Arbitrajes tengas, y los ganes

Hubo un tiempo —lejano o cercano, depende de quién lo mida— en que se reinstaló el consenso consistente en favorecer el movimiento internacional de inversiones para nutrir de recursos los procesos de modernización pro-mercado en dos ámbitos de países, los de la caducada órbita soviética y los en vías de desarrollo, solapados en buena parte, por cierto.

Se trataba de diseñar un conjunto de medidas para que los capitales del primer mundo fluyeran en abundancia hacia los del segundo y tercero, lo cual exigía ciertas garantías. Uno de los instrumentos fue el Tratado sobre la Carta de la Energía (1998), que contiene una cláusula general de sometimiento a arbitraje para resolver los conflictos derivados de eventuales incumplimientos, a los que podrían acogerse los inversores afectados.

Ha sido, en efecto, en el ámbito energético donde se ha concentrado mayoritariamente la circulación de capitales, tanto para la extracción, tratamiento y transporte de energías primarias (gas y petróleo), como para proyectos de generación eléctrica y redes de transmisión, distribución y suministro, o para todo eso junto. Los viejos del lugar recordarán los tiempos del Goverment by Contract.

La Carta de la Energía

El Tratado ha formado parte del Derecho de la UE desde que fue suscrito formalmente mediante la Decisión 98/181/CE, del Consejo y la Comisión, de 23 de septiembre de 1997 (DOCE del 9 de marzo de 1998), y hasta la Decisión (UE) 2024/1638, del Consejo, de 30 de mayo de 2024 (DOUE del 5 de junio), que acordó la retirada de la UE. Todo lo que ahora sigue debe ser entendido en el contexto de ese movimiento de salida, nominalmente justificado por la incompatibilidad del Tratado con los objetivos de la política climática de la UE.

Con arreglo al Tratado, los Estados signatarios se comprometían a respetar ciertas reglas de juego y a salvaguardar la seguridad jurídica, al tiempo que renunciaban a sus privilegios de fuero —un Estado solo puede ser enjuiciado por sus propios órganos jurisdiccionales— para someter a arbitraje internacional las controversias. A día de hoy, el número de invocaciones de la cláusula de sumisión a arbitraje es exuberante, parejo al formidable volumen de las actuaciones financiadas.

Pero su proliferación ha sido también, en cierto modo, cualitativa, ya que la inicial versión pobre-garantiza-rico no solo se vio volteada en sentido contrario, sino también por la expansión al rico-garantiza-rico, tal vez por aquello de que nadie es mejor que nadie. El régimen arbitral de protección de inversiones se instaló por inercia entre los países miembros de la UE. Esto planteaba ciertos problemas.

En primer lugar, los arbitrajes acogidos al Tratado comportan un tratamiento desigual, ya que confieren a los foráneos una protección y unas garantías que niegan a los paisanos, al menos en cuanto a su potencial efectividad real. Esto resultaría particularmente intolerable cuando semejante desigualdad de trato se dé respecto de particulares o entidades de dos diferentes Estados miembros de la UE, ya que atentaría contra uno de los principios fundamentales del proyecto europeo.

Habría que admitir que los nacionales tienen ciertos mecanismos internos de defensa política y jurídica de los que los extranjeros carecen, incluso si son nacionales de Estados miembros, pero esa ventaja es tan difusa que no prevalece frente el quebranto del principio citado.

Casos europeos

La segunda dificultad principal consiste en la efectividad misma del Derecho de la UE y en su aplicación por parte del Tribunal Europeo de Justicia como intérprete supremo. Si se aceptara el arbitraje internacional para la resolución de conflictos entre países miembros o entre cualquiera de ellos y particulares o entidades de otro u otros países miembros y que, además, tengan conexión directa con normas de la UE (el Tratado de la Carta de la Energía lo ha sido, como va dicho), se eludiría la competencia del Tribunal, con vulneración del Tratado de Funcionamiento de la UE.

En junio de 2024, justo tras la Sentencia Komstroy, vino la Declaración suscrita por los Representantes de los Gobiernos de los Estados miembros y de la propia UE, en la que se afirma esto mismo, pero como algo ya aceptado por todos y cada uno de los signatarios, además de por la propia Comisión. La Decisión iba pareja temporalmente a la Decisión de salida del Tratado que ya hemos mencionado.

España, caso aparte

Con estos mimbres, la Comisión decidió aprovechar las ocasiones que se le presentasen y, en concreto, abrió un procedimiento sobre ayudas de Estado en relación con uno de los arbitrajes que condenaron al pago de indemnización a España (el Estado con más reclamaciones, 47 sobre un total de 128) por violación del Tratado. Era, en concreto, el laudo arbitral dictado en 2018 y promovido por Antin Infrastructure Services Luxembourg S.à.r.l. y Antin Energia Termosolar B.V., la primera luxemburguesa y la segunda holandesa, que se habían visto afectadas por el recorte de primas a las renovables.

La Comisión (Decisión 2025/1235) resolvió el pasado 24 de marzo (DOUE del día 25 de junio) que dicha indemnización constituye una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior y que, si bien no se ha pagado de manera efectiva y, por tanto, no hay obligación de recuperarla, España debe resistirse a cualquier intento de ejecutar el laudo, además de no pagarlo voluntariamente. La Comisión impone que ningún Estado miembro —en alusión velada a Luxemburgo y Países Bajos— puede reconocer derecho a las empresas reclamantes ni realizar o admitir acciones dirigidas a hacerlo efectivo.

Aunque soy consciente de que dejo sin tratar muchos aspectos relevantes, no quería eludir un reparo que brota de la propia argumentación de la Decisión sobre el caso Antin. La Comisión se limita a reiterar lo ya dicho por el Tribunal de Justicia en las dos Sentencias citadas como único elemento determinante, lo cual constituye un razonamiento de naturaleza procesal (la competencia del Tribunal), no material o sustantiva, ya que no arguye nada, ni sobre la compatibilidad de las ayudas iniciales otorgadas a las energías renovables (que España no sometió a la aprobación de la Comisión), ni sobre la compatibilidad de la indemnización en sí misma reconocida por el laudo arbitral.

Suma cero

Forma parte de la soberanía de un Estado la facultad de renunciar a ella mediante el sometimiento de controversias a arbitrajes internacionales. En el ámbito de los previstos por el Tratado sobre la Carta de la Energía, el verdadero propósito de la Comisión y del Tribunal no es otro que una ganancia en el juego suma-cero de la soberanía respecto de los Estados miembros. Y esto es tan lógico como constante e intenso. La defensa del mercado interior no deja de hundirse en la lista de prioridades de las instancias de la Unión.

A mi parecer, esto último es así también —incluso especialmente— cuando la Comisión invoca el régimen de ayudas de Estado, en este caso, para prohibir el pago de una indemnización derivada del incumplimiento de Tratado, sin consideración ni debate alguno sobre el efecto distorsionante que tiene sobre un mercado energético el cambio de las normas nacionales que lo rigen, sobre todo si sabemos que el régimen de ayudas de Estado va dirigido, en exclusiva, a prevenir y, en su caso, corregir y sancionar la distorsión de los mercados provocada por la actuación de las entidades públicas y no a impedir las consecuencias indemnizatorias de dicha distorsión, menos aún a afianzar la jerarquía del macho alfa de la manada.

Como ya no quedan jueces en Berlín ni políticos en Bruselas que defiendan a los suyos —parecen solo capaces de defenderse a sí mismos—, los inversores europeos con laudos arbitrales a su favor se han ido a los Tribunales que debían, a los del Distrito de Columbia, para exigir y obtener, como así ha sido, la ejecución de dichos laudos. Al otro lado del Atlántico se desmontado por completo la estrategia de quienes han perdido, además de los arbitrajes, el sentido del ridículo.

Vean que, en la UE, nos encontramos con la versión posmoderna de la bien conocida maldición romaní: arbitrajes tengas, y los ganes. Pero tal vez haya otra maldición más adaptada al sector energético: el que a decreto gana, a decreto pierde. Enójense cuanto quieran, pero esto, cuando se trata de maldiciones, no sirve para nada.