La crisis sanitaria provocada por la pandemia COVID-19 ha revitalizado elementos de carácter excepcional de nuestra normativa de contratación pública como es la contratación de emergencia regulada en el artículo 120 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), implementándola de forma más o menos generalizada a la contratación que se realice con ocasión de la crisis sanitaria.
No en vano, incluso antes de que se declarara el estado de alarma, entre las medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, adoptadas en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19 (“Real Decreto-ley 7/2020”), se contemplaba expresamente la activación de esta contratación de emergencia. En concreto, en su Capítulo V sobre “Medidas para la gestión eficiente de las Administraciones Públicas”, artículo 16, cuya redacción original ha sido modificada en dos ocasiones por la Disposición Final 6 del Real Decreto-ley 8/2020 Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (“Real Decreto-ley 8/2020”) y por la Disposición final 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 (“Real Decreto-ley 9/2020”).
En suma, este artículo 16 sobre “Contratación” del Real Decreto-ley 7/2020, en su versión consolidada, contempla la posibilidad de la tramitación de emergencia. ¿Pero qué diferencias existen entre esta previsión excepcional y la contratación de emergencia de partida, ya contemplada en el artículo 120 de la LCSP? Parece obvio que ese artículo 120 de la LCSP resultaba insuficiente para cubrir las demandas originadas por esta situación extraordinaria en la que nos encontramos, pero, ¿se ha hecho de forma correcta?
La contratación de emergencia prevista en el Real Decreto-ley 7/2020 tiene como objeto principal atender a las necesidades derivadas de la protección de las personas y la implementación de medidas por parte del Gobierno para hacer frente al COVID-19. En este sentido, el Informe emitido por la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (“OIRESCON”) sobre “Impacto en la contratación pública de las medidas derivadas de la declaración del estado de alarma como consecuencia del COVID-19” refiere que el ámbito objetivo de aplicación de la contratación de emergencia ha de considerarse extendido a toda clase de necesidades derivadas de esta grave crisis sanitaria.
En cuanto al ámbito subjetivo, esto es, quiénes son competentes para activar este excepcional tipo de contratación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, se infiere que es la Administración General del Estado o sus organismos autónomos y entidades de derecho público. No obstante, cabe recordar que cualquier Administración -en sentido amplio- cuenta con la habilitación necesaria para declarar las actuaciones de emergencia que sean precisas, incluyendo su aplicación a contrataciones que ya se encuentren iniciadas según lo prevenido en el artículo 120 de la LCSP.
Es decir, la aplicabilidad de la LCSP no desaparece sino que seguirá actuando en todos aquéllos supuestos no previstos en el Real Decreto-ley 7/2020 que, como norma especial y excepcional, es de aplicación preferente. Esta última idea ha sido corroborada por la Abogacía General del Estado en varios Informes y Consultas dictados con ocasión de la proliferación de todas las medidas implementadas por el Gobierno, a veces de forma atropellada, como veremos. Y que han necesitado de la iluminación, aclaración e interpretación de este Centro Directivo del Estado para, en sede de contratación pública, poder entender cómo es ahora el procedimiento, qué ha cambiado y qué es exigible o no.
Y es que la contratación pública de emergencia, desde luego no es nueva en nuestro ordenamiento jurídico, pero si es cierto que se ha convertido en este contexto, caracterizado por la pandemia COVID-19, en la principal herramienta jurídica empleada por el Estado y las Comunidades Autónomas para responder a un escenario, sin duda, imposible de prever, sometido a rápidos cambios y de extraordinaria complejidad en su gestión.
De este modo, el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, habilita al Estado para que utilice la tramitación de emergencia prevenida en el artículo 120 de la LCSP. Precepto, este último, que aborda la contratación de emergencia como un régimen excepcional para aquellas situaciones en donde la Administración deba actuar de forma inmediata, como es la actual crisis sanitaria. A este respecto, la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado ha emitido una Nota Informativa y un Informe en fecha 10 de abril de 2020, en donde llama la atención sobre alguno de los aspectos que deben tener en cuenta para la utilización de la contratación de emergencia en este contexto sanitario de la pandemia COVID-19:
- En todo caso, tendrán que observarse los principios de publicidad y transparencia aunque se trate de una contratación de emergencia. Y este principio de transparencia adquiere un sentido, si cabe, aún más fundamental cuanto se suprime la fase de licitación y su correlativa publicidad.
- Si bien no es necesaria la tramitación del expediente de contratación, esto no impide que posteriormente se pueda formalizar el contrato por escrito y que se publiquen los extremos más importantes del contrato. Esto permite el, más que necesario, control posterior.
- La emergencia deberá ser justificada de forma razonada y sólida, que demuestre que se ha optado por este procedimiento excepcional de forma idónea y que, con ello, se pretenden prevenir los posibles daños y perjuicios derivados de la situación de emergencia.
No obstante lo expuesto, hemos visto cómo el Ministerio de Sanidad, tras la desafortunada compra de aquellos test defectuosos tan criticados, se ha negado en varias ocasiones a proporcionar datos sobre los proveedores de algunos productos sanitarios adquiridos, así como información relativa al precio de los mismos. Esto, sin duda, conculca el principio de transparencia consagrado en la LCSP e inobserva las consideraciones vertidas sobre la contratación de emergencia por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, más arriba citadas. El Ministro de Sanidad y la Ministra de Hacienda, incluso han referido en recientes comparecencias que, al tratarse de una contratación de emergencia, no es necesario que esta se publique en el perfil del contratante.
Tal criterio nos parece un completo dislate. En este sentido, entendemos que es plenamente aplicable a la contratación de emergencia lo dispuesto en el artículo 154 de la LCSP que contempla la publicación de los contratos en el perfil de contratante correspondiente en un plazo no superior a 15 días tras el perfeccionamiento del mismo. Esto daría cabida al cumplimiento pleno del principio de transparencia y permitiría el necesario control posterior. Esto es, si bien la contratación de emergencia da cabida a que se eliminen o reduzcan los trámites ex ante de la contratación, no es -desde luego- necesario ni conveniente que, igualmente, se prescinda de un procedimiento posterior que garantice que, tras la formalización del contrato, este pueda ser publicado a fin de prometer la observancia del principio de transparencia tan importante, incluso y más ahora.
En esta misma línea se ha pronunciado la Comisión Europea en sus Orientaciones sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (“Orientaciones”) publicadas en el Diario Oficial de la Unión Europea de 1 de abril de 2020, expresando el obligatorio cumplimiento de este principio incluso en contrataciones de extrema urgencia, lo que equivale a los contratos públicos de emergencia en nuestro ordenamiento jurídico.
En suma, en nuestro país, la contratación de emergencia en tiempos COVID-19 no está reñida con el cumplimiento y la observancia de criterios objetivos, evitando el favoritismo y la infracción de los principios básicos de la Constitución Española como son la interdicción de la arbitrariedad del artículo 9.3 y la objetividad prevenida en el artículo 103.1 de nuestra Carta Magna.
Los Procedimientos de contratación excepcionales permitidos por Europa y la elección de España
Toda esta regulación incorporada a nuestro ordenamiento sobre contratación de emergencia está pensando claramente en la compraventa de productos sanitarios, tan demandados en el sistema nacional de salud español, cuyas deficiencias -en cuanto a provisión de este tipo de materiales- ha sido constantemente advertida en estas semanas.
A este respecto, un ejemplo claro de adquisición de productos mediante la activación de este artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020 fueron las Órdenes ministeriales dictadas para la compra de mascarillas, en concreto la Orden TMA/263/2020, de 20 de marzo, por la que se regula la adquisición y distribución de mascarillas por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana y la Orden TMA/292/2020, de 26 de marzo, por la que se regula una segunda adquisición y distribución de mascarillas por parte del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana.
A este respecto, la Comisión Europea -en sus Orientaciones– hace referencia a la necesaria disponibilidad de “los equipos de protección individual como mascarillas y guantes de protección, productos sanitarios, como los respiradores y otros suministros médicos, así como de infraestructura hospitalaria e informática”. Sin duda, alude a estos productos sanitarios, como indudablemente necesarios en una situación de pandemia como la actual en la que nos encontramos y en donde se exigen “soluciones rápidas e inteligentes y agilidad para hacer frente a un enorme aumento de la demanda de bienes y servicios de tipo similar”. Esa requerida respuesta inmediata no es otra que la contratación de emergencia.
En este contexto, la Comisión Europea expone cuáles son las posibles vías de actuación para los “compradores públicos” (los Estados). Estas posibilidades son:
- Elección del procedimiento general: En casos de urgencia, la Comisión Europea permite que se pueden reducir sustancialmente los plazos para acelerar los procedimientos abiertos o restringidos.
Así, estos compradores públicos pueden optar por un procedimiento abierto o restringido para adjudicar los contratos, acogiéndose a lo prevenido en el artículo 26.2 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública (“Directiva de contratación pública”).
- En este sentido si se eligiera un procedimiento abierto, y según el artículo 27 de la Directiva de contratación pública, el plazo mínimo para la presentación de ofertas es de 35 días. Pues bien, la Comisión reduce ese plazo, con ocasión de la pandemia COVID-19, a un plazo mínimo de 15 días (menos de la mitad), siempre en casos de urgencia debidamente justificada.
- En el supuesto de que se optase por un procedimiento restringido, la Directiva de contratación pública fija un plazo de 30 días para la presentación de las solicitudes de participación tal y como dispone el artículo 28 de este instrumento normativo. No obstante, este plazo puede reducirse, tal y como dispone la Comisión Europea, a un mínimo de 15 días para presentar las solicitudes de participación y de 10 días para presentar una oferta.
Con estas medidas se permite que el contrato pueda ser adjudicado rápidamente. Pese a ello, la Comisión Europea recuerda que optar por estos procedimientos acelerados abiertos o restringidos, incluso en casos de urgencia, ha de cumplir igualmente con los principios que rigen la contratación pública: principios de igualdad de trato, de transparencia y de competencia.
- Elección de un procedimiento negociado sin publicación en casos de extrema urgencia: De este modo, cuando dicha flexibilidad temporal no fuera suficiente, la Comisión Europea reconoce la posibilidad de utilizar un procedimiento negociado sin publicación en supuestos de extrema urgencia.
Así, con este procedimiento, se proporciona una vía de actuación adicional que permite la adjudicación de contratos de forma aún más rápida en este escenario de crisis sanitaria en el que nos encontramos.
Este procedimiento, contemplado en el artículo 32.2 c) de la Directiva de contratación pública permite a los poderes adjudicadores adjudicar contratos públicos mediante un procedimiento negociado sin publicación “cuando, en la medida en que sea estrictamente necesario por razones de urgencia resultante de hechos que el poder adjudicador no haya podido prever, no puedan respetarse los plazos de los procedimientos abiertos, restringidos o de licitación con negociación; las circunstancias alegadas para justificar la urgencia imperiosa no deberán en ningún caso ser imputables a los poderes adjudicadores”.
Hay que tener en cuenta que la elección de este procedimiento extraordinario permite a los poderes adjudicadores apartarse deliberadamente del principio de transparencia que debe ordenar la contratación pública ya que permite que éstos negocien de forma directa con los posibles contratistas. Por ello, se requiere que optar por este procedimiento sea igualmente excepcional y que se justifique dicha elección mediante un informe individual, tal y como dispone el artículo 84.1 f) de la Directiva de contratación pública. En dicho Informe deberán constatarse los siguientes hitos:
- Que la elección de este procedimiento se deba a “sucesos imprevisibles para el poder adjudicador en cuestión”: La Comisión Europea entiende en estas Orientaciones que el desarrollo de la pandemia COVID-19 y sus efectos pueden encontrar perfecto encuadre en esta idea de hechos de imprevisible concurrencia, como pueden ser por ejemplo las necesidades específicas que vayan surgiendo en los hospitales respecto de los tratamientos, equipos de protección individual o respiradores, entre muchos otros. Esto variará en función del número de pacientes que, en el contexto de una pandemia como la actual, es imposible determinar cuántos serán.
- Carácter de “extrema urgencia” de la operación que no hace posible el que el poder adjudicador cumpla con los plazos generales prevenidos en la norma e incluso con los plazos súper reducidos que se permiten en el procedimiento abierto o restringido. Habrá de analizarse caso por caso.
- Que exista un evidente nexo causal entre la elección de este excepcional procedimiento de contratación y la pandemia COVID-19.
- Uso meramente temporal de este procedimiento extraordinario hasta que se encuentren otras soluciones más seguras como la posibilidad de que se acuerden contratos marco de suministro y servicios que se adjudiquen por medio de procedimientos ordinarios o acelerados.
- E incluso se prevé la posibilidad de la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado. Pero, sólo en el caso de que sea este el único que pueda proporcionar los suministros necesarios dentro de los condicionantes técnicos y temporales que impone la extrema urgencia. Y cumpliendo todos y cada uno de las prescripciones que se han expuesto para el procedimiento negociado sin publicación.
En este sentido, ya hemos advertido que el Estado español ha optado por la tramitación de emergencia ya contemplada en el artículo 120 de la LCSP pero con ciertas modificaciones, como veremos. Quizá este tipo de contratación sea la más ligada al procedimiento negociado sin publicación del artículo 32 de la Directiva de contratación pública.
No obstante, optar por este procedimiento, no implica, tal y como ya hemos adelantado, que el Ministerio competente o el Gobierno guarde absoluta opacidad sobre el contratista seleccionado o el precio de los productos adquiridos. Si bien, este procedimiento permite eliminar todo el íter precontractual para que se pueda contratar de la forma más rápida posible, nada impide que posteriormente a la compra de los bienes de que se trate, se publique en el perfil del contratante el contrato en sí. El control posterior es fundamental y necesario. Y esto es así porque consideramos que la LCSP, como norma general, ha de activarse para aquellos elementos no cubiertos por el Real Decreto-ley 7/2020 que es norma especial de aplicación preferente. Y siendo así, el principio de transparencia que ha de regir la contratación pública, igualmente ha de informar la contratación de emergencia.
Novedades en la contratación pública de emergencia en tiempos COVID-19
El Real Decreto-ley 9/2020 introduce una serie de novedades en el régimen de contratación establecido por el artículo 16 del Real Decreto Ley 7/2020 que debemos tener en cuenta, concretamente, en los siguientes aspectos:
- Se produce una ampliación de la tramitación de emergencia del artículo 120 de la LCSP, derivada de la pandemia COVID-19, a todo el sector público, de tal forma que esta contratación excepcional ya no se ciñe sólo a la llevada a cabo por la Administración General del Estado, sino que incluirá a todo el sector público ampliamente considerado. Ahora el artículo 16 hace referencia al término más amplio de “entidades del sector público” del siguiente modo:
“la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de las entidades del sector público para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, siendo de aplicación el art. 120 de la Ley 9/2017”.
- Otra novedad introducida se refiere al sistema de garantías en caso de abono a cuenta para la contratación COVID-19. Estas nuevas reglas ya fueron incorporadas al texto del artículo 16 mediante la modificación introducida por el Real Decreto-ley 8/2020.
No obstante, con el Real Decreto-ley 9/2020 se amplía, como hemos señalado, el ámbito de aplicación del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, por lo que todo el sector público, y no sólo el estatal, debe aplicar esta regulación ex novo, que no se preveía en la LCSP, relativa a las garantías derivadas del pago a cuenta.
Como ha referido el Observatorio de Contratación Pública en muchos de sus comentarios sobre las medidas de contratación pública COVID-19, la tramitación de emergencia ya estaba prevista en el artículo 120 de la LCSP, pero sólo para el procedimiento de licitación, no para la ejecución de la prestación. De ahí que, como hemos advertido, no existe la obligación de tramitar un expediente de contratación ni de seguir requisitos formales prevenidos en la LCSP. E incluso, es posible contratar sin contar con crédito suficiente. No obstante, se mantienen intactas las prescripciones concernientes al cumplimiento del contrato, recepción y liquidación de la prestación. Pese a ello, refiere el apartado 2 del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020 que:
“2. De acuerdo con la previsión establecida en el párrafo anterior, a todos los contratos que hayan de celebrarse por las entidades del sector público para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, les resultará de aplicación la tramitación de emergencia. En estos casos, si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no será de aplicación lo dispuesto respecto a las garantías en la mencionada Ley 9/2017, siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente”.
Obsérvese que la novedad introducida por el Real Decreto-ley 9/2020 se hace sobre la fase de ejecución de la prestación, recordemos, en principio no afectada por la tramitación de emergencia originariamente dispuesta en el artículo 120 de LCSP. Este añadido se encuentra relacionado con las previsiones del artículo 198.3 de la LCSP, sobre “Pago del precio” que establece que:
“3. El contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta por el importe de las operaciones preparatorias de la ejecución del contrato y que estén comprendidas en el objeto del mismo, en las condiciones señaladas en los respectivos pliegos, debiéndose asegurar los referidos pagos mediante la prestación de garantía”.
Por ello, la modificación integrada en el apartado 2 del artículo 16, al disponer que no será de aplicación el sistema de garantías de los pagos a cuenta de la LCSP, se refiere concretamente a este artículo 198.3 de la LCSP. El objetivo de esta modificación es el mismo que fundamenta el resto del precepto, que es dotar de flexibilidad al régimen de los abonos a cuenta “siendo el órgano de contratación quien determinará tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías”. Se deposita en el órgano de contratación la posibilidad de determinar y fijar la garantía aplicable al caso concreto o incluso se le permite implementar otras formas alternativas de garantía.
De este modo, a pesar de que este apartado 2 del artículo 16 del real Decreto-ley 7/2020 no lo dice expresamente, tendría incluso cabida en este contexto la no exigencia de garantía. En definitiva, el precepto suspende la obligación de prestar garantía, tal y como establece el artículo 198.3 de la LCSP, haciendo que sea el órgano de contratación el que determine si la prestación de garantía es exigible o no y bajo qué forma.
- Una tercera modificación introducida por el Real Decreto-ley 9/2020 se refiere a la contratación en el extranjero: Se trata del apartado 4 del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020 y se refiere a los contratos públicos que se “formalicen o ejecuten total o parcialmente en el extranjero”. Las novedades introducidas en este apartado son las siguientes:
- Concentración en un solo órgano de la competencia para la formalización de la contratación en el extranjero. Este apartado 4 señala que:
“la formalización de los contratos corresponderá al Jefe de la Misión o Representación Permanente, con sujeción a las condiciones libremente pactadas por la Administración con el contratista extranjero, cuando la intervención de éste sea absolutamente indispensable para la ejecución del contrato, por requerirlo así la atención de las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19, y así se acredite en el expediente. No obstante, esta competencia podrá avocarse por el titular del departamento Ministerial competente por razón de la materia”.
- Habilitación expresa para el pago anticipado del precio. El párrafo tercero del artículo 16.4 establece que:
“(…) podrán realizarse la totalidad o parte de los pagos con anterioridad a la realización de la prestación por el contratista, en la forma prevista en el apartado 2”.
Si bien esta posibilidad del pago anticipado ya se encuentra prevenida para la contratación en el extranjero en la Disposición Adicional Primera, apartado 1 g) de la LCSP, no es menos cierto que al referirse ésta última a un “anticipo”, a todas luces, parece hacer alusión a la anticipación de un mero pago parcial y no de un pago total anticipado como así hace este apartado 4 del artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020.
Asimismo, la LCSP previene la constitución de una garantía para la realización de ese “anticipo” previendo la posibilidad excepcional de eximir del pago de esta garantía, pero en circunstancias muy excepcionales. No obstante el artículo 16.4 del Real Decreto-ley 7/2020 suaviza ampliamente esta previsión haciendo descansar en el órgano de contratación la posibilidad de exigir o no la constitución de esta garantía.
Quizá la respuesta a esta evidente flexibilización en el sistema de garantías, no sólo en los casos de pago anticipado en contratación en el extranjero sino en los supuestos generales de abonos a cuenta de contratos nacionales, se encuentre en la importante referencia que realiza este precepto en cuanto a que “el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el Presupuesto del Estado”. Sin duda, mayor garantía no existe.
Conclusiones
La activación de la contratación de emergencia se ha convertido en una de las herramientas jurídicas del Gobierno español para hacer frente a muchas de las carencias advertidas en el sistema sanitario español y que han salido a la luz en estos tiempos de pandemia COVID-19. Pero, a la luz de lo advertido en este artículo, ¿se podría decir que se está utilizando de forma correcta?
La respuesta ha de ser negativa. En varias comparecencias del Ministro de Sanidad y de la Ministra de Hacienda, se han negado a dar información sobre los proveedores de los que se han adquirido algunos productos sanitarios así como su precio, alegando que al tratarse de una contratación de emergencia no estaban obligados a dar esa información. Desde luego esto no es cierto y resulta, sin duda, peligroso que se difunda este entendimiento -erróneo- sobre cómo ha de articularse una contratación de emergencia. Cosa que ya está ocurriendo, siendo ahora muchas Comunidades Autónomas las que están ocultando este tipo de contrataciones no publicando nada en el perfil del contratante.
De este modo, si bien la tramitación de emergencia permite eliminar todo el procedimiento ex ante de una contratación, no es menos cierto que esto no impide que, posteriormente, este contrato pueda formalizarse por escrito e incluso publicarse en el perfil del contratante. En este sentido, consideramos que es plenamente aplicable a la contratación de emergencia lo dispuesto en el artículo 154 de la LCSP que contempla la publicación de los contratos en el perfil de contratante correspondiente en un plazo no superior a 15 días tras el perfeccionamiento del mismo.
Este precepto, así como las interpretaciones que, sobre el principio de transparencia y la contratación de emergencia, ha realizado la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y la Comisión Europea en sus Orientaciones, están siendo completamente inobservados. Escenario que no deja de ser pernicioso, más aun cuando la versión consolidada del Real Decreto-ley 7/2020 flexibiliza al extremo aspectos tan importantes de la contratación de emergencia como es el sistema de garantías que ha de avalar los abonos a cuenta y el pago del precio en contratos celebrados en el extranjero, depositando todo el riesgo -que no es poco- de estas operaciones, en los Presupuestos Generales del Estado.
Julia Gutiérrez de Aizpuru
Asociada del Departamento de Derecho Administrativo y
del Departamento de Public Affairs de Cremades & Calvo-Sotelo Abogados.
