El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), el 4 de marzo pasado, ha dictado una sentencia que recuerda la trascendencia de respetar el de Derecho de la Unión, también en un sector de tanta implicación social como es el futbol en España, y lo ha hecho desde las exigencias que derivan de un concepto jurídico básico en su jurisprudencia, el de las ayudas de Estado a ciertas empresas o actividades económicas, que este caso proyecta a determinados clubes de futbol.

La historia se remonta a 1990, cuando en virtud de la Ley del Deporte, Ley 10/1990, de 15 de octubre, luego desarrollada por el Real Decreto 1251/1999, de 16 de julio, los clubes de futbol españoles se transforman en sociedades anónimas deportivas (S.A.D.). La transformación se justificó en el propósito de proponer un nuevo modelo de asociacionismo deportivo que perseguía: “[…] por un lado el favorecer el asociacionismo deportivo de base, y, por otro establecer un modelo de responsabilidad jurídica y económica para los clubs que desarrollan actividades de carácter profesional. Lo primero se pretende lograr mediante la creación de clubes deportivos elementales, de constitución simplificada. Lo segundo, mediante la conversión de los clubes profesionales en Sociedades Anónimas Deportivas, o la creación de tales sociedades para los equipos profesionales de la modalidad deportiva que corresponda, nueva forma jurídica que, inspirada en el régimen general de las sociedades anónimas, incorpora determinas especificidades para adaptarse al mundo del deporte […]”.   

No obstante, al amparo de una excepción, la de haber obtenido resultados económicos positivos en los ejercicios anteriores a la aprobación de la citada ley, cuatro clubes (Futbol Club Barcelona, Club Atlético Osasuna de Pamplona, Athletic Club de Bilbao y Real Madrid Club de Futbol) optaron por seguir como personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Los clubs que ejercitaron esta opción disfrutaron de un tipo fiscal ventajoso, que fue considerado por la Comisión Europea, en 2016, como una ayuda de Estado incompatible con el mercado interior. En síntesis, entendió que el Reino de España, a través de la citada Ley 10/1990 (Ley del Deporte) había establecido ilegalmente una ayuda en forma de privilegio fiscal en el Impuesto sobre Sociedades en favor de cuatro clubes profesionales de futbol, infringiendo el artículo 108.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y ordenaba al Reino de España que lo suprimiera y que recuperase de los beneficiarios la diferencia entre el Impuesto sobre Sociedades abonado y el que habrían debido abonar si hubieran tenido la forma jurídica de S.A.D., a partir del ejercicio 2000, salvo en el supuesto de que la ayuda debiera calificarse de ayuda de “minimis”.

 El Futbol Club Barcelona recurrió y obtuvo del Tribunal General de la Unión Europea una sentencia estimatoria, de fecha 26 de febrero de 20129 (asunto T-679/16) que anuló la decisión de la Comisión, al considerar que ésta había cometido un error en la apreciación de los hechos y no había demostrado con argumentos jurídicos que la medida controvertida supusiera realmente una ventaja fiscal para sus beneficiarios, habida cuenta de la existencia de un porcentaje de deducción por reinversión de beneficios extraordinarios menos favorable para estas entidades.

La Comisión interpuso un recurso de casación ante el TJUE, que ha sido estimado por la sentencia de 4 de marzo de 2021 (asunto C-362/19). Las ayudas de Estado constituyen una manifestación del intervencionismo estatal en la economía, cuya subsistencia resulta difícil de conciliar con las exigencias de una economía libre de mercado e, incluso, con el principio de igualdad.

Dichas ayudas interesan, en primer lugar, a los propios Estados que, a veces, desarrollan políticas proteccionistas presionados por su propia opinión pública. En segundo término, a las propias empresas, en este caso clubes de futbol que desarrollan su actividad en el ámbito europeo y que pueden verse obligadas a competir frente a clubes subvencionados o ayudados con fondos públicos. Es evidente que la concesión de un beneficio es selectiva por naturaleza, no puede sino favorecer a unas empresas, en este caso clubes, en detrimento de otras. Y, de manera especial,  a la Unión Europea (EU) interesa la observancia del régimen de las ayudas de Estado y de su supervisión por la Comisión Europea como mecanismo para la consecución de los propios objetivos del Tratado, representando una importante limitación para la autonomía de las políticas económicas de los Estados miembros.

       Según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia la calificación de una medida nacional de «ayuda de Estado», a efectos del art. 107.1 TFUE, exige que concurran todos los requisitos siguientes:

       a) Principio de aplicación universal, debe tratarse de una intervención del Estado o mediante fondos estatales. Desde un punto de vista material, el control se refiere a cualquier ayuda pública de un Estado miembro que tengan por beneficiarios determinadas empresas, incluidos los clubes, o producciones, cualquiera que sea la actividad económica de que se trate. (art. 42 LFUE, anterior 36). En la noción se incluye cualquier clase de ventaja, con independencia de la forma adoptada: subvenciones, exoneraciones de impuestos y tasas, exoneraciones de tasas parafiscales, bonificaciones de intereses, garantías de préstamos en condiciones favorables, cesión de inmuebles o terrenos de forma gratuita o en condiciones particularmente favorables, cobertura de pérdidas de explotación o cualquier otra medida equivalente (Respuesta de la Comisión de 30 de julio de 1963 a la pregunta escrita núm. 48/1963 del Sr. Burgabacher). Análogo tratamiento reciben las exoneraciones de cargas sociales o tomas de participación pública, siempre que éstas tengan lugar en circunstancias o bajo condiciones en las que un operador privado no procedería a ellas (Quatorzieme Rapport sur la politique de la concurrence, 1984).

La STS de 9 de diciembre de 2004 (Rec. cas. 7893/1999) pone de manifiesto que el concepto de ayuda es más amplio que el de subvención, dado que comprende “no sólo las prestaciones positivas, como las propias subvenciones, sino también las intervenciones que, bajo formas diversas, alivian las cargas que recaen sobre el presupuesto de las empresas y que, por ello sin ser subvenciones en el sentido estricto del término, son de la misma naturaleza y tienen efectos idénticos (SSTCE de 23 de febrero de 1961, De Gezamelinjke Steenkolenmijnen in Limbnug/Alta Autoridad, de 15 de marzo de 1994, Banco Exterior de España y de 1 de diciembre de 1998, Ecotrade)”.

       b) Distorsión de la competencia, la intervención debe poder afectar a los intercambios comerciales entre los Estados miembros.  Según el artículo 107 TFUE, sólo las ayudas que distorsionan la competencia pueden ser declaradas incompatibles con el mercado común. Las que no distorsionan la competencia son compatibles con dicho mercado, aunque quedan sometidas al control comunitario, y, deben, por tanto, ser notificadas a la Comisión (art. 108 TFUE)[1]. En definitiva, debe conferir una ventaja selectiva a su beneficiario; y debe falsear o amenazar falsear la competencia.

       c) Existencia de norma de minimis para la valoración de los efectos que una ayuda concreta tiene en la competencia y los intercambios.

Razones de seguridad jurídica y el deseo de simplificar los trámites de ayudas estatales, tanto para la Comisión como para los Estados miembros, sobre todo en el ámbito regional y local, llevaron a la Comisión a proponer una norma de minimis en 1991, pensada especialmente para las pequeñas y medianas empresas.

El Tribunal Supremo español, en sentencia de 9 de diciembre de 2004 (Rec. cas. 7893/1999), haciéndose eco de la doctrina del TJCE, integra la noción de las ayudas de Estado con las siguientes notas: existencia en la medida de que se trata de una ventaja o beneficio para empresas; atribución de tales medidas al Estado; especialidad o especificidad de las medidas en cuanto destinadas a favorecer a determinadas empresas o producciones; y falseamiento de la competencia o repercusión en los intercambios comunitarios.

 

 El TJUE, en su sentencia de 4 de marzo de 2021, rechaza los motivos esgrimidos por el FC Barcelona, apoyado por el Reino de España con el objeto de demostrar, respectivamenteun error de apreciación sobre la existencia de una ventaja y la violación del principio de buena administración. Como infundadamente señaló la Comisión, el eventual impacto de dicha deducción debería, en cambio, evaluarse caso por caso, en el procedimiento de recuperación, a efectos de determinar, para cada ejercicio fiscal, el importe exacto de la ayuda que habría de recuperarseAl no haber notificado el Reino de España la medida controvertida en el caso de autos con arreglo al art. 108.3 TFUE, el FC Barcelona no puede en ningún caso invocar la violación del principio de protección de la confianza legítima.

La medida controvertida examinada por la Comisión en su Decisión a la luz del art. 107 TFUE no consiste en la existencia en el Derecho español de regímenes fiscales diferentes para las entidades sin ánimo de lucro y para las sociedades anónimas, sino en la reducción, en el sector del deporte profesional, del ámbito de aplicación personal del régimen de las entidades sin ánimo de lucro, que entraña la existencia, entre los clubes de fútbol profesional, de una diferencia de trato en el acceso a esta forma jurídica e introduce, en consecuencia, una diferencia de régimen fiscal entre ellos según se los haya obligado a transformarse en sociedades anónimas o hayan podido, en virtud de una excepción, seguir funcionando como entidades sin ánimo de lucro.

En definitiva, la Ley 10/1990 introdujo una diferenciación en el ámbito del deporte profesional al negar a los clubes de fútbol profesional en general la posibilidad de operar como entidad sin ánimo de lucro al tiempo que reservaba esta posibilidad, junto con el régimen fiscal aparejado a ella, a los cuatro clubes de fútbol que podían acogerse a esta excepción, y ello tiene incidencia en la evaluación de la compatibilidad de la medida con el art. 107.3 TFUE, dado que, al limitar el trato fiscal ventajoso que de ella se deriva a determinados clubes de fútbol profesional exclusivamente, puede afectar a la capacidad del Reino de España para invocar la compatibilidad del régimen de ayudas controvertido en virtud del objetivo de promoción del deporte, como objetivo de interés común en el sentido del art. 107.3.c) TFUE.

Conforme al artículo 108 TFUE y al artículo 16 del Reglamento 2015/1589 del Consejo, por el que se establecen disposiciones de aplicación de dicho precepto del Tratado, cuando un Estado incumple sus obligaciones, bien por haber ignorado la obligación de notificación a la Comisión Europea, bien porque la ayuda ha sido puesta en práctica antes de que la Comisión adoptara una decisión final sobre la compatibilidad con el Mercado Común o bien porque la ha otorgado contrariamente a lo dispuesto en la decisión de la Comisión, el derecho de ésta a decidir la supresión de la ayuda conlleva la facultad de exigir el reembolso de las ayudas ilegalmente otorgadas. Cuando la Comisión así lo dispone, la empresa o empresas beneficiarias deben devolver lo recibido, junto con sus intereses a la autoridad otorgante. Sin perjuicio de lo que el Tribunal de Justicia de las Unión Europea pueda disponer, de conformidad con el artículo 278 del TFUE, la recuperación se efectuará sin dilación y con arreglo a los procedimientos del Derecho nacional del Estado miembro interesado, siempre que permitan la ejecución inmediata y efectiva de la decisión de la Comisión. Para ello y en caso de procedimiento ante los órganos jurisdiccionales nacionales, los Estados miembros de que se trate tomarán todas las medidas necesarias previstas en sus ordenamientos jurídicos nacionales, incluidas las medidas provisionales, sin perjuicio del Derecho de la Unión.

 

Rafael Fernández Montalvo 

Ex-Magistrado/a de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Socio de Cremades & Calvo-Sotelo 

   

 

 


[1] El Tribunal de Justicia ha anulado algunas decisiones de la Comisión que declaraban incompatibles con el Mercado Común ciertas medidas nacionales de fomento porno haber motivado de qué forma podían distorsionar la competencia (SSTJCE de 14 de noviembre, Asunto 323/82, S.A. Intermills c. Comisión; de 13 de marzo de1985, Asuntos acumulados 296 y 318/82, Países Bajos y Leeuwarder Papierwarenfabrik c. Comisión, entre otras.).

De acuerdo