Los modelos de contratación han evolucionado hasta llegar al modelo actual donde los empresarios utilizan modelos de contratación masiva basados en formularios estandarizados para poder facilitar y agilizar este proceso sin tener que someter cada contrato a una larga fase de negociación y matización.
Esta tendencia ha causado la aparición de un nuevo problema en la contratación moderna, el cual se conoce como la batalla de los formularios (battle of forms). Dicho fenómeno ocurre cuando dos empresarios intercambian sus modelos y posteriormente llegan a un acuerdo sin negociar términos o cláusulas conflictivas contenidas en el mismo. En estos casos no queda claro cuáles términos regirán la relación existente entre los empresarios y qué cláusulas se incorporan al propio contrato.
Esta situación predomina en las relaciones comerciales internacionales donde la problemática interfiere en la determinación de la jurisdicción y la ley aplicable según el derecho internacional privado, a lo que la doctrina aún no ha dado una respuesta uniforme. La doctrina apunta a dos posibles soluciones, las cuales se han ido sedimentando a través de varios países y sus respectivos sistemas.
La primera de estas se conoce como “last-shot” rule. Esta regla se origina del sistema de common law inglés y gracias a dos principios doctrinales que consolidaron la interpretación del derecho comercial. El principio llamado “mirror image rule” establece que en la aceptación se deben reproducir exactamente todos los términos de la oferta y cualquier cambio a estos supondría una contraoferta que deberá de ser aceptada o rechazada. Además, la conocida sentencia Hyde v. Wrench estableció que la contraoferta destruye la oferta original.
Esta teoría nace de estos principios y establece que el último en enviar sus términos sin que sean contrapuestos con una nueva oferta verá sus condiciones aplicadas al contrato. Aunque esta respuesta sea más coherente con la teoría clásica de oferta y aceptación, tiende a producir resultados formalistas y arbitrarios que dependen meramente de quien envió la última oferta.
La teoría del last-shot tiene su fundamentación doctrinal en la jurisprudencia del derecho inglés y en el caso Butler Machine Tool v Ex-Cell-O, el cual sedimenta este mecanismo en la doctrina inglesa. Muchos autores defienden que el artículo 19 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (CISG) intenta conceptualizar el last-shot como la interpretación acorde con el modelo de oferta y aceptación establecido en la CISG. Se argumenta que la interpretación del artículo 19 que resguarda el last-shot provee una certeza sobre qué ocurre con el contrato aunque el resultado pueda ser menos equitativo para una de las partes.
La segunda de estas se conoce como la “knock-out” rule. Esta regla aparece mucho después de la existencia del last-shot como una solución a las injusticias que generaba la aplicación de la misma. Esta interpretación emerge de una importante reforma del Uniform Commercial Code de Estados Unidos para romper con el formalismo del antiguo sistema y, aunque en su momento fue muy criticada, se incorporó a varios mecanismos europeos de ley contractual.
El knock-out opera de forma distinta al last-shot y consiste en un análisis de los términos de ambas partes. Los términos que coincidan y no sean contrastantes se incorporarán al contrato. Los términos contradictorios (como comúnmente pueden ser dos cláusulas de jurisdicción incompatibles) se consideran conflictivos y se excluyen. Los vacíos resultantes se rellenan con disposiciones supletorias del derecho aplicable como el derecho interno, tratados bilaterales, o recursos internacionales como la CISG.
Igual que su contraparte, existe una mayoría doctrinal que interpreta el artículo 19 de la CISG de forma que favorece la aplicación de la knock-out rule. La CISG ha publicado un artículo de opinión donde considera que la regla de knock-out es la interpretación preferencial de muchos tribunales y de varios comentaristas de la CISG. La justificación de este modelo se basa en que la regla del knock-out garantiza soluciones más justas para estándares internacionales, aunque la interpretación literal de la norma parezca apuntar al last-shot.
La pregunta queda sobre qué principio prevalece, a lo que la doctrina aún no ha sido capaz de dar una respuesta. Aunque es cierto que varios organismos y jurisdicciones han adoptado el modelo de knock-out por promover uniformidad dentro del comercio internacional, existen aún varios detractores que alegan que el last-shot ofrece ventajas y evita problemas existentes en el knock-out como la inseguridad jurídica a la que se someten las partes confiriendo el control de los contratos a los tribunales y dejando sin autonomía a las partes.
Algunos autores han intentado encontrar soluciones en puntos intermedios donde se intentan incorporar las mejores cláusulas dando cierta preferencia a aquellos que han establecido condiciones que resulten más favorables para el contrato en su conjunto sin comprometer totalmente los términos intercambiados.
Viendo al futuro, esta materia se mantiene incierta. Aunque se puede decir que en la práctica se ha dado preferencia al knock-out, los jueces y juristas creen que este debate sigue siendo relevante y supone una pregunta importante sobre la posible incertidumbre en los contratos, enfatizando la crucial labor que tenemos los juristas de garantizar la concreción en los contratos para evitar estas zonas grises.
Daniel Alberto Pondal, Abogado de Cremades & Calvo-Sotelo
