La ruptura de un matrimonio o pareja con hijos en común menores de edad no siempre concluye de la forma amistosa y pacífica que debiera, si no que, en diversas ocasiones, la disolución del matrimonio provoca diferentes conflictos entre las partes que deben dirimirse en uno o varios procedimientos judiciales.
El artículo 154 del Código Civil (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1889-4763#art154) establece que los hijos no emancipados se encuentran bajo la patria potestad de sus progenitores, con los derechos y deberes que ello conforma, pero en diversas ocasiones el ejercicio de estos derechos, a pesar de que éstos puedan resultar evidentes, es impedido o dificultado por uno de los progenitores tras una separación, divorcio o ruptura de la relación que mantenían los progenitores.
Finalizar la relación sentimental de la pareja o el propio matrimonio existiendo hijos en común menores de edad obliga, si nos encontramos en un escenario de mutuo acuerdo, a que los progenitores suscriban un convenio regulador (en el que se contendrán todas las disposiciones que regulen las relaciones paterno y materno filiales para con los menores, incluidas aquellos aspectos económicos) o, en caso de encontrarnos en un supuesto contencioso a que se dicte una sentencia que acuerde las medidas paterno y materno filiales que regulen aquellas relaciones: régimen de guarda y custodia; régimen de visitas, comunicación y estancias con el menor y pensión de alimentos (pudiendo debatirse igualmente la pensión compensatoria e incluso la pensión indemnizatoria).
A pesar de quedar determinadas las medidas paternofiliales anteriores (establecidas bien en Convenio Regulador aprobado judicialmente, bien en sentencia dictada en el procedimiento contencioso correspondiente), en ciertas ocasiones existen progenitores que incumplen de manera reiterada el régimen de guarda y custodia o el régimen de visitas establecido, incluso el pago de la pensión de alimentos fijada. El incumplimiento puede producirse bien porque uno de los progenitores impida al otro progenitor ejercer el régimen de guarda y custodia compartida o el régimen de visitas estipulado o bien porque el progenitor no custodio eluda su responsabilidad y no acuda a recoger a los hijos comunes según lo establecido en convenio o sentencia.
Para solventar estas situaciones, ya nuestro ordenamiento jurídico prevé un procedimiento en virtud del cual se puede solicitar al Juzgado que dictó sentencia o que aprobó el convenio regulador, la ejecución de cualquiera de los dos documentos anteriores: es el conocido procedimiento de Ejecución forzosa de los pronunciamientos sobre medidas, regulado en el art. 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323#a776 ).
Una de las consecuencias derivadas del incumplimiento de medidas es de carácter pecuniario, al establecer el apartado 2 del artículo 776 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la facultad de la que dispone el Tribunal para la imposición de multas coercitivas mensuales todo el tiempo que sea necesario más allá del plazo de un año establecido en el art. 709 del mismo cuerpo legal (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2000-323#a709 ), y ello con el objeto de evitar que se produzca un nuevo incumplimiento.
En este sentido, se pronunció el Auto de la Audiencia Provincial de Málaga número 383/2022 de 6 de octubre de 2022, imponiendo una multa coercitiva de 100 euros mensuales a la progenitora de un menor por incumplir el régimen de visitas establecido en sentencia e impedir al progenitor paterno disfrutar de las mismas con su hijo, advirtiendo que, de continuar con ese comportamiento obstruccionista, se modificaría en mayor entidad esa medida judicial (https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/a951830f43a029bba0a8778d75e36f0d/20230713 ).
Asimismo, el artículo 776.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil indica que el incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas. Para que proceda la modificación de medidas, el incumplimiento llevado a cabo debe ser grave, persistente y que afecte negativamente al interés superior del menor. La modificación de las medidas paternofiliales acordadas en sentencia puede consistir bien en atribuir la guarda y custodia exclusiva de los menores al progenitor que hubiera cumplido con los términos de la resolución judicial, e incluso limitar o suspender el régimen de visitas y comunicaciones al progenitor infractor respecto de sus hijos en caso de riesgo concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor.
En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga número 1446/2022 de 21 de septiembre de 2022, confirmando la sentencia dictada en primera instancia, suspendió de oficio el régimen de visitas establecido a favor del padre en un procedimiento de modificación de medidas en el que la demandante solicitaba un aumento de la pensión de alimentos, debido al incumplimiento grave y reiterado del régimen de visitas por parte del progenitor paterno, quien hacía dos años que no acudía a recoger a su hija menor y que no tenía relación con ella (https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/92e35c25f12197c0a0a8778d75e36f0d/20230427).
El incumplimiento reiterado del régimen de guarda y custodia o del régimen de visitas puede conllevar asimismo responsabilidad penal, si bien es requisito imprescindible que el progenitor perjudicado haya presentado previamente una demanda de ejecución de sentencia por incumplimiento de las medidas paternofiliales acordadas y que el otro progenitor persista en su actitud obstruccionista e infractora, comportamiento tipificado como un delito de desobediencia a la autoridad establecido en el artículo 556 del Código Penal (https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-1995-25444#a556 ) y castigado con penas privativas de libertad de tres meses a un año o al pago de multas.
La jurisprudencia exige que se trate de un “incumplimiento reiterado, contumaz, persistente, tenaz, perseverante, constante, firme, permanente, insistente, duradero, impidiendo el régimen de visitas acordado por resolución legal”, como establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña número 236/2017 de 24 de mayo de 2017(https://www.poderjudicial.es/search/AN/openDocument/1a9c2bbd36e240d3/20170705 ).
No obstante, hay que destacar que la jurisdicción penal tiene carácter subsidiario y que únicamente debemos acudir a aquella en caso de que el resultado de los procedimientos de carácter civil indicados a lo largo del presente artículo, hayan resultado infructuosos para la defensa de los derechos e intereses no sólo de aquel progenitor cumplidor, sino de los menores, en cuyo beneficio deben adoptarse todas y cada una de las medidas que tengan relación con los mismos.
Naiara Calvo Uzcudun, abogada de Cremades & Calvo Sotelo.
