la acción a todas las voces influyentes, tanto en política como en los medios, a los que pidió evitar lenguaje intemperante y estar siempre dispuestos a proteger y promover el estado de derecho, apoyando al poder judicial, y a protegerlo de interferencias, como las que sutilmente habia promovido el poder ejecutivo. Por su parte, Richard Aktins, presidente del Bar Council, que representa a barristers en Inglaterra y Gales también proclamó que “el Reino Unido es un país basado en el imperio de la ley y que la independencia del poder judicial es un pilar fundamental de la democracia, Ruego, urgo a todos aquellos en posiciones de autoridad a no socavar a los jueces y tribunales. Sin la protección legal que nos garantizan los tribunales, todos estaríamos amenazados. El Bar Council espera que el Gobierno defienda el imperio de la ley en este país”. Pero no solo la Abogacía institucional salió en tromba a combatir estas soflamas populistas que pretendían erosionar y socavar la autoridad del pronunciamiento judicial. También otros lideres sociales y activistas participaron en el debate. Dinah Rose, una abogada especializada en derechos humanos, criticó las declaraciones del ministro como irresponsables y peligrosas. Aunque él se desmarco de ninguna convicción personal de que los jueces fuesen imparciales en aquella decisión, al sostener que “mucha gente” piensa que no son imparciales plantó una semilla para hacer crecer esa creencia con el efecto, sea intencional o no, de que esa creencia es razonable. Rose completo su razonamiento explicando que el respeto mutuo entre los Tribunales y el Gobierno es fundamental para el adecuado funcionamiento de la democracia. Si el Gobierno no está de acuerdo con la decisión de un Tribunal tiene la posibilidad de apelar esa decisión. De hecho, es lo que hizo. La primera decisión en su contra a este respecto fue de un tribunal escoces, y el Gobierno apelo al Tribunal Supremo de Inglaterra, que lo confirmo. Si piensa que los jueces no fueron imparciales, ese puede ser uno de los fundamentos de la apelación, pero alejarse de ese camino, que es el del respeto, para insinuar en la opinión publica una falta de imparcialidad es impropio. También fuerzas de la oposición como el anterior lider del partido Liberal Demócrata, Menzies Campbell dijo que los comentarios del ministro eran corrosivos. “Esperaría, dijo, que un ministro del Gobierno entendiese la importancia de la independencia del poder judicial y no hiciera comentarios públicos que pueden provocar el desprecio por esa independencia de la opinión pública”. Incluso lideres de firmas de abogados tomaron partido defendiendo públicamente el imperio de la ley, y por tanto, la separación de poderes y la independencia judicial en aquel desafortunado episodio de la vida colectiva de los británicos. Susan Shaw, socia directora del bufete Living Law hizo declaraciones afirmando que el imperio de la ley era la base de la sociedad y “afecta a cada aspecto de nuestra vida diaria”. Con frecuencia las decisiones judiciales, basadas en el derecho y en hechos probados, tienen profundas ramificaciones políticas, pero eso no las hace políticas. Al contrario, deben estar por encimas de fanfarronerías y tácticas de bullying político.
La situación en la que quedo el Gobierno después de las decisiones judiciales era comprometida. Pero el derecho es lo que dicen los jueces. El poder político discrecional de un gobierno no es infinito. Ese poder no está nunca por encima de la ley, y por tanto esta sometido a controles, particularmente el del poder judicial.
El comienzo de esta situación se remonta al 23 de junio de 2016 en el que más de 17.4 millones de votantes expresaron su deseo de abandonar la Unión Europea en un referéndum señalado por la primera Ministra Teresa May como “el mayor ejercicio democrático de la historia de nuestro país”. Solo cuatro meses más tarde, tres jueces no electos, aparentemente, atentaban con deshacer la voluntad democráticamente expresada del pueblo británico. En un procedimiento de revisión judicial incoado por Gina Miller, los jueces del alto tribunal sostuvieron que el proceso para dar notificación para dejar la UE según el artículo 50 del Tratado de Lisboa requería un acto del Parlamento, y que por tanto esa notificación no podía ser realizada por el Gobierno. Al día siguiente, la portada del Daily Mail tuvo un eco en el mundo entero. “Enemigos del Pueblo”, titulaba la información. Los enemigos eran los jueces, y el pueblo era el Brexit. En un desempeño tan legítimo como irresponsable, el periodico señaló a los jueces acusándolos de subvertir la soberanía popular y por tanto el rule of law, dando la sensación de que el pueblo, el parlamento, no podía tener otro límite que el de su propia voluntad. Los jueces, sin embargo, estaban explicando al pueblo y a todos los poderes como proceder. En efecto, la sociedad británica, tras el resultado del referendum del Brexit, fue observando como el poder judicial, fue matizando o condicionando como debían producirse las cosas. El Reino Unido tiene uno de los sistemas democráticos y jurídicos más sólidos y atractivos del mundo. Que estos episodios sucedieran en Gran Bretaña tiene un especial simbolismo, pues la larga marcha de la humanidad hacia un verdadero Estado de Derecho tiene en aquellas islas uno de sus episodios más significativos. Si, fue en Inglaterra donde se promulgo en 1215 un historico documento la Magna Carta, en el que por primera vez se empezó a limitar el poder del ejecutivo, la corona entonces, para ampliar los del Parlamento. JOhn Kerry. Carta Magna
Este dato es importante tenerlo en cuenta, pues los regímenes constitucionales de los distintos países no responden solo a concepciones abstractas sino a las realidades históricas y contemporáneas que en sus respectivas sociedades se han vivido. Así, la Constitución Italiana de 1947 responde históricamente a una etapa dominada por el fascismo, y la arquitectura constitucional dibuja un sistema en el que no es fácil la estabilidad de los gobiernos. A un sistema de ejecutivo fuerte, con un resultado histórico catastrófico, sucede un sistema que no facilita ni la estabilidad ni la fortaleza de los gobiernos. En Alemania, la hecatombe del nazismo tiene como respuesta histórica la ley fundamental de Bonn de 1949, que establece, como vimos antes, en su primer artículo la dignidad de la persona. En España después de 40 años de un régimen dictatorial, sin libertades políticas, se establece, en la Constitución de 1978, en su artículo 6, el partido político como elemento vertebrado de toda la participación política. Tanto es así, que con frecuencia ha sido señalado que es el propio sistema de partidos el que amenaza la separación de poderes pues el partido, los partidos, lo penetran todo. El Reino Unido por su parte, se desarrolla, desde la Magna Carta, con un papel protagonista del Parlamento. La supremacía del Parlamento, del pueblo, en definitiva, es la principal seña de identidad de su arquitectura constitucional.
La reaccion de la sociedad civil e institucional en el Reino Unido a proposito de los ataques y cuestionamientos sufridos por el poder judicial, ingrávidos y sutiles unos -los del ejecutivo- o groseros otros, como los del Daily Mail, con la portada escandalosa, fue contundente. Quede sorprendido al ver la escasa reaccion que tuvo en España el cuestionamiento frontal, la presion y el ataque al que fue sometido el Tribunal Constitucional con motivo de su decision de intervenir en un proceso legislativo que afectaría a sus propias competencias en diciembre de 2022.
Veamos ahora como se defiende un Estado de Derecho de los cuestionamientos que desde el poder ejecutivo en este caso el Presidente, con un amplio apoyo popular, se han realizado en determinadas cuestiones puntuales. La reaccion de la sociedad civil mexicana, de sus institutiones, las barras de abogados y los distintos órganos de control y muy en primer lugar el poder judicial han puesto en evidencia que si la construcción del Estado de Derecho es solida, puede resistir algunos de los peores seísmos. Mexico nos ofrece ese ejemplo.
13. La cuarta transformación de México.
México es otra de las grandes democracias del mundo. La más grande que habla en español, con 127 millones de habitantes. Tiene una constitución centenaria y larga tradición de instituciones jurídicas. Tiene una constitución centenaria y una larga tradición de instituciones jurídicas. Yo destacaría dos grandes aportaciones jurídicas de México al mundo. En primer lugar, entre sus logros jurídicos destaca el haber sido el primer país en incorporar derechos sociales en la vigente Constitución de Querétaro en 1917. Este legado del constitucionalismo mexicano ha sido fundamental para las sociedades de nuestros días. Constituye un aporte sustantivo al constitucionalismo global. Hoy muchos Estados del mundo se proclaman como Estados sociales y democráticos de derecho, como es el caso de España, que así lo establece la Constitución de 1978 en su primer artículo, o de Alemania.
También es pionero en introducir a nivel constitucional el juicio o recurso de amparo desde el siglo XIX. Institución que progresivamente se ha incorporado en todos los países iberoamericanos y en un número creciente de constituciones europeas, asiáticas y africanas. Incluso, el “amparo” como recurso efectivo de protección de derechos fundamentales, tuvo una impronta en su consagración como derecho humano en la Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada en París (art. 8) en 1948, y en la Declaración Americana aprobada el mismo año con ocasión de la Conferencia Internacional Americana de Bogotá (art. XVIII), que creóo también la Organización de los Estados Americanos (OEA), donde surguieron la Comisión y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que han sido fundamentales en el continente americano para la promoción, tutela y vigencia de los derechos humanos, coadyuvando con la democracia y el Estado de Derecho.
Gracias al amparo mexicano, hoy se puede hablar de un Amparo Interamericano y un Amparo Europeo, una protección multinivel a favor de la dignidad humana.
El definitiva, el amparo mexicano ha contribuido a nivel global a la vigencia de los derechos humanos y a fortalecer los valores democráticos, a que prevalezca el imperio de la ley. Se ha configurado un auténtico “Derecho de Amparo”, como lo acuñara el admirado jurisconsulto mexicano Don Héctor Fix-Zamudio, cuyas aportaciones científicas a la institución del amparo resultan invaluables, y que merecidamente recibiriera el Premio Nacional de Jurisprudencia por la Barra Mexicana Colegio de Abogados en 1994.
Estas contribuciones de México al mundo son la razon por la que un grupo amplio de juristas del mundo haremos un homenaje a la cultura mexicana con ocasión del próximo Congreso Mundial del Derecho de la World Jurist Association (WJA) que tendrá lugar en la sede de la New York City Bar Assotiation y en la Asamblea General de las Naciones Unidas en la ciudad de Nueva York los próximos días 20 y 21 de julio de 2023. La delegacion mexicana es la mas numerosa de todas las que van a participar. En esos dias, la presidenta de la Comision Europea, Ursula von der Layen recogerá el World Peace and Liberty Award, en representación de la Comision Europea, guardián de los Tratados que crearon una unión política y jurídica que ha resuelto, ojala de manera definitiva, siglos de enfrentamientos entre los europeos que ahora han creado una comunidad politica nueva, basada en un derecho nuevo, el derecho comunitario.
Volvamos a los desafíos que hoy vive el Estado de Derecho en Mexico. El pais azteca ha llamado la atención del mundo en los últimos tiempos por lo que a la vista de muchos ha supuesto un ataque multifronte al Estado de Derecho. Grandes medios internacionales, desde CNN al Finantial Times, así como importantes organizaciones internacionales, como Human Rights Wach o Amnistía Internacional, se preguntan si hoy está la democracia en peligro en el país azteca. Primero fue un ataque frontal a la independencia judicial y al ejercicio libre de la profesión. Luego, una deslegitimación de los órganos constitucionales autónomos, en particular a la autoridad electoral. Tambien lo que muchos calificaron como un ataque directo a la Constitución al promover desde la mayoría en el Congreso, una reforma al poder judicial que contradice expresamente lo fijado en la Constitución para prolongar el mandato del amigo que encabeza el Poder Judicial de la nación. Veamos con detalle.
Andrés Manuel López Obrador (AMLO) gana las elecciones en julio de 2018. Lo hizo con el mayor respaldo electoral en la historia de México. Los ciudadanos apostaron por un cambio de ruta, en medio de un contexto de descontento social por los altos niveles de corrupción, pobreza y violencia prevalecientes.
AMLO prometió un cambio radical. Una “cuarta transformación” de México. Aludiendo a los hitos históricos previos que representaron la Independencia, la Reforma (separación de la Iglesia y el Estado) y la Revolución mexicana.
Una vez electo y antes de tomar posesión, AMLO llevó a cabo una consulta popular sobre la construcción del nuevo aeropuerto de la Ciudad de México, que tenía más del 30% de ejecución. Consulta que fue cuestionada por no llevarse a cabo con el procedimiento establecido en la Constitución. La cancelación de este proyecto fue considerada por analistas nacionales e internacionales como una primera señal de alerta al estado de derecho y a la seguridad de inversores.
Con la promesa de transformar a México y el control de ambas cámaras del congreso, AMLO ha logrado reformas constitucionales y legales de calado.
Estos cambios normativos comprenden la seguridad pública por parte del ejército, control de aduanas y puertos por la marina, así como contrarreformas en materia educativa y energética. También se han aprobado nuevas leyes en hidrocarburos, en la definición y funcionamiento de la fiscalía general de la República, el Poder Judicial Federal y el padrón nacional de usuarios de telefonía móvil. Estas leyes han motivado múltiples litigios en la vía judicial. Su constitucionalidad tendrá que ser resuelta finalmente por la Suprema Corte de Justicia.
De ahí la importancia del imperio de la ley y no el de la fuerza. Los jueces y abogados mexicanos tienen una alta responsabilidad para hacer valer el Estado de Derecho.
Es este el contexto que se vive en México. Una polarización social profunda y con riesgos al Estado constitucional y democrático de derecho. Como mencionamos, existe preocupación de la comunidad internacional por tres acontecimientos recientes.
El primero sobre injerencias a la independencia judicial y el libre ejercicio de la profesión. Con la reforma a la Ley de Industria Eléctrica, distintas empresas y particulares promovieron acciones jurídicas cuestionando su constitucionalidad. Lo anterior provocó que AMLO señalara a los abogados aue representaban a los perjudicados de “traidores a la patria” por defender intereses de empresas extranjeras. La abogacía organizada en México, la Barra Mexicana, el INCAM, y Anade consideraron que dichos señalamientos provocan intimidación y amenazas al ejercicio de la abogacía, así como erosión al derecho de defensa de los justiciables. Incluso la Barra de Abogados de Nueva York expresó su preocupación por los ataques al libre ejercicio de la profesión.
En la misma línea, también AMLO ha señalado a jueces por haber decidido en contra de la referida ley y considerando dicha actuación contraria a la transformación que pregona su gobierno. Incluso solicitó formalmente al presidente de la Suprema Corte (que a la vez preside el Consejo de la Magistratura), que investigue al juez que otorgó medidas cautelares, suspendiendo la vigencia de la referida ley del sector eléctrico con carácter general.
También en el ámbito de la independencia judicial, poco tiempo después se aprueba la prórroga del mandato del presidente de la Suprema Corte de Justicia. Lo anterior motivó severos pronunciamientos de la sociedad civil en general, incluso por organismos internacionales, como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
A través de un artículo transitorio de último minuto, sin permitir discusión y debate público, se aprobó la reforma judicial por la mayoría del congreso afín al partido del gobierno. Una reforma que ha sido obscurecida por extender dos años más la presidencia del entonces titular del poder judicial, para coincidir con la finalización del periodo de AMLO en 2024. La justificación de AMLO es que al único que le tiene confianza en la Suprema Corte es al actual ministro presidente. Ningún otro ministro consideraba podría concretar la reforma al poder judicial. El artículo 97 de la Constitución, sin embargo, establece que cada “cuatro años” el Pleno de la Suprema Corte elije a su presidente, sin posibilidad de reelección para un periodo inmediato.
Con excepción de AMLO y el grupo mayoritario del Congreso, no hubo prácticamente ninguna voz que defendiera la constitucionalidad de dicha prórroga. Los juristas y la sociedad en general expresaron rotundamente la ruptura al orden constitucional y a la separación de poderes. Una injerencia indebida al poder judicial y un peligroso precedente para el futuro, que tendrá que ser, nuevamente, decidida por la propia Suprema Corte. La condena fue prácticamente unánime de los juristas mexicanos de todos los sectores, incluyendo los afines al partido del gobierno.
La comunidad internacional también ha expresado preocupación por los señalamientos de AMLO a los órganos constitucionales autónomos, especialmente a la autoridad electoral. Han sido constante las referencias directas al Instituto Nacional Electoral (INE) y a su presidente, así como al Instituto Nacional de Acceso a la Información (INAI), entre otros. Estos organismos de alta especialización técnica cuentan con autonomía constitucional, precisamente para hacer prevalecer la legalidad más allá de los programas de gobiernos en turno. Han contribuido a la construcción democrática e institucional de México. Incluso fue el propio INE quien garantizó la legalidad del proceso electoral en el que ganó AMLO. A pesar de ello, se amenaza con desaparecerlos o absorberlos en dependencias del gobierno.
Es este el contexto que se vive en México y en otros países latinoamericanos. Una polarización social profunda, los riesgos de ataque frontal a la independencia judicial y el libre ejercicio de la profesión, deslegitimación de los órganos constitucionales autónomos, en particular a la autoridad electoral, cooptación de los órganos y poderes del estado, afronta a la libertad de expresión y a los medios de comunicación social y en general un debilitamiento institucional, lo que conlleva y con riesgos al Estado constitucional y democrático de derecho.
Estos acontecimientos recientes preocupan a la comunidad internacional. De ahí que la World Jurist Association, como asociación que trabaja hace más de cincuenta años defendiendo el Estado de Derecho a nivel global, adoptara una Declaración expresando su preocupación por el Estado de Derecho en México. Esta Declaración fue suscrita por más de mil juristas del mundo y se han adherido numerosas asociaciones e instituciones. En ella se recuerda que el Estado de Derecho no es una estructura inmutable, requiriendo de la participación ciudadana y del debido ejercicio del poder público. La WJA hizo una llamada al diálogo entre todas las instancias del poder público, el poder judicial y la sociedad civil en general, a unirse para promover el respeto y la supremacía del imperio de la ley y nunca el uso de la fuerza.
En ese contexto realize en febrero de 2023 una visita a Mexico. Pude comprobar el test de stress al que esta sometido la gran democracia mexicana, como todas, siempre fuerte y siempre fragil. En el momento politico y juridico que vivía el pais, de los debates sobre el Estado de Derecho, la reforma del Instituto Nacional Electoral, las manifestaciones publicas de protesta, como la del domingo 26 de febrero, se me concedio un privilegio excepcional. En los cuatro dias que visite la ciudad de Mexico pude conversar con los principales operadores juridicos del pais, acompañado de una delegacion de la World Jurist Association. En primer lugar me reuni durantre varias horas con el Presidente de la Republica, Andres Manuel Lopez Obrador. Un dia despues pude conversar con el Fiscal General de la Republica, Alejandro Gertz, que con esa ocasión reapareció publicamente por primera vez despues de largos meses alejado de los focos. Gertz y Lopez Obrador me habian recibido casi cuatro años atras, todavia al comienzo de los mandatos de ambos, y del mio propio como Presidente de la WJA. Un dia mas tarde pude encontrarme con la recien elegida Ministra Presidenta de la Suprema Corte, Norma Piña. Tambien durante estos dias pude contrastar las opiniones de los lideres actuales y pasados de la abogacia mexicana. Intervine, el mismo jueves, como orador invitado, en la toma de protesta de nuevo presidente de la Barra Mexicana de Abogados, mi amigo Victor Olea, uno de los grandes abogados penalistas del pais.
Después de esas conversaciones llegue al convencimiento de la solidez institucional del pais, del tenso, sano y legitimo juego de los poderes del Estado, que con frecuencia chocan, se extralimitan, y tratan de rebasar sus propias comepentecias. Ciertamente, el poder judicial siguen siendo, en todos los paises, el mas débil, la presa mas facil para el populismo y el ataque de los otros poderes. Pero alli, en Mexico, la Constitcuion ha resistido. La sociedad civil y los disiintos poderes han enfrentado a un presidente fuerte y con amplio respaldo electoral. El Presidente me reconoció que algunos cambios no le fueron posible, como la reforma Constituional para reformar el Instituto Nacional Electoral, y para ello emprendió modificaciones legales, que estan siendo controladas por la jurisdicción constitucional que ejerce la Suprema Corte. Un poder ejecutivo fuerte, el mas fuerte de la historia contemporánea el pais, limitado por la Constitucion y los demas poderes, los medios de comunicacion y la propia sociedad. El cambio en México, en la dirección politica que los mexicanos vayan decidiendo, puede lograrse desde el respeto al Estado constitucional y democrático de derecho. De ello depende el futuro de la sociedad mexicana para vivir en paz, justicia y libertad.
15. Ortega, el liberticida nicaraguense.
16. Venezuela.
Hemos visto en los capítulos precedentes que es y debe significar el imperio de la ley. Como se construye un Estado de Derecho. Como se producen, con ejemplos concretos, ataques al gobierno de las leyes, amenazando toda la estructura que soporta la vida en paz y en libertad. Veamos ahora el asombroso ejemplo que Venezuela ofrece al mundo. Como es posible que una de las democracias más florecientes y prosperas de América haya evolucionado de tal forma que hoy es, por delante de Haití, y a pesar de sus abundantísimas materias primas y recursos naturales, el país más pobre de América y uno de los sistemas institucionales más corruptos y peligrosos del mundo. Solo los venezolanos pueden dar testimonio del infierno que supone vivir en un país donde se ha destruido la Constitución y no queda ni rastro del imperio de la ley.
Jaque mate a la Constitución.
El plan, urdido magistralmente por Hugo Chavez y sus equipos para alcanzar un poder absoluto, significaba, bien lo sabian los liberticidas, un asalto a la Constitcuion. Para poder entender como se fraguo la conquista de la fortaleza constitucional, y todo lo sucedido en el organismo, antes vivo, del sistema jurídico e institucional de Venezuela, tomaremos algunos botones de muestra. ¿Como y cuando se fraguó el golpe, el ataque directo a la Constitución? Fue en 1999 y la formula elegida fue la supresión del texto constitucional en su conjunto, aprobando una nueva Carta Magna por cauces no respetuosos con el Derecho. Un sencillo y rápido jaque mate. Aquel fue el verdadero golpe de gracia a la democracia. Se liquido entonces el principio del constitucionalismo.
Otro ejemplo es la persecución contra el líder opositor Leopoldo Lopez. Veremos como la disidencia se criminaliza, la justicia, politizada en su totalidad, se utiliza para combatir al adversario y las garantías del procedimiento resultan inoperantes. Viví aquel proceso en directo, acudiendo a Venezuela, y acompañando al equipo de defensa, capitaneado por el abogado venezolano Juan Carlos Gutierrez, hoy socio en el bufete de abogados que presido. El tercero es la eliminación completa de todo vestigio de institucionalidad democrática cuando se convocan unas elecciones no libres ni respetuosas del Estado de Derecho en diciembre de 2020 que termina con un golpe de gracia al parlamento. Y finalmente lo sucedido con El Nacional, el periódico más relevante del país, que después de ser ilegítimamente perseguido, terminó por ser militarmente ocupado, siendo sus instalaciones y rotativas incautadas. Aquel fue un nuevo ataque a la libertad de expresión y la soberanía popular, que requiere de una información independiente, plural, crítica y veraz.
Todo lo sucedido en Venezuela es un ejemplo claro de que cuando no se respeta el principio del constitucionalismo, el principio de que la nación que se vértebra jurídicamente en la Constitución y todo cuanto acontece desde un punto de vista juridico debe estar gobernado por ella. En Venezuela ese principio se ha falseado desde el inicio del actual régimen. La des constitucionalización comenzó hace mas 20 años con el llamado “nuevo constitucionalismo”. Lo que verdaderamente se hizo entonces fue sustituir al régimen constitucional anterior por un regimen que nació con la túnica de democracia constitucional, pero desprovisto de la legitimidad de origen que solo podria haberle otorgado la anterior Constitucion. Se perseguía, y al principio se consiguió, dar la apariencia de que no era un cambio de régimen, sino una actualización del régimen. Esta forma de reinvención de la Constitución, un autentico populismo constitucional promovido inteletualmente por profesores españoles, fue exportado a Bolivia, con su Constitución de 2009 y Nicaragua, y se ha intentado también en Ecuador. El falseamiento del constitucionalismo se produjo, no hay otra forma de destruirlo, con la suplantación de la soberanía popular por mecanismos de asalto al poder a través de asambleas constituyentes no previstas en la Constitución. Eso originó, en Venezuela, que se convocara en el año 1999 una asamblea constituyente no regulada en la Constitución, mediante el cual un grupo de militares fracasados asaltaron el poder y por esa vía comenzaron y culminaron un completo proceso de des constitucionalización del pais caribeño.
Todo sucedió de tal forma que no causo alerta ni alarma en la esfera interna e internacional. Nadie se fijó en que, en el año 99, en Venezuela se establecieron dos constituciones: una que no se cumple y la otra dispuesta transitoriamente que ha durado más de 20 años. Lo ha denunciado certeramente el Profesor Brewer Carías, entonces constituyente y hoy exiliado en Nueva York. La Constitución dejó de ser norma suprema, dejó de ser producto de soberanía popular. De esta forma se produjo la des constitucionalización total del Estado y, por tanto, la des democratización: se liquido tambien, con la Constitucion, el principio de la democracia representativa. Con el nombre de una supuesta “democracia participativa”, se creo un discurso autoritario que ha producido como resultado la des democratización del país. Se vendió una mercancía falsa, una idea de que puede haber una democracia basada en una especie de plebiscito y de asambleas populares permanentes, consejos comunales, un Estado del poder popular, un Estado comunal. Aunque hubo un rechazo popular para crear ese estado comunal, se creó, sin embargo, mediante leyes orgánicas. La última pieza de ese estado comunal fue la creación de un Parlamento del poder popular con el cual definitivamente desapareció el último vestigio institucional que quedaba en Venezuela de la democracia representativa.
La democracia liquidada.
Veamos, para entender mejor el ataque y la destrucción de la democracia en Venezuela, un episodio reciente: las elecciones al Parlamento de diciembre de 2020. Durante más de 5 años la Asamblea Legislativa, el Parlamento, había estado controlado por la oposición después de su arrolladora victoria en las urnas en 2015. Uno de los resultados más relevantes, pienso que el primero, fue que muchas potencias internacionales reconocieran a Juan Guaidó como presidente legitimo del pais. Esa importante victoria de la oposición produjo una nueva reacción antidemocrática, que fue la convocatoria de una nueva Asamblea.
El 6 de diciembre de 2020, habiendo desconocido previamente las funciones de la Asamblea Nacional de Venezuela legítimamente electa en 2015, e implementando políticas violatorias de los derechos humanos, se convocaron nuevas elecciones para elegir la Asamblea. A través del Tribunal Supremo de Justicia de Venezuela —reorganizado y controlado por Nicolás Maduro desde 2016— se eliminaron las condiciones de competitividad electoral existentes en Venezuela. En especial, el Tribunal Supremo de Justicia, en violación a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, designó a los cinco rectores del Consejo Nacional Electoral y les permitió modificar a su arbitrio las Leyes electorales. De igual forma, este tribunal designó a los directivos de los principales partidos políticos de oposición, contraviniendo los procesos internos de dichos partidos. Por su parte, el Consejo Nacional Electoral adopto una serie de decisiones arbitrarias e inconstitucionales, como la eliminación del voto universal, directo y secreto para la elección de los diputados representantes de los pueblos indígenas, en violación de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y las obligaciones internacionales. El Parlamento Europeo, en Resolución del 10 de julio de 2020, concluyó que todas esas decisiones han dejado “reducido al mínimo el espacio democrático en el país y ha creado grandes obstáculos para la resolución de la crisis política en Venezuela”. El proceso electoral celebrado el 6 de diciembre de 2020 no garantizó una elección válida, imposibilitando el ejercicio de la voluntad libre de los electores, de acuerdo con las condiciones de integridad electoral reconocidas por el Derecho Internacional.
De conformidad con el artículo 192 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la legislatura de la Asamblea Nacional fue electa en 2015 para un período de cinco años, que comenzó el 5 de enero de 2016 y hubiese debido finalizar el 5 de enero de 2021. En esa fecha la legislatura debería haber transferirido la función legislativa a la nueva asamblea. Sin embargo, la legítima transferencia de poder nunca ocurrió, ya que el proceso electoral llevado a cabo el 6 de diciembre de 2020 no reunió bajo el derecho internacional las condiciones de una elección libre y justa. Fue una farsa. Cuando no se celebran elecciones para la renovación de los cargos de elección popular y dichos mandatos vencen, se genera un vacío de poder que afecta el funcionamiento de las instituciones constitucionales. Frente a tal situación, y como solución excepcional desde la perspectiva del Derecho Constitucional, los funcionarios en cargos de elección popular deben preservar su mandato hasta que sean sustituidos por funcionarios electos en elecciones libres y justas. Por tanto, la Asamblea Nacional electa en 2015 debe mantener la titularidad de iure de la función legislativa más allá del 5 de enero de 2021, hasta tanto se celebren elecciones libres y justas. Esta solución se enmarca en el artículo 333 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que permite adoptar decisiones extraordinarias en caso de ruptura del orden constitucional. Por ello, la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos, en Resolución de 21 de octubre de 2020, concluyó que los representantes de Venezuela designados por la legítima Asamblea Nacional, mantienen su condición hasta que se celebren elecciones libres y justas.
Encabece días antes de las elecciones una declaración suscrita por más de mil juristas de 40 países democráticos que defendíamos la tesis de que la legitimidad de la Asamblea Nacional de Venezuela debe preservarse para garantizar la inexistente protección de los Derechos Humanos en el país. Esta iniciativa promovida por la World Jurist Asociation, contribuyó a desenmascarar la farsa. No fue difícil recabar apoyos de académicos, jueces, abogados de importantes países, entre ellos el del Juez Kriegel una de las leyendas vivas del derecho electoral, que participó decisivamente ayudando a realizar las primeras elecciones libres en Sudáfrica tras el apartheid. También sirvió aquella declaración de solidaridad con el pueblo venezolano para recordar y hacer pedagogía sobre las garantías necesarias contempladas en el derecho internacional para que unas elecciones puedan considerarse válidas en derecho. Fundamos aquel juicio en los siguientes datos y argumentos.
Las elecciones periódicas, como expresión de la voluntad popular en la conformación de los poderes del Estado, son un elemento esencial de la democracia, siempre que cumplan los requisitos necesarios para que puedan ser consideradas libres y justas. Conforme a las normas internacionales, para cumplir con dicha exigencia, los Estados deben adoptar disposiciones legislativas y medidas necesarias en tres ámbitos de actuación.
El primero es en relación con los derechos humanos y el válido ejercicio del derecho de sufragio. Es necesario el reconocimiento y la protección de los candidatos en su seguridad personal y patrimonial. Debe garantizarse el derecho de toda persona y de todo partido político a la protección de la ley y de sus derechos políticos y electorales. Además, la aprobación de normas claras para la determinación de los requisitos para el ejercicio de dicho derecho de sufragio activo, cuidando que su aplicación se efectúe sin discriminación de ningún tipo. También debe existir de un procedimiento electoral eficaz e imparcial, asi como la garantía de acceso a la formación y el libre funcionamiento de los partidos políticos, reglamentando su financiación, asegurando la separación de los partidos del propio Estado y estableciendo condiciones equitativas de competencia en las elecciones legislativas.
El segundo es en relación con el procedimiento electoral. De existir una Administración neutra e imparcial encargada del proceso electoral. Además deben darse garantías dde la inscripción de los electores, de la actualización de las listas electorales y del procedimiento de sufragio, con la asistencia, en su caso, de observadores nacionales e internacionales. Los partidos políticos, los candidatos y los medios informativos deben adoptar y respetar un código de conducta que rija la campaña electoral y el escrutinio de votos.
En tercer lugar, el respeto y garantía de los Derechos Humanos de quienes se encuentren en el territorio del Estado y sometidos a su jurisdicción es una condición imprescindible en todo proceso electoral democrático. En especial, adquieren relevancia el respeto a la libertad de asociación, movimiento, reunión y expresión en el contexto de las manifestaciones y reuniones políticas. También la garantía de que los partidos y candidatos tengan libertad para comunicar sus opiniones a los electores, y que gocen de oportunidades razonables de acceso a los medios informativos oficiales y de servicio público. Tambien ser deben adoptar las medidas necesarias para garantizar una cobertura imparcial de la campaña en los medios informativos oficiales y de servicio público.
Como garantía conjunta, en los tres aspectos enunciados, toda persona o partido político, cuyos derechos relativos a la candidatura, al partido o a la campaña sean negados o limitados, debe tener derecho a acudir ante una jurisdicción competente, imparcial e independiente, para revisar esas decisiones y corregir los errores con prontitud y eficacia. Nada de eso sucedió en Venezuela y por ello hoy a hay dos Asambleas la de hecho y la de derecho. Una muestra más de la completa destrucción del Estado de Derecho en aquel país.
El secuestro del poder judicial.
En la conquista del poder absoluto, otra de las barreras que el régimen chavista-madurista encontró como pilar de la democracia y el estado de derecho es la separación de poderes. Esa separación de poderes ha sido demolida, y si no hay separación de poderes, no hay control del poder y, si no hay control del poder no puede haber elecciones libres, no puede haber pluralismo, no puede haber sumisión del poder a la Constitución, no puede haber transparencia, rendición de cuentas, no puede haber nada que sea parte del principio democrático, y por tanto se hacen imposibles el respeto a la dignidad y derechos de cada persona.
Esa concentración del poder, que es lo contrario a la separación, comenzó también desde el año 1999 en Venezuela, con la intervención del poder judicial. Es lo primero que se hizo. La intervención del poder judicial implicó el sometimiento de la justicia al Ejecutivo. Se consiguió así el sometimiento de los equipos de jueces más excelentes y excelsos, el sistema de justicia constitucional, así como de la jurisdicción contencioso-administrativo que pasaron a ser instrumentos del autoritarismo. Los jueces que no cooperaron fueron perseguidos y muchos tuvieron que marchar al exilio. El poder ejecutivo dejo de ser controlado. Durante los años en que la Asamblea Legislativa no escapo al dominio del Gobierno, se la intento controlar, entre 2015 y 2020, mediante el poder judicial domesticado. El Tribunal Supremo llegó a usurpar mediante sentencias todas las funciones legislativas, hasta el presupuesto lo aprobada la Sala Constitucional. De esa forma, el resto de los poderes quedaron sometidos. Hoy no existe control ni auditoria alguna en el país. No existe ningún juez de carrera profesional que sea independiente e inamovible. La Fiscalía y el Ministerio Público son agentes de persecución, el Poder Electoral fue secuestrado desde el 2004 por la Sala Electoral y puesto al servicio del autoritarismo. En la Constitución se encuentran cinco poderes, no tres, pero ninguno de ellos tiene autonomía.
Todo ello implica que el principio de legalidad ha desaparecido. No existe sometimiento del ejecutivo a la ley. No existe posibilidad de controlar las acciones de la administración. Todo el sistema venezolano de amparo constitucional, de justicia constitucional, de justicia contencioso-administrativa, ha dejado de funcionar. De igual forma ha sucedido con la justicia ordinaria. No hay jueces designados por concursos, no hay estabilidad judicial, los jueces son todos temporales y provisionales y, por tanto, sometidos todos al poder. Hace muchos años que la justicia dejo de ser un bien confiable en el país.
El funcionamiento de una justicia inexistente puede verse en el caso de la persecución política y judicial de Leopoldo Lopez. Leopoldo, un joven lider politico proveniente de la policía municipal -fue elegido alcalde Chacao, uno de los principales municipios que integran la mancomunidad de Caracas- y que destaco pronto por su fuerza y valentía plantando oposición al régimen y logrando importantes movilizaciones populares en las calles. Fue precisamente esta acción política y su represión policial, que causó numerosas víctimas mortales, lo que utilizaron contra él. Crearon una acusación falsa. Cuando Leopoldo se entregó el vicepresidente del Gobierno y el jefe del poder judicial le condujeron a un palacio de justicia que estaba prácticamente vacío.
El caso de Leopoldo Lopez, que he podido conocer de cerca, es un triste y singular ejemplo para poner de manifiesto la inexistente separación de poderes y particularmente como la justicia no solo no controla al poder ejecutivo, sino que se convierte en su brazo armado para perseguir a la disidencia. Pero también pone de manifiesto la primacía y falta respeto a los derechos humanos. Queda también en Venezuela -en virtud de la destrucción de la Constitución y todo lo sucedido a continuación- destruido lo que Brewer-Carias llama el “principio de la humanización”, que es la clave y fundamento del estado derecho. También ha sido progresivamente demolido, de forma particularmente dolorosa para cualquier jurista, por el juez constitucional. El rango supraconstitucional de los derechos humanos que está en la constitución fue cambiado por el juez constitucional. La aplicación directa inmediata de los derechos declarados en los instrumentos internacionales fue también cambiada. Hoy los jueces no pueden aplicar estos instrumentos y, el juez constitucional incluso, se dio el lujo de inventar un control de constitucionalidad y convencionalidad de las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. De esta forma hasta la justicia sobre derechos humanos internacionales fue barrida a pesar de que tiene consagración en la Constitución. La sala constitucional acabo declarando las sentencias de la Corte Interamericana como inejecutables en el país. El pais, incluso, se retiró de la Convención Americana. Numerosas victorias de venezolanos en el sistema interamericano de protección de derechos humanos han quedado, por la destrucción del estado de derecho, en papel mojado y hoy no sirven más que para reconocer un derecho moral y quizá, en el futuro, cuando el imperio de la ley regrese a Venezuela, alguna compensación por los daños sufridos.
El estado en Venezuela sigue persiguiendo la disidencia y ha implementado políticas violatorias de los Derechos Humanos. Como lo reconoció la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Michel Bachelet, en el párrafo 30 de su informe de 4 de julio de 2019, el régimen de Nicolás Maduro ha adoptado medidas que “tienen como objetivo neutralizar, reprimir y criminalizar a opositores/as políticas y críticas al Gobierno”. Así se ha denunciado también en el informe especial de Naciones Unidas sobre derechos humanos y eso es lo que ha conducido a esa deshumanización total de todo el sistema. La persecución de la disidencia, la destrucción de la Constitución, la imposibilidad de tener elecciones libres, la eliminación de la separación de poderes, todo ello es un proceso que presenta sistemáticas violaciones de derechos humanos en las que ha incurrido el régimen de Nicolás Maduro, publicadas en el Informe de la Misión Internacional Independiente de determinación de los hechos sobre la República Bolivariana de Venezuela (Consejo de Derechos Humanos, 15 de septiembre de 2020, Sección IV, párrafos 21 y siguientes).
El trato a Leopoldo Lopez y su familia en Ramo Verde, reflejado en su libro Preso pero libre, y al resto de presos políticos venezolanos, el régimen penitenciario del país, las condiciones de vida de la enorme mayoria de los ciudadanos, el exilio forzado por razones económicas, la tortura, son distintos episodios del infierno en el que se ha convertido un país sin Estado de Derecho.
La mordaza a los medios críticos.
Veamos, por ultimo lo que ha sucedido con la opinión publica. En Venezuela no hay libertad de expresión. Sin embargo, en la era de internet, los lideres de opinión y políticos venezolanos cuentan con millones y millones de seguidores, especialmente en tuiter. Pero también el resto de las redes sociales, como Instagram o Tik-Talk son especialmente activas en el pais caribeño. Los ciudadanos las usan para compartir información y saber qué pasa.
Hoy apenas quedan medios regionales independientes. Numerosos periodistas se juegan la vida dentro del país cuando no hacen seguidismo de Gobierno, muestran su independencia o lo que es aún peor, son discrepantes o críticos. El único medio escrito que opera, ahora ya exclusivamente desde la red, es El Nacional. Es un periódico antiguo que representa lo mejor del periodismo profesional venezolano desde hace varias generaciones y que ha tenido una odisea que sirve como botón de muestra de lo que han sufrido todos aquellos que han pretendido informar con independencia durante el proceso de demolición del estado de derecho en Venezuela.
Conozco de primera mano el caso pues decidí asumir la defensa en jurisdicciones internacionales de El Nacional, que sufre persecución desde el poder judicial -que enmascara la accion del ejecutivo- en todos los ordenes incluido el patrimonial. Las decisiones judiciales han sido burdamente fabricadas, siguiendo las indicaciones y el señalamiento, incluso publicas, de los dirigentes politicos. Con membretes rimbombantes y similitudes formales a los mas honorables tribunales de justicia del mundo, el proceso debido, la contradicción el procedimiento, el derecho de defensa son realmente inexistentes. El resultado final de este acoso a El Nacional, como a muchos otros medios, es que millones de venezolanos han sido intoxicados con una información parcial y sesgada. No han tenido fácil acceso a versiones críticas de la realidad económica, política y social y de esa forma se ha vulnerado su derecho a recibir información veraz por cualquier cauce. También se ha violado y cercenado el derecho de cualquier ciudadano, también de los periodistas, a compartir información y opinión. Sin esa opinión, no puede haber elecciones libres, y por tanto democracia, y el resultado final es que el Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, como se define en la Constitución, es una gran mentira. Ese estado ha sido falseado, desde el principio hasta el fin, a la vista de todos, con un disfraz que ha pretendido mantener una apariencia de democracia formal. Una multitud de seres humanos están vivos, sepultados bajo los escombros de lo que un día fue el edificio, imperfecto, del Estado de Derecho venezolano. Dios quiera que pronto sean rescatados. Para ello necesitaremos no solo la cooperación internacional de numerosos países que hoy influyen sobre el régimen, sino también la cooperación de numerosas personas, arquitectos, ingenieros, promotores del imperio de la ley. Ellos y ellas han existido siempre. Existen hoy. Son fundamentales para construir y mantener sistemas donde las leyes gobiernan y los seres humanos pueden librar el combate de la vida con su dignidad garantizada. El derecho, la justicia, no se construye con inteligencia artificial sino con el compromiso ético y la entrega profesional de millones de personas que sostienen un sistema de salud juridica que nos protege del arbitrio de poder, del infierno de la arbitrariedad. Les debemos tributo y agradecimiento. Conozcamos algunos de esos nombres y sepamos algo de su obra.
17. Algunas mujeres y hombres buenos.
Sin la participacion activa de los miembros de la comunidad el mantenimiento del estado de derecho se tornaría una tarea imposible. La acción de las propias personas a las que protege el derecho y sus instituciones es imprescindible para mantener al imperio de la ley. Cada persona puede y debe participar en la defensa del bien común que representa una sociedad articulada en torno a una Constitución verdadera, es decir, a un Estado de Derecho. Con el respeto a las instituciones, la defensa de la verdad, la denuncia, en todo cauce posible, de las injusticias, el pueblo, las personas tienen la llave de su propio futuro. Para el presidente Eisenhower la libertad era el valor fundamental de la democracia, pues no en vano había dirigido el mayor ejército conocido contra la peor dictadura totalitaria que ha conocido la Humanidad. Él dijo una vez que “la historia de los hombres libres nunca fue escrita por casualidad sino por elección; ¡su elección!”. Debemos decidir si queremos mantener, ensalzar, proteger, blindar nuestra forma de vida en paz y libertad bajo el imperio de ley, y salvaguardarla de la acción de todos aquellos que quieren derribarla para alcanzar ellos mismos el poder.
Quiero, al describir este último componente de lo que es un Estado de Derecho, rendir homenaje a todas las personas que a través del esfuerzo que supone la educación, de su acatamiento al ordenamiento, de su respeto a las instituciones han contribuido a que el régimen constitucional no se haya extinguido y que a pesar de tantas furibundas amenazas y atentados, el imperio de la ley no sea un recuerdo de los logros de historia, sino una forma viva de organizar la vida en sociedad.
En particular quiero recordar y mencionar la vida y la obra de algunas mujeres y hombres buenos que he podido conocer, o bien a través del encuentro o el trabajo en común, o bien a través de su obra, que han sido vanguardia de la promoción del imperio de la ley, de la divulgación de su importancia y necesidad, y de la producción de normas o jurisprudencia que han ayudado a construir un sistema de reglas tuitivo o protector de la dignidad de la persona. Igual que el desconocimiento de la ley no exime de su cumplimiento, también puede decirse que el cumplimiento de la misma nos hace a todos protagonistas y hacedores del Estado de Derecho. Pero estas personas a las que ahora me quiero referir han sido, o son faros que iluminan el camino por el que construir y defender en el futuro nuestro de sistema de libertades y sus garantías jurídicas. Algunos son norteamericanos, otros europeos, y también hay africanos y asiáticos. Casi todos son contemporáneos, aunque algunos ya no vivan, y todos proyectan su luz en lo que queda por delante del siglo XXI. Les agradecemos, y les necesitamos para inspirar el trabajo que deben seguir haciendo las generaciones actuales y las venideras.
Recordemos la vieja expresión Let´s kill all the lawyers, con la que Shakespeare pone en boca de uno de sus personajes, Dick the Butcher, el deseo de todo tirano de eliminar el imperio de la ley y el papel de los abogados y con ellos de todos los juristas como barreras de control al ejercicio arbitrario de poder. Con este personaje, el gran dramaturgo ingles resalta en su obra Henry VI, la votación del jurista por la defensa de la libertad, los derechos y la dignidad del ser humano ante las fauces del carnicero que pretende el puro ejercicio de la fuerza y que sueña con liquidar a todos los juristas. Los demas debemos protegerlos y ensalzarlos cuando sea posible como modelos de referencia. Es posible en el caso de los juristas que vamos a recordar a continuacion. Todos ellos han sido verdaderos guardianes del imperio de la ley. Son una referencia para mi, y creo que un modelo para todos. Como Atticus Finch en Matar a un ruiseñor, ellos han sabido realizar, no en la ficción, una vida en la que ideal del servicio a los demas a través del derecho y la lucha por la justicia y por la dignidad de los demas se convirtió en un propósito que lo llenó todo de sentido.
1. Earl Warren.
2. Charles Rhyan.
3. Winston Churchill.
4. Rene Cassin.
5. Nelson Mandela.
6. Felipe VI. El Rey jurista
Felipe VI es el primer Monarca que ha cursado estudios universitarios de Derecho. La mayoría de sus antecesores en la Historia quizá no conocieron la técnica jurídica, pero sí la protagonizaron, pues durante muchos siglos ostentaban todo el poder, incluyendo el legislativo y también el judicial.
Durante más de un siglo, Monarquía y Constitución, parecieron principios irreconciliables. Hoy, no es así. La Monarquía Parlamentaria es plenamente compatible con la soberanía popular. De hecho, solo subsiste gracias a ella. La Constitución es mucho mas que una definición de reglas: ofrece también un conjunto de valores y principios que inspiran la cultura y la forma de vivir en sociedad. De igual modo, el Rey o la Reina, no son solo instancias neutras de poder, con funciones definidas constitucionalmente. Ellos, más allá de la norma, representan y encarnan el ser histórico y cultural de un pueblo, de una nación.
La Monarquía ofrece a la arquitectura constitucional algo que va más allá de sus funciones. Resulta un elemento enormemente útil en la vida institucional y jurídica del país porque toda norma viene de una realidad prejurídica. Como las viejas ciudades europeas, el ordenamiento jurídico no se ha construido de nueva planta, sino añadiendo a los viejos núcleos, posteriores desarrollos urbanos. El Derecho evoluciona, pero tiene raíces, tiene identidad, y esa identidad es la forma de ser de un pueblo, de un conjunto de personas, que han decidido cómo se contrae matrimonio, cómo se hereda, cómo se gobierna un municipio o cuales deben ser los derechos y obligaciones de los contribuyentes. Por eso, el cambio normativo con frecuencia ha sido un factor de progreso o avance social o si se quiere, de evolución de su propia cultura. Pero, no podemos olvidar que la norma necesita de un medio ambiente para poder desplegar su eficacia y ser realmente útil para la sociedad a la que debe proveer al fin y al cabo paz y libertad. Sin adhesión de la comunidad es imposible la eficacia del derecho en el tiempo.
En este sentido, instituciones tan antiguas y aparentemente tan alejadas de la democracia, como es la Monarquía ofrecen una indudable ventaja. Cuando el viento de la Historia no se las llevó por delante, o cuando ese mismo viento, como es el caso de España, volvió a ofrecernos la oportunidad de disponer de ellas, en un formato moderno y compatible con la soberanía popular, mejor dicho, sujeta a ella, las ventajas para la sociedad pueden ser notables. Pensemos en un palacete renovado, con todas las ventajas de una construcción moderna. La Monarquía hunde sus raíces en el ser histórico, y a veces, prejuridico, de un pueblo. Además, al no estar sometida al juego, legítimo y propio de las democracias, de los partidos, ni de las mayorías, ofrece una continuidad y una estabilidad social.
La Historia de la democracia española es una prueba del valor de la Monarquía para defender el Estado de Derecho. El intento de golpe de Estado de 1981 fue abortado felizmente por la intervención del Rey Juan Carlos. En 2017, el intento de secesión desde instituciones del Estado en Cataluña, fue un autentico terremoto para la vida social y jurídica del pais. En aquellos fatídicos días de octubre el gobierno de la nación apelaba a las reglas de juego, al deber ser, y a la imposibilidad de vivir fuera del marco constitucional, pero su potestad parecía insuficiente para evitar el descalabro institucional y social. Fue entonces cuando se demostró la importancia de la autoridad de la Monarquía. En su histórico discurso el Rey Felipe VI puso en juego su auctoritas para recordar la importancia del imperio de la ley. Él, el Rey jurista, que existe como institución histórica y se conecta con un mundo previo a la norma, fue capaz de devolver al Derecho toda su fuerza. En uno de esos momentos estelares de los que hablaba Stefan Zweig, la acción de un hombre en una hora decisiva que tenía no solo la capacidad constitucional de dirigirse a la nación sino la legitimidad histórica de representarla, fue el elemento que devolvió a todo un pueblo la confianza en el Derecho, en el sistema democrático, en la Republica de las leyes que vive dentro de toda Monarquía Parlamentaria.
Quizá ese joven Rey que años antes entendió de mano de los mejores profesores, qué es una Constitución, nunca pensó que él debería contribuir decisivamente a devolverle su vigencia, más allá de sus atribuciones formales, en el marco de ellas. Aportó a la salud del sistema de libertades una fuerza de la que, en ese momento, solo él dispuso. En aquella decisiva intervención la falsa apelación a la libertad por encima del derecho, quedo desenmascarada, y el golpe a la Constitución por parte de poderes constituidos del Estado, resultó conjurado. Bastaron unas palabras para desarbolar el crescendo totalitario que despreciaba el Derecho y confundía a millones de personas. Todos sabemos que esa intervención se tradujo en un furibundo ataque a su autoridad por parte del nacionalismo secesionista. Pero también somos testigos de que, se ganó la admiración y el agradecimiento, no sólo de la inmensa mayoría de los españoles, sino de la comunidad internacional.
Así se demostró en 2019, cuando la World Jurist Association le entregó en Madrid, el premio Mundial de La Paz y de la Libertad. Antes lo habían recibido Winston Churchill, Rene Cassin o Nelson Mandela. Un año después lo recibía también la juez Ruth Bader Ginsburg. Los juristas del mundo quisieron dejar en evidencia que la actuación del Rey conjuró un gravísimo riesgo para la causa de la libertad y la paz.
Pienso que Felipe VI vio en este reconocimiento una responsabilidad y una oportunidad para seguir promoviendo el imperio de la ley. Desde entonces sigue extendiendo su influencia y su autoridad al servicio de la causa del imperio de la ley. A través de su relación con la comunidad jurídica internacional a la que pertenece, participa activamente en esa campaña a favor del imperio de la ley en el mundo, particularmente en Iberoamérica. Es por ello por lo que entregó en diciembre de 2021 en la ciudad de Barranquilla el nuevo World Peace and Liberty Award, a la democracia colombiana. Ante dos mil juristas de 60 países congregados en la pujante ciudad del caribe que yace a orillas del rio Magdalena, Felipe VI vuelve a recordar que la lucha por el Estado de Derecho, por la Justicia, en definitiva, es el primero de los propósitos de la noble vocación del jurista.
7. Ruth Bather Ginsburg. La lucha por la igualdad.
La muerte de Ruth Bather Ginsburg (1933-2020) generó un gigantesco impacto emocional y politico en los Estados Unidos. Su figura y su legado trascienden la coyuntura del momento y del lugar, son globales y perdurarán en varias generaciones.
La gran partitura de su vida profesional fue la lucha por la igualdad de la mujer y el hombre ante la ley. Esa fue la principal razón por la que decidimos desde la World Jurist Assotiation otorgarle el World Peace & Liberty Award. En esa ocasión la magistrada volvió a hablar de otra de las cuentas pendientes de nuestros sistemas: la independencia judicial. Una independencia que ella ha defendido en publico y ejercido en lo personal a lo largo de toda su trayectoria, antes y después de su ingreso en el Tribunal Supremo de los EE.UU., cuando fue nominada por Bill Clinton y confirmada por el Senado en 1993. Se coronaba así una trayectoria marcada por el ímpetu y la determinación que la llevaron del ostracismo intelectual, al Tribunal más importante de la tierra. Ginsburg y todas las personas a las que representaba empezaban a ganar la batalla por la igualdad.
Pude conocer a Ruth Bather Ginsburg pocos años despues de su designación como Magistrada del Tribunal Supremo de los Estados Unidos. En Madrid, en un almuerzo que organizó nuestro común amigo Richard Gardner, Catedratico de Derecho en Columbia y entonces Embajador de los EEUU en España, tuvimos nuestra primera conversacion. Ruth siempre estuvo abierta a personas distintas, jóvenes, de otras lenguas, religiones y culturas, así fue hasta el final. Después la visite en varias ocasiones en Washintgon, pude conocer a su familia y finalmente tuve la ocasión de disfrutar de unos momentos inolvidables con Justice Ginsburg los días 6 y 7 de febrero de 2020. Ella ya era un icono mundial no solo del derecho, sino de la cultura. Su debilidad física, combinada con su potencia Intelectual y de propósito eran cool, fuertemente inspiradoras, para millones y millones de personas. Fue en Washington, apenas unas semanas antes de que desplegara todo su poder destructor la pandemia global. Había por entonces terminado de leer su libro, “My Own Words”, donde se recoge su trayectoria vital y de pensamiento. Tendremos que traducirlo y publicarlo en español. En la cena que celebramos en su honor el dia anterior a la entrega del premio, se desentendió de las personalidades, algunas con rango de Jefe de Estado, y se dedicó a atender las preguntas y muestras de afecto de varias jóvenes que participaron. Como anfitrión del evento, decidí, pensando en las dos mujeres, sentar a su lado a mi hija Arancha, de 19 años de edad, con la que tuvo una larga y amable conversacion. Ambas me lo agradecieron en repetidas ocasiones. El protocolo y la parafernalia le aburrían soberanamente. Uno de los temas sobre el que pudimos conversar fue su interes en conocer al Papa Francisco. Le fascinaba. Quedamos en organizar un encuentro en Santa Marta, sin protocolo, en el siguiente otoño. La idea era que yo trataría de conseguir la cita, e incluir a media docena de jueces relevantes de Europa, Latinoamerica, Africa y Asia, y ella invitaría a Roberts, Presidente de la Corte, y a otros Magistrados del Supremo. Primero la pandemia y luego su muerte han impedido culminar ese proyecto.
Aquella noche mágica, en el hotel Watergate, donde ella vivía, Ginsburg, con una mirada empática y una sonrisa llena de afecto, le dijo con una voz suave pero llena de sabiduría, a Arancha “serás aquello que quieras, siempre que trabajes con perseverancia y pasión en tu sueño. No permitas que nadie se interponga en tu camino para convertirte en la mujer que desees”. Para que eso pudiera ser posible había librado el combate de la vida.
Al día siguiente pude entregarle el World Peace & Liberty Award que había sido recibido previamente por Sir Winston Churchill, Rene Cassin, Nelson Mandela y el Rey Felipe VI, apenas un año antes en el Teatro Real de Madrid. Lo recibió con seriedad, hasta que pedí a algunos chicas que la acompañasen, la hija de la Judy Perry Martinez, Arancha, y Leah subieran para acompañarla en el estrado y volver a entregarle la estatuilla. Entonces si surgió la chispa en la mirada, y la sonrisa afectuosa. El que muchos consideran el Premio Nobel del Derecho no había sido otorgado nunca a una mujer, y Ruth era claramente la persona para recibirlo. Propuse su nominación al Board de la WJA nada mas ser elegido su Presidente, y se acordó concedérselo por unanimidad. Los juristas del mundo teníamos una deuda de reconocimiento con el movimiento por la igualdad de la mujer. Durante el debate que mantuvimos los tres tras la ceremonia de entrega, incluida la Presidente de la American Bar Association Judy Perry Martínez, Ginsburg nos recordaba que, en esencia, el Estado de Derecho se define “como el gobierno de las leyes y no de los hombres” y advertía que “es el Estado de Derecho quien debe controlar nuestros destinos siempre y bajo cualquier circunstancia”. Tambien dijo que siempre merece la pena recordar: los jueces son humanos, y el estado natural de los humanos es la imperfección. Pero a pesar de su falibilidad, es una sagrada misión aplicar la ley y administrar justicia de manera equilibrada a todas las personas, con indepencia de su poder o su tamaño.
RBG fue una gran mujer y una descomunal magistrada. La vida es efímera, pero los ideales perseguidos con convicción, autenticidad, moderación y valentía permanecen. En 2020 perdimos a una persona llena de talento y coraje, que dejaba tras de si una vida intensa de familia y trabajo, entregada a sus ideales. No siempre los he compartido todos. Pero ha sido para mi y para tantos un ejemplo de coherencia y liderazgo, una admirable luchadora por la igualdad, una jurista para la Historia.
8. Abella.
9. Navi PIllay.
10. Andrew Young.
Las revueltas sociales, más allá de las legítimas protestas democráticas, incluyendo la violencia son un síntoma del despareció al derecho, como también lo son el exceso y la desproporción en el uso de la fuerza policial o militar.
11. Brenda Halle. UK. Premiada.
12. Sujata Manohar. India. premiada.
13. Ambigua Shreenevasan.
14. Imrana Jalal. Fiji.
15. Juez Krigler.
Epílogo.
En la era del propósito resulta esperanzador comprobar que el imperio de la ley persigue proteger un espacio donde la dignidad humana, la libertad de cada individuo, el partido de la vida autónoma pueda jugarse en plenitud. Otra cosa es, como decía Víctor Frankl, lo que cada uno consiga hacer en las circunstancias que le toca vivir. El autor de El hombre en busca de sentido propuso una idea poderosa: “Al hombre se le puede arrebatar todo salvo una cosa: la última de las libertades humanas, la elección de la actitud personal ante un conjunto de circunstancias, para decidir su propio camino.” Es verdad que la libertad interior no puede ser arrebata por un tirano, pero también es cierto que todos tenemos derecho a vivir formal y materialmente en libertad, de forma que nuestra dignidad pueda desplegarse en plenitud, incluyendo el ejercicio de todos lo derechos. En el discurso de Frankl, al lado de la libertad surge enseguida la responsabilidad, la otra cara de la misma moneda. “Vivir significa asumir la responsabilidad de encontrar la respuesta correcta a los problemas que ello plantea y cumplir las tareas que la vida asigna a cada individuo”. Los seres humanos no solo tenemos derecho a disfrutar de una vida bajo el cobijo del imperio de la ley, sino la responsabilidad de protegerlo, para nosotros y para todos los demás. Alterando el orden de factores manejado por muchos hombres y mujeres quizá desorientados, Frankl precisa que “en realidad no importa que no esperemos nada de la vida, sino si la vida espera algo de nosotros”. Todos tenemos el derecho y la obligación de construir un mundo gobernado por leyes, para evitar el gobierno de la fuerza.
El Estado de Derecho no es un accidente, sino una costosa conquista, que esta bajo asedio. Como hemos visto en los ejemplos de Cataluña, el asalto al Capitolio en Washington, o en Brasil, el cuestionamiento de los jueces con motivo del Brexit, o las interferencias del presidente de México en el poder judicial, aun dentro de los sistemas constitucionales, numerosas fuerzas, consciente e inconscientemente, trabajan para destruir el imperio de la ley. El Estado de derecho no está solo en la Constitución de cada país o en su ordenamiento, sino tambien en las instituciones públicas o privadas que cada sociedad dispone. El Estado de derecho tambien está en nuestra mano. Somos nosotros ciudadanos, también magistrados y jueces, abogados, profesores de Derecho y ejercientes de otras profesiones jurídicas, académicos de disciplinas afines y dirigentes mundiales en los ámbitos políticos, económicos, sociales, procedentes de los cinco continentes, los que debemos resaltar solemnemente la urgencia actual de renovar el compromiso con la Constitución, la democracia y el Estado de Derecho en todos los países. Cada uno, y no solo los profesionales del derecho, debe poner al servicio de la paz nuestra experiencia y conocimientos personales. Trabajadores manuales, miembros de la profesión jurídica en sus muy diversas manifestaciones, líderes políticos y empresariales, intelectuales públicos, todos tenemos el derecho y la obligación de manifestar nuestro incondicional apoyo a la plena vigencia y garantía del Estado constitucional y democrático de Derecho.
Seriamos insensatos si no estuviéramos preocupados por la situación de deterioro de la democracia constitucional que en algunos países del mundo se está manifestando bajo formas de fundamentalismos, nacionalismos, populismos o incluso autoritarismos encubiertos con falsas apariencias de democracia, que vienen a quebrantar los derechos humanos y la división de poderes, poniendo en peligro cierto la libertad, la igualdad y la cooperación pacífica de los pueblos que se habían logrado en gran parte del planeta en las últimas décadas.
Debemos ser conscientes de que ese deterioro supone un riesgo cierto para la dignidad de la persona, que sólo la democracia constitucional y su inseparable Estado de Derecho pueden garantizar, así como para la paz, que sólo el sometimiento al Derecho puede conseguir.
Debemos estar convencidos de que para conjurar esa amenaza no hay otro camino que el de reforzar y mejorar las instituciones políticas y sociales representativas, cuya organización deberá ser fiel a los principios y valores del Estado constitucional democrático de Derecho, y cuya actuación, en el desempeño de sus funciones, deberá estar marcada por la ejemplaridad, y por eso regida por la más estricta ética pública.
Debemos estar decididos, en forma unida, a recordar ciertos principios fundamentales y proponer medios adecuados para que la paz, la democracia, la libertad, la igualdad y el respeto al Estado de Derecho continúen siendo el horizonte de la conducta de los juristas, los responsables políticos y sociales y los ciudadanos.
En España se acaba de celebra este año el cuarenta y cinco aniversario de la vigente Constitución española, que ha establecido un verdadero Estado social y democrático de Derecho. En tal sentido, conviene reconocer y felicitar a las instituciones, a los líderes políticos y sociales y a los ciudadanos que, al amparo de esta Constitución, han hecho posible que España, en estos años, haya tenido una de las etapas más admirables de su historia. A pesar de los intentos de destruir la Constitución por parte de algunos poderes y lideres sociales en Cataluña, a pesar del desacato a los tribunales y el ataque a la Constitución, a la democracia constitucional española, y especialmente a su Monarquía parlamentaria, que ha sido y es la clave de bóveda de ese sistema, es importante recordar que ha prevalecido el imperio de la ley.
Cada país que tiene Constitución tiene un motivo para celebrar, una realidad constitucional que proteger y un legado que conservar y transmitir. Algunos, como los Estados Unidos, tienen un día del derecho, para recordar el verdadero fundamento de la vida en sociedad. Allí, a pesar de las convulsiones con motivo del asalto al Capitolio en los primeros días de 2021, la Constitución -que sufrió un duro test de estrés- también ha prevalecido.
La relación inseparable entre Constitución, democracia y libertad es una de las grandes conquistas de la civilización humana en cuanto que representa el único modo de garantizar de manera efectiva la dignidad de las personas. Por ello todos los juristas y los responsables de las instituciones públicas deben comprometerse, de manera firme e inequívoca, en la tarea de conseguir que ello sea una realidad en todos los lugares de la Tierra.
No puede aceptarse, en consecuencia, que se apele a la democracia por encima del Derecho, ni a la libertad por encima del Derecho, ni a la paz sin el Derecho. De ahí la necesidad de hacer frente a los populismos, nacionalismos y cualquier otro fundamentalismo identitario que, aun escudándose a veces en un falso entendimiento de la democracia o la seguridad, lo que pretenden realmente es destruir la única democracia auténtica y pacífica, la democracia constitucional, porque es la única que ha probado históricamente su efectividad para lograr una ordenada convivencia basada en el respeto a la dignidad humana. A pesar del cuestionamiento que muchos hicieron de los jueces en el Reino Unido con motivo de la ejecución del Brexit, todos han acabado respetando su labor y sus decisiones. El imperio de la ley ha salido también fortalecido de ataques que en este caso provenían de la propia sociedad.
La sumisión de todos los poderes públicos a la Constitución, la absoluta independencia judicial, la representación política basada en elecciones libres, veraces y transparentes, el pleno respeto al pluralismo político, social, religioso y cultural, la garantía efectiva de los derechos humanos sin discriminación alguna por razones de sexo, edad o cualquiera otra condición o circunstancia personal o social, sólo pueden ser realidad en el Estado de Derecho. Sin él no hay democracia, ni libertad, ni igualdad porque sin el Derecho ninguna de ellas estaría garantizada. Por ello reprobamos las vulneraciones del Estado de Derecho que hoy, lamentablemente, se producen en determinados lugares del mundo. Por ello, a diferencia de los intentos de de construcción constitucional en países como España, Inglaterra, México o los Estados Unidos, realidades como la sufrida en Venezuela, donde la Constitución ha sido destruida y un régimen totalitario pretende vestir la túnica de la democracia, deben ser denunciadas y combatidas hasta la recuperación de las libertades para los más de 30 millones de venezolanos.
El Derecho es el instrumento indispensable para la paz entre los individuos, los grupos sociales y las naciones. La paz sin Derecho sería una falsa paz pues sólo estaría apoyada en la fuerza. Y la fuerza sólo es legítima si se ejerce conforme a Derecho. La opción en exclusiva por la fuerza sólo puede conducir a la dictadura, a una paz sin justicia, que es, de manera execrable, lo que aún sucede en no pocos países.
La multilateralidad en las relaciones internacionales resulta indispensable para asegurar la convivencia pacífica entre las naciones y para afrontar con eficacia los problemas políticos, económicos y sociales que afectan a todos los seres humanos. Una multilateralidad que debe tener como agentes a los Estados, pero también a las grandes empresas y a las organizaciones no gubernamentales. Hoy asistimos a una globalización que no afecta sólo a la política, sino además a los negocios, la cultura y las comunicaciones. Este fenómeno ha de estar orientado por unos principios éticos para evitar, en una sociedad digital como la presente, los riesgos de desinformación y falsas noticias que pueden distorsionar los mercados, eliminar el conocimiento veraz de la realidad o incluso vulnerar el derecho al honor de las personas o la imagen fiel de los grupos en que se integran.
Para que la libertad e igualdad de todas las personas sean reales y efectivas, las garantías formales que el Estado de Derecho ofrece, siendo necesarias, no son suficientes. Para disfrutarlas en plenitud es preciso también promover unas condiciones materiales que permitan a la humanidad disfrutarlas en su plenitud, asegurando un nivel de bienestar al que todos tengan acceso, un desarrollo económico sostenible y una vida sana. Esa es precisamente la finalidad de los Objetivos Mundiales de Desarrollo Sostenible aprobados por las Naciones Unidas en el año 2015 e incorporados a su Agenda 2030. Ellos convocan a una acción global a la que todos debemos adherirnos, con la que todos podemos cooperar.
El derecho no puede hacerlo todo. El derecho necesita también para que esté vivo en la conciencia social de una cultura jurídica no solamente de los juristas sino también de la sociedad. Se trata de una cultura cívica que se realiza a través de dos medios, de la educación y del magisterio de costumbres de las instituciones y de las personas. Y si eso falla, realmente el Estado de derecho también va a fallar, el imperio de la ley no podrá prevalecer. Porque insisto, las garantías para proteger al mismo derecho, al imperio de la ley, son jurídicas primero obviamente, pero también políticas y sociales. Las tres son necesarias. Las garantías políticas son imprescindibles, pero no son suficientes sino van acompañadas de las jurídicas y de las sociales.
Una sabia máxima del Derecho Romano, aplicable tanto a las relaciones privadas como a las instituciones públicas, dice así: “Vigilantibus non durmientibus iura succurrunt”. Esto es, “vigilando y no durmiéndose se protegen los derechos”. Los juristas debemos no olvidarla en el ejercicio de nuestro particular saber: que no es otro que enseñar y practicar las exigencias que el Estado de Derecho impone. Sólo una vigilancia constante puede impedir que el Estado de Derecho se malogre. Esa es nuestra responsabilidad. La de ejercer una vigilancia permanente para que las exigencias del Estado de Derecho sean observadas, por los particulares, pero sobre todo por los poderes públicos, denunciando los casos en que no se haga y procurando su remedio, con nuestras propias y pacíficas armas, que no son otras que las de la razón.
El ejemplo de lo sucedido en España, Reino Unido, México, Chile, Brasil, Isarael, Ucrania o los EEUU debe alertarnos que el imperio de la ley está también en nuestras manos, y que si llega el caso debemos defenderlo con firmeza. No podemos darlo por hecho. Para evitar su deterioro o destrucción, como en Venezuela o Nicaragua, hay que trabajar, principalmente, en el campo de la educación cívica, que conlleva la exigencia a los gobernantes, a las instituciones, al poder, pero también al resto de los ciudadanos, de que todos actuemos con respeto a la Constitución, al imperio de la ley. Así podremos garantizar que no solo nosotros sino las generaciones que nos sucederán, puedan disfrutar del sueño nunca alcanzado de un mundo libre y en paz.
Javier Cremades, socio y Fundador de Cremades & Calvo-Sotelo , Presidente de la World Jurist Association
