Sumario.
I.-Una aproximación a la reciente normativa reguladora de la información no financiera de las empresas:
1.- Naturaleza de la norma
2.- Ámbito subjetivo de aplicación
3.- Ámbito objetivo. Contenido de la información.
II.- El necesario respecto a la intimidad y privacidad.
I.- Una aproximación a la reciente normativa reguladora de la información no financiera de las empresas:
1.- Naturaleza de la norma
El RD. Ley 18/2017, de 24 de noviembre, se convalidó y se tramitó como proyecto de ley, dando lugar a la Ley 11/2018, de 28 de diciembre por la que se modifica el Código de Comercio, el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio y la Ley 22/2015, de 20 de julio de auditoria de Cuentas, en materia no financiera y diversidad.
Se trata de un instrumento de transposición de la Directiva 2014/95/UE del Parlamento y del Consejo de 22 de octubre, por la que se modifica la Directiva 2013/34/UE, imponiendo a determinadas empresas y grupos de empresa que informen no solo de sus estados financieros (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria económica) sino también de impactos ASG: salud y seguridad, utilización de energías renovables, emisiones de gases de efecto invernadero, gestión de la contaminación atmosférica, derechos humanos, corrupción, sobornos y mecanismos para prevenir las malas prácticas, la igualdad, la gestión de la diversidad, el diálogo social, el diálogo con las comunidades y los distintos grupos de interés, el derecho a información y consulta, los derechos sindicales…
Ahora bien, mientras la primera, la información económico-financiera tiene plena obligatoriedad y formato estandarizado, la segunda, en la Directiva, admite mayor flexibilidad y se instrumenta en el marco de la soft-law, desde el principio conocido como cumplir o explicar. Es decir: cumplir con lo que se pide –divulgar cierta información no financiera– o explicar por qué no se divulga lo que se pide que se divulgue.
2.- Ámbito subjetivo de aplicación
Están obligadas a presentar el estado de información no financiera, las sociedades en las que concurran los siguientes requisitos:
A.- Él número medio de trabajadores por la sociedad o grupo durante el ejercicio sea superior a 500
B.- Que tengan la consideración de entidades de interés público de conformidad con la legislación de auditoría de cuentas o, durante dos ejercicios consecutivos reúnan a la fecha de cierre de cada uno de ellos, al menos dos circunstancias:
1º) Que el total de las partidas de activo sea superior a 20 millones de euros.
2º) Que el importe neto de la cifra de anula de negocio sea superior a los 40 millones de euros
3º) Que el número medios de trabajadores durante el ejercicio sea superior a 250.
Transcurridos dos años de su entrada en vigor, la obligación de presentar el estado de información no financiera será de aplicación a todas aquellas sociedades con más de 250 trabajadores, que o bien tengan la consideración de entidades de interés público a los efectos de la legislación de auditoria de cuentas o bien durante dos ejercicios consecutivos, al cierre del ejercicio concurra alguna de las siguientes circunstancias: que las partidas del activo sea superior a 20 millones de euros o que el importe neto de la cifra de negocios supere los 40 millones de euros.
3.- Ámbito objetivo. Contenido de la información
Dentro del estado de información no financiera (EINF) se incluyen las siguientes cuestiones:
A.- Medioambientales, salud, seguridad uso de energía renovable y/o no renovable, las emisiones de gas de efecto invernadero o la contaminación atmosférica
B.- Sociales y relativas al personal, número total y distribución de empleados por sexo, “brecha salarial” edad, país, calificación profesional y distribución por modalidades de contratos de trabajo, el promedio de contratos indefinidos, temporales y a tiempo parcial, el número de despidos, las remuneraciones medias, etc. También otras relativas a la organización del trabajo, la salud y seguridad en el trabajo y las relaciones sociales, la formación, accesibilidad o igualdad de trato y de oportunidades entre hombres y mujeres.
C.- Respeto de los derechos humanos
D.- Lucha contra la corrupción y el soborno con medidas para su prevención y lucha contra el blanqueo de capitales y aportaciones a fundaciones y entidades sin ánimo de lucro
E.- Compromiso de la empresa con el desarrollo sostenible
F.- Información fiscal, con los beneficios obtenidos en los diferentes países y las subvenciones públicas recibidas.
Los administradores de la sociedad están obligados a formular, en el plazo máximo de tres meses contados a partir del cierre del ejercicio social, las cuentas anuales y el informe de gestión, que incluirá, cuando proceda, el estado de información no financiera. No obstante, la Ley permite que el estado de información no financiera se emita en un informe separado, siempre que se indique que la información forma parte del informe de gestión, incluya la información requerida en la Ley y se someta a los mismos criterios de aprobación, depósito y publicación que el informe de gestión. Será de obligado cumplimiento que el informe sobre la información no financiera deba ser presentado como punto separado del orden del día para su aprobación en la junta general de accionistas de las sociedades. Y se pondrá a disposición del público de forma gratuita y será fácilmente accesible en el sitio web de la sociedad dentro de los seis meses posteriores a la fecha de finalización del año financiero y por un período de cinco.
El auditor comprobará que el estado de información no financiera se encuentra incluido en el informe de gestión o, en su caso, se ha indicado en este la referencia al informe separado en la forma antedicha.
II.- El necesario respecto a la intimidad y privacidad.
Las previsiones de la norma, en términos generales, no vulnera las exigencias de los derechos a la intimidad y privacidad, reconocidos en el artículo 18 CE, y entendidos como ámbitos exentos a las intromisiones del poder y de terceros.
Se trata de derechos condicionados por el carácter de la persona y por las circunstancias concretas de la esfera a la que afectan las intromisiones. Tienen, como todos los derechos, límites por la concurrencia de otros derechos y valores también constitucionales, de manera que la concurrencia en espacios comunes se resuelve conforme a criterios de necesidad y de proporcionalidad.
En la Directiva y en la normativa de transposición se introducen elementos sujetos a publicidad material que pueden afectar, sin duda, a aspectos sensibles, que conciernen a esferas reservadas por la intimidad y la privacidad, pero que. al mismo tiempo su conocimiento tiene un interés para preservar derechos fundamentales, como la igualdad (art. 14 CE), valores como el sostenimiento al gasto público según la capacidad económica (art. 31.1 CE), o el disfrute a un media ambiente adecuado (art. 45 CE), alguno protegidos de la importancia que justifican su protección penal. En definitiva, es necesaria una conciliación que requiere preservar los datos personales e, incluso, mercantiles más íntimamente reservados por la intimidad incluyendo en la información a la que la norma obliga solo los datos que sean relevantes y necesarios para un EINF equilibrado, imparcial y orientado a políticas de gobernanza respetuosas con los derechos y valores que se pretenden preservar y promocionar.
No pueden exigirse detalles innecesariamente individualizados, sino que la información requerida debe estar dirigida a la descripción de modelos de negocios, de políticas empresariales que tengan en cuenta y promuevan derechos fundamentales, valores medioambientales, datos fiscalmente relevantes o de consideración adecuada en la lucha frente a determinadas actuaciones delictivas de los propios obligados a suministrar la información.
La naturaleza de la información requerida debe también tener en cuenta la finalidad específica de proporcionar confianza y los destinatarios, los distintos grupos de interés, entre los que se encuentran, de manera destacada, las Administraciones públicas, socios, inversores, proveedores, clientes y los propios empleados.
Rafael Fernández Montalvo
Socio de Cremades & Calvo-Sotelo. Ex Magistrado del Tribunal Supremo
