La excepción ibérica. Breve análisis del Real Decreto-legislativo 10/2022

Desde la primavera del año pasado estamos asistiendo a un alza del precio de la energía sin precedentes, tanto del precio del gas natural como materia prima, como del precio del MW hora en el mercado mayorista de la electricidad, una situación que ha provocado que el Gobierno haya acometido varios cambios regulatorios de enorme calado en el sector eléctrico.

Podemos tomar como punto de partida -sin pasar por alto, la inclinación del Ejecutivo por los decretos leyes-, el Real Decreto-ley 17/2021 que aprobó la minoración del exceso de retribución que estaban percibiendo las instalaciones de generación como consecuencia de la internalización en el precio de la electricidad del mercado mayorista del incremento del precio del gas natural en los mercados internacionales. No podemos menos aún, pasar por alto, que esta norma tuvo que ser aclarada por el Ministerio de Transición Ecológica ante las dudas del sector en respuesta a la petición de aclaraciones realizada por Red Eléctrica. Tampoco, el Real Decreto-ley 23/2021 que vino a aclarar el efecto que la medida de la minoración tenía sobre la contratación a plazo. Además, antes del 1 de octubre de 2022, el Gobierno deberá modificar la metodología del cálculo del PVPC para incluir una parte del precio basado en productos a plazo.

Pues bien, en este contexto, el 13 de mayo el Consejo de Ministros aprobó el Real Decreto-ley 10/2022 (en lo sucesivo, “RDL 10/2022” o el “RD”), para establecer un mecanismo temporal de ajuste de costes de producción del precio de la electricidad en el mercado mayorista.

Debido a la integración de los mercados eléctricos de España y Portugal en el Mercado Ibérico de Electricidad (en lo sucesivo, el “MIBEL”), el mecanismo de ajuste se adopta de manera simultánea y coordinada en la Península Ibérica.

No puede desconocerse, la Comunicación de la Comisión Europea de 8 de marzo de 2022[1], por la que, ante la actual crisis de precios de la energía, planteaba una intervención del mercado a escala europea y nacional. Así, la Comisión, órgano que vela por la ampliación de los tratados, sostuvo que el artículo 5 de la Directiva sobre la electricidad[2] permite a los Estados miembros, en las circunstancias excepcionales actuales, fijar precios minoristas para los hogares y las microempresas.

Sentadas las anteriores consideraciones, y con relación al concreto contenido del RDL, el mecanismo de ajuste de los costes de producción para la reducción del precio de la electricidad en el mercado mayorista se aplica a las instalaciones de producción situadas en territorio peninsular que se encuentren dadas de alta en el mercado en el día en que se produce la casación del mercado diario, estas son: (i) centrales de ciclo combinado de gas natural, (ii) tecnologías de generación convencional que utilicen carbón como combustible, y (iii) cogeneración que no cuente con ningún marco retributivo de los previstos en el artículo 14 de la Ley del Sector Eléctrico.

La cuantía del mecanismo se establece en el RDL 10/2022, como la diferencia entre el precio de referencia del gas y el precio efectivo del mercado spot de gas natural en cada día. Así, el artículo 3 del RD fija para el cálculo del mecanismo un precio variable de referencia del gas, comenzando por 40€/MWh durante los primeros seis meses de vigencia de la medida, para que a partir del séptimo mes se incremente este límite en 5 €/MWh mensuales, lo que dará lugar a un límite de precio de 70 €/ MWh para el mes de mayo de 2023.  De esta manera, se pretende que una vez finalizada esta medida, la vuelta a la situación anterior sea gradual y escalonada.

Para la entrada en vigor de la medida, quedaba pendiente la autorización de la medida por parte de la Comisión Europea, que finalmente se produjo el 8 de junio[3], publicándose el 9 de junio en el BOE la Orden TED/517/2022[4], que recoge la autorización de la Comisión al mecanismo de ajuste, estableciéndose el 15 de junio de 2022 como fecha de entrada en vigor de la medida, no pudiéndose extender su aplicación más allá del 31 de mayo de 2023, como recordaba el propio RDL.

De este modo, la Comisión Europea ha resuelto que el mecanismo de ajuste se adecúa se al derecho comunitario al amparo de lo dispuesto en el artículo 107.3.b) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, en cuya virtud los Estados miembros pueden conceder ayudas a empresas o sectores específicos para poner remedio a una grave perturbación en la economía -guerra de Ucrania-, pero además la Comisión ha atendido para autorizar esta medida a factores propios del MIBEL que a su juicio, han provocado una perturbación especialmente grave de las economías española y portuguesa, como son: la limitada capacidad de interconexión de la Península Ibérica, la elevada exposición de los consumidores a los precios mayoristas de la electricidad, así como la elevada influencia del gas en la fijación de los precios de la electricidad.

Alberto Parés Sánchez, abogado de Cremades & Calvo-Sotelo