1. El pasado día 20 de este mes, el Diario ABC, publicó un artículo del catedrático de Derecho Penal y abogado Luis Rodríguez Ramos, en el que criticaba la constante modificación del Código Penal (CP); entre otras cosas, la creación de delitos ya existentes y, en consecuencia, innecesarios; también la invasión de territorios suficientemente protegidos o protegibles con sanciones de carácter administrativo, civil o laboral, traicionando la esencial cualidad de última ‘ratio’ que caracteriza al Derecho Penal; y, en definitiva, la precipitación y ausencia de rigor por parte del legislador, incluido el de 1995, al olvidar la claridad y taxatividad  que exigen los tipos penales, la proporcionalidad de las penas en relación con la gravedad del comportamiento prohibido y la falta de conexión entre los distintos delitos del CP.

Y es que resulta inaceptable, para cualquier persona que se dedique al Derecho, soportar las cuarenta y cuatro reformas por Ley Orgánica (LO) que ha sufrido, hasta la fecha, el CP de 1995, a pesar de ser el último remedio protector frente a las infracciones, y por tanto el que más ha de cuidarse para asegurar al máximo la seguridad jurídica. Pero aún es más desolador el panorama cuando se comprueba que once o doce, de esas cuarenta y cuatro reformas, tuvieron lugar en los últimos dos años. Digo todo esto porque precisamente el delito del que ahora me ocuparé, es un ejemplo paradigmático de la precipitación y ausencia de rigor que viene observando nuestro legislador. Fue en el CP de 1995 cuando aparecieron los llamados “delitos societarios”; y, entre ellos, el de administración desleal, aunque no recibiera entonces ese nombre (art. 295).

Nuestro TS se ha visto obligado a interpretar “creativamente” estos nuevos tipos “societarios”, por cuanto; o eran infracciones ya previstas penalmente: como la de falsear las cuentas anuales de la entidad (290; falsificación del 390); o ya estaban mercantilmente reguladas y sancionadas en la LSC, cuyo salto al penal, -y, además, para cualquier administrador, sea de sociedades o de persona física-,  creaba una frontera difícil de señalar, sobre todo de manera clara y taxativa, al modo penal: véanse los acuerdos abusivos adoptados por la Junta de accionistas o por el órgano de administración, (art. 291 CP; 204 y 251 LSC); los acuerdos lesivos obtenidos por mayoría ficticia, (art. 292 CP; 204 LSC); la negación a los socios de su derecho de información u otros, (art. 293 CP; 196 y 197 LSC); o el negar o impedir los administradores la actuación de entidades inspectoras en mercados supervisados (art. 294 CP; art. 96 LMV: prejudicialidad penal prevista porque se solapa la potestad sancionadora de la administración con la penal).

Pero quizá, entre ellos, el que haya dado mayores quebraderos de cabeza al TS haya sido el delito del art. 295 CP, suprimido, como luego veremos, por LO 1/2015, que se cometía por “los administradores de hecho o de derecho ¿o los socios? -los interrogantes son míos-  de cualquier sociedad constituida o en formación, que en beneficio propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo, dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan obligaciones a cargo de ésta, causando un perjuicio económicamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulares de los bienes, valores o capital que administren”; castigado con una pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del beneficio obtenido; y que precisaba, para ser perseguido, la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal (art. 296). Delito, el del 295, que, en ocasiones, se solapaba con el de apropiación indebida, entonces tipificado en el art. 252, porque este último lo podía cometer cualquiera que se apropiara o distrajere cosa mueble o activo patrimonial recibido en administración o por otro título que le obligara a devolverlo, o negara haberlo recibido. Con la particularidad de que la apropiación indebida se castigaba con las penas de la estafa, de seis meses a tres años (249), pero que, en determinados casos graves, podían llegar a la prisión de seis años (art. 250), y que no necesitaba para su persecución denuncia previa del agraviado, a diferencia del 295, que sí precisaba esa previa denuncia, y que llevaba penas de prisión de seis meses a cuatro años.

La LO 1/2015 reformó estos delitos, suprimiendo el art. 295 y creando el llamado delito de administración desleal, que situó en el art. 252, al tiempo que también modificaba el de apropiación indebida y lo llevaba al art. 253. Cada uno de ellos con la siguiente redacción:

Art. 252. 1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.

2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

Art. 253.  1. Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.

2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.

La LO 14/2022, de 22 de diciembre, podemos decir que no modifica ni el delito de administración desleal (art. 252 CP) ni el de apropiación indebida (art. 253 CP), según fueron redactados por la LO 1/2015; salvo en la referencia penológica que hacen ellos al delito de estafa (art 248), al que, la citada LO 14/2022, ha enviado las penas que antes figuraban en el art. 249. Es claro pues que siguen valiendo para estos delitos de administración desleal y de apropiación indebida, los comentarios y jurisprudencia existente a partir de la entrada en vigor de la LO 1/2015.

2. Las SS del TS, tras la LO 1/2015, de 30 de marzo, ponen en relación el delito de administración desleal y el de apropiación indebida, intentando definirlos y establecer sus diferencias, con “construcciones”, no siempre fáciles de asimilar.  Así ocurre, a mi juicio, con la STS 272/2018, de 6-6, que antes de la LO 1/2015, establece “como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal [entonces referido solo a la administración de sociedades] la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida),  y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal). Lo que mantiene tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, al decir que el art 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y, la apropiación indebida, a los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero. Sin embargo, la STS 278/2018, de 12-6, parece cambiar de criterio, al decir que, después de la Ley Orgánica 1/2015 “quien tenga facultades para administrar un patrimonio ajeno, emanado de la ley, encomendado por la autoridad o asumido mediante un negocio jurídico, si se apropia definitivamente de lo que administra, bien en beneficio propio o de un tercero, comete delito de administración desleal (252 CP)”. “Por tanto, quedan contenidos en el delito de apropiación indebida únicamente los denominados supuestos de apropiaciones fácticas, en los que el administrador actúa completamente al margen de sus funciones. Es decir, los supuestos en que el sujeto activo carece de las facultades para administrar, o actúa al margen claramente de ellas”.

Pero también, la STS 316/2018, de 28-6, en su FJ octavo, plantea una interesante relación entre el delito de administración desleal y la obligación de los administradores de sociedades para implantar en ellas Códigos de buen gobierno, que den respuesta a una creciente demanda de mayores cotas de eficacia, agilidad, responsabilidad y transparencia en la gestión, en aras a una más elevada credibilidad y una mejor defensa de los intereses de los accionistas; en suma hacer que los consejos sean auténticos dinamizadores de la vida de la empresa. Y, también para introducir en esta los programas de compliance que evitarían o harían más difícil la comisión de delitos, como el de administración desleal, que la sentencia resuelve. En su FJ Décimo Tercero, reitera la doctrina jurisprudencial de la STS 278/2018, entre otras.  En el mismo sentido se pronuncian las recientes SSTS 657/2022 de 30 junio y 721/2022 de 14 Julio, sobre hechos cometidos después de la reforma del CP de 2015.

Pero antes de terminar este breve análisis de los delitos contra el patrimonio privado (252 y 253) no puedo evitar una referencia al modificado delito de malversación de caudales públicos (432 y ss), que la LO 14/2022 acerca al tipo anterior a la LO 1/2015, cuando dice ahora: art. 432. 1: La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, se apropiare o consintiere que un tercero, con igual ánimo, se apropie del patrimonio público que tenga a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas. Ello, sin perjuicio de los demás artículos nuevos o modificados que, la citada reforma de 2022 introduce para variar el contenido de la malversación. Así sucede con la aparición del nuevo artículo 432 bis que, sanciona a “la autoridad o funcionario público que, sin ánimo de apropiárselo, destinare a usos privados el patrimonio público puesto a su cargo por razón de sus funciones o con ocasión de las mismas; que incurrirá en la pena de prisión de seis meses a tres años, y suspensión de empleo o cargo público de uno a cuatro años”. Aunque “si el culpable no reintegrara los mismos elementos del patrimonio público distraídos dentro de los diez días siguientes al de la incoación del proceso, se le impondrán las penas del artículo anterior”. También cambia la malversación con la modificación del 433, que crea el tipo de “la autoridad o funcionario público que, sin estar comprendido en los artículos anteriores, diere al patrimonio público que administrare una aplicación pública diferente de aquélla a la que estuviere destinado, incurrirá en las penas de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de empleo o cargo público de dos a seis años, si resultare daño o entorpecimiento graves del servicio al que estuviere consignado, y de inhabilitación de empleo o cargo público de uno a tres años y multa de tres a doce meses, si no resultare”. Y con el nuevo 433 ter, que define lo que es patrimonio público “como todo el conjunto de bienes y derechos, de contenido económico-patrimonial, pertenecientes a las Administraciones públicas”. Para terminar con el modificado art. 434 que introduce la exigencia de que, para producir los efectos atenuantes previstos para todos los tipos de malversación, el culpable debe haber reparado el perjuicio, antes del inicio del juicio oral.

3. Antes de concluir este breve comentario al delito de administración desleal, y a sus colaterales, que extiendo a los delitos societarios, me atrevo a sugerir -quizá sea una audacia- no criminalizar la administración desleal y, mantenerla en el ámbito mercantil, administrativo, etc. En el orden penal el principio de intervención mínima es esencial, por ser esta vía la última ratio que el Estado debe utilizar para la protección de los bienes jurídicos. Por ello, el Derecho penal debe utilizarse en los supuestos de ataques muy graves a los bienes jurídicos (carácter fragmentario del Derecho penal) y sólo cuando no haya más remedio, por haber fracasado ya otros mecanismos de protección que resulten menos gravosos con los derechos subjetivos de la persona (naturaleza subsidiaria del derecho punitivo). Así lo reitera la STS de 20 de Julio de 2017. Y son estos principios los que me llevan a no ser partidario ni de la introducción de los delitos societarios en el CP, ni el que ahora se denomina delito de administración desleal (antes delito societario del art. 295 CP). Y, por la misma razón, he criticado la responsabilidad penal de las personas jurídicas, cuya introducción en el actual CP, que seguimos teniendo (art. 31 bis CP), no favorece precisamente la coherencia del mismo y hubiera podido evitarse aplicando a las personas jurídicas sanciones no penales, y añadiendo incentivos a los administradores para que implantaran Códigos de buen gobierno y “compliance” eficaces, aunque no fueran penales.

Esta innecesaria penalización de la administración desleal se aprecia al revisar la administración desleal de los administradores sociales, en su regulación mercantil, cuyos deberes y responsabilidades están suficientemente descritos en la LSC y no precisan, a mi juicio, más que su actualización y mejora hecha con rigor. Deberes:  para la gestión: arts. 209 y 213; deber de diligencia y de recabar información: art. 225; y de obrar de buena fe: art. 226; de actuar con lealtad hacia la sociedad: art. 227; de guardar el secreto de lo conocido en su cargo; de evitar conflicto de intereses; de actuar con libertad de criterio e independencia; no aprovecharse, en su propio interés, de los negocios de la sociedad; no obtener ventajas o remuneraciones de terceros, salvo las de mera cortesía; no entrar en competencia propia con la sociedad (arts. 229, 230 LSC). Estas obligaciones alcanzan también a las personas vinculadas al administrador (art. 231 LSC). También sus responsabilidades, ante el incumplimiento de sus deberes; y las acciones a utilizar: Existe una acción social de responsabilidad contra los administradores, que se entablará por la sociedad, previo acuerdo de la junta general, con mayoría ordinaria, que puede ser adoptado a solicitud de cualquier socio. Existe además una acción individual de responsabilidad, de los socios o de terceros, contra los administradores que lesionen directamente los intereses de aquellos. Todo ello regulado en los arts. 236 a 241 bis LSC.

Juan Ortiz Úrculo, Ex Fiscal General del Estado, Socio de Cremades & Calvo-Sotelo.

De acuerdo