La seguridad legal, en términos generales, si se podría denominar como el modo en que los sistemas jurídicos y las fuerzas de seguridad tratan al individuo, ya sea ofensor o víctima. El alcance de la seguridad legal cubre todos los aspectos legales necesarios para garantizar el bienestar de las personas y envuelve aspectos tan variados como la salud, los derechos humanos, el transporte, el medio ambiente, la energía y los impuestos. No obstante en esta ponencia me concentraré en la seguridad y en cómo es fundamental para el desarrollo económico. Sin embargo, delimitar que se entiende por seguridad jurídica es algo complejo, más considerando que la seguridad jurídica no es un principio absoluto, pues convive con otros principios con los que ha de hacerse compatible. La seguridad jurídica es un postulado de muy alta proyección, informador de todo el ordenamiento jurídico, y del que se derivan otros principios como el de la protección y la confianza.

 

El tribunal Constitucional español ha venido a definir la seguridad jurídica como “suma de certeza y legalidad, jerarquía y publicidad normativa, irretroactividad de lo no favorable, interdicción de la arbitrariedad”, pues “el legislador debe perseguir la claridad y no la confusión normativa, debe procurar que acerca de la materia sobre la que se legisla sepan los operadores jurídicos y los ciudadanos a qué atenerse” La seguridad jurídica, por tanto, hace referencia a dos aspectos, uno positivo – la certeza- y otro negativo – la prohibición de la arbitrariedad-, que no son más que las dos caras de la misma moneda que se proyecta tanto en las relaciones verticales (entre individuo y el Estado) como en las horizontales (entre individuos).

Por un lado, el aspecto de la certeza en la seguridad jurídica exige, necesariamente, la existencia de reglas claras, bien elaboradas, dotadas de publicidad y aplicadas de forma coherente y uniforme, así como que las decisiones que se adopten como resultado de dicha aplicación sean efectivamente ejecutadas. Por otro lado, la prohibición de la arbitrariedad debe atenerse también a la actuación de los poderes públicos que deben seguir unas reglas preestablecidas que deben aplicar de forma invariable y uniforme, esto es, respetar el principio de legalidad en sentido formal y material.

 

La seguridad jurídica, por tanto, es el resultado de una tarea que implica a los tres poderes del Estado. Al poder legislativo, que debe crear un sistema normativo armónico, claro, razonablemente estable y que garantice los derechos individuales. Al poder Ejecutivo que debe aplicar estrictamente el principio de legalidad y de previsibilidad en la actuación de las Administraciones Públicas. Y al poder judicial, que debe resolver las controversias de forma eficiente y coherente y asegurar la ejecución de sus decisiones en tiempo y forma.

En el ámbito europeo, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de manera similar a la postura adoptada por el Tribunal Constitucional, ha venido manifestando de manera constante que el principio de seguridad jurídica requiere “una expresión inequívoca que permita a los interesados conocer sus propios derechos y obligaciones de modo claro y preciso”. El principio de seguridad jurídica constituye , en términos generales, una exigencia de certitud, claridad, precisión y previsibilidad en la elaboración de las disposiciones. Se trata, por tanto, de una exigencia aplicable tanto a los particulares como a los Estados miembros y sus instituciones.

No obstante lo anterior, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha puesto de manifiesto que el principio de seguridad jurídica está formado por una serie de subprincipios que son los que lo definen como tal. Estos cuatro subprincipios son los siguientes:

  • El principio de publicidad normativa, que exige que un acto que emana de los poderes públicos no sea oponible a los justiciables antes de que estos tengan la posibilidad de conocerlo.
  • El principio de no retroactividad, que se aplica a las normas sancionadoras no favorables o restrictivas de los derechos  individuales.
  • El principio de respeto de los derechos adquiridos, entendidos como tales los derechos fundamentales reconocidos, que consiste en la imposibilidad de suspensión o retirada a título retroactivo de un acto legal de las Instituciones (comunitarias) que haya conferido derecho subjetivos o ventajas.
  • El principio de protección de la confianza legítima, que procura la protección de una situación jurídica existente en el sentido de permitir su modificación o supresión acompañándola de medidas transitorias destinadas a proteger la confianza que los agentes u operadores económicos pudieran legítimamente tener en la normativa en cuestión – especialmente en el ámbito económico – pero solo en la medida en que no exista un “interés público perentorio” que obligue a la supresión o modificación inmediata o retroactiva de dicha situación.

La actividad empresarial y cualquier inversión es incompatible con la incertidumbre que producen las estructuras legales poco o confusamente definidas y con la seguridad derivada de regulaciones que no alcanzan a cubrir jurídicamente las situaciones y contingencias habituales que pueden darse en el ámbito de las operaciones comerciales. Por esta razón, no cabe duda que el desarrollo económico de cualquier país depende directamente de su sistema jurídico, pues únicamente contando con un marco normativo adecuado se puede crear una base sólida para el desarrollo de negocios y nuevos proyectos. Por tanto, la seguridad jurídica es el presupuesto necesario para el desarrollo económico, sin la cual no es posible obtener la confianza necesaria para realizar cualquier inversión de carácter comercial, industrial o financiera.

En el mundo occidental existen dos grandes métodos para lograr la seguridad jurídica privada y, en consecuencia, minorar el riesgo empresarial. Una es la seguridad preventiva, propia de la cultura jurídica de los países del sistema del Civil Law, en los que la figura del Notario juega un papel fundamental, como en Europa continental e Iberoamérica. El otro es la seguridad del sistema de los títulos o de seguro, tradicional de los países del Common Law.

El Sistema de seguridad preventiva

Supone establecer unos mecanismos técnicos y jurídicos previos que garantizan la validez y eficacia de los contratos; supone promover la seguridad en las relaciones jurídicas antes de que estas hayan entrado en conflicto y con la finalidad de evitar que este se produzca. Por otro lado, el sistema de títulos o seguros se caracteriza con garantizar seguridad económica sin formalismos ni controles previos, de modo que no se garantiza la validez y la eficacia del documento, sino la seguridad jurídica a través de una indemnización económica en el supuesto de una disputa posterior entre las partes.

La realidad pone de manifiesto que un sistema notarial de seguridad preventiva ofrece menores costes económicos que un sistema de títulos, dado que cualquier precio de seguros tiene en cuenta que las personas estamos dispuestas a aceptar, como compensación expost, una cantidad menor que el valor inicialmente perseguido por la transacción. En este sentido, prevenir los fallos ofrece una eficacia superior, aunque no incompatible, a recibir, expost, una compensación.

En el actual mundo globalizado, y muy especialmente en las relaciones de inversión de doble sentido que se están produciendo entre España y América Latina, la seguridad jurídica que aporta el sistema latino del Notariado juega un papel primordial. No cabe duda de los beneficios que aportan el avance de las nuevas tecnologías y su decisiva influencia en el Derecho Privado al permitir ganar en rapidez, simplificación de trámites y procedimientos, transparencia e información. Sin embargo, para garantizar la autenticidad de los actos y documentos jurídicos electrónicos la figura del Notario juega un papel transcendental, al convertirse en un tercero de confianza que, por su condición de federatario público, le permiten dan fe y controlar su legalidad.

Las nuevas tecnologías no relevan la función notarial que actualmente desempeña el notario en la modalidad tradicional, sino que constituyen una nueva forma de contratación que debe revalorizar dicha función poniendo más énfasis e importancia a la presencia del Notario en este procedimiento, revitalizando su función de interprete imparcial de la voluntad de las partes , guía, custodio y garante de la ausencia de vicios en la prestación del consentimiento. Es por este motivo que la función notarial de la aplicación de las nuevas tecnologías.

Para favorecer el comercio e incrementar los intercambios de bienes y servicios entre las compañías que operan entre todos los Estados Latinoamericanos y España es preciso reforzar la aproximación de las estrechas bases jurídicas comunes, a fin de que los documentos públicos notariales “circulen” libremente entre los países. Esto supondrá que en todos los países se le reconozcan los mismos efectos que en el Estado de su autorización, sin necesidad de someterse a procedimientos intermedios de autenticación, siempre que todos ellos respondan en su elaboración a parámetros que justifiquen los poderosos efectos que los documentos públicos llevan consigo. En este sentido, las nuevas tecnologías juegan un papel de gran relevancia que debe permitir la remisión del documento público sin menoscabar la calidad y seguridad del documento. Por ello, es preciso profundizar en las bases compartidas a fin de articular el principio de confianza mutua con la colaboración del mayor número de países que conforman esta Comunidad y de  los Organismos Internacionales Latinoamericanos.

A la hora de analizar los distintos países de Latinoamérica podemos observar dos grandes frentes abiertos caracterizados por políticas diferentes las unas de las otras. Por un lado está la Alianza del Pacifico; por otro lado se encuentra la Alianza Bolivariana para los Pueblos de Nuestra América (conocida como ALBA).

 

La Alianza del Pacifico está integrada por Colombia, Chile, México y Perú (además Costa Rica, Panamá y hasta el Estado Español han solicitado formalmente ser miembros de la Alianza). Esta Alianza es, ante todo, un llamamiento para la inversión en términos de libre comercio y para fomentar las inversiones extranjeras en los países que lo conformen. Para ello afirma que los países que tomen parte en ella serán garantes de la Democracia y el Estado de Derecho, promoviendo la seguridad jurídica deseada por todo inversor. Por tanto, los cuatro países fundadores de la Alianza del Pacifico se caracterizan hoy por ser grandes receptores de inversión extranjera gracias a las reglas claras que brindan a los capitales extranjeros, respetando la propiedad privada y ofreciendo seguridad jurídica a las inversiones realizadas, tanto nacionales como extranjeras. Como muestra de ello  las empresas han apostado masivamente por Latinoamérica durante las últimas tres décadas, y muy especialmente durante esta crisis actual. Consecuencia de lo anterior, así como las inversiones realizadas por otros países, en 2013 entre países de la Alianza lograron generar un Producto Interior Bruto de USD 212 billones, equivalente a cerca del 35 por ciento del total de América Latina y el Caribe.

 

Alba está integrada por Venezuela, Cuba, Ecuador, Nicaragua, Bolivia, Antigua y Barbuda, Mancomunidad de Dominica, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas. Es un proyecto de colaboración y complementación política, social y económica entre esos países, promovida inicialmente por Cuba y Venezuela como contrapartida del Ärea de Libre Comercio de las Américas (ALCA), impulsada por Estados Unidos. Estos países, junto con otros han apostado por unas políticas que no están tan claras a la hora de garantizar la seguridad jurídica. Ha habido en algunos casos expropiaciones y nacionalizaciones de determinadas empresas en sectores estratégicos. A modo enunciativo, es posible mencionar alguno de los casos más sonados de la última década.

Argentina: Hubo la nacionalización de YPF hasta entonces controlada en su totalidad por la empresa española REPSOL.  Después de varias acciones llevadas a cabo tanto por el Gobierno Español como otras instituciones europeas, se ha conseguido suspender las medidas cautelares impuestas por la Corte de Justicia Argentina que prohibían el traspaso o venta de las acciones de YPF y desde septiembre de 2014 se ha restablecido el mercadeo de dichas acciones con la condición de que REPSOL mantenga el control de al menos el 10 por ciento de la compañía.

Bolivia: En el año 2012 el Gobierno Boliviano nacionalizó las operaciones de Iberdrola y Red Eléctrica de España (REE) en aquel país. En el caso de REE se ha cerrado un acuerdo compensatorio con el Gobierno Boliviano de USD 36.5 millones y el caso de Iberdrola se encuentra en estado avanzado de negociación en relación a los pagos compensatorios.

Venezuela: El gobierno Venezolano ha expropiado a intereses españoles en el Banco de Venezuela y la compañía Agroisleña y al Estado Suizo la cementera Holcim Venezuela. Todavía no se conocen las medidas compensatorias en ninguno de los casos.

No obstante lo anterior, dentro del Banco Mundial existe un foro de arbitraje denominado Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI). El Ciadi es una institución especialmente diseñada para propiciar la solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estados para dotar a la comunidad Internacional de una herramienta capaz de promover y brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales. Ahora bien, el CIADI presenta una serie de características propias como una jurisdicción limitada  al circunscribir su competencia a diferencias de orden jurídico relativa a inversiones, si bien no está definido que se entiende por inversión, que no acarrea ninguna obligación para los Estados contratantes de someterse a los mecanismos arbítrales, de manera que sus obligaciones surgen solo para aquellos Estados que expresamente hayan aceptado que las disputas sean objeto de arbitraje, al tiempo que excluye cualquier vía jurisdiccional pues sus laudos arbitrales son inapenables y no pueden ser revisados por las cortes locales.

Por otra parte, los días 26 y 27 de enero de 2013, en Santiago de Chile, tuvo lugar la séptima cumbre de los jefes de Estado y de Gobierno de la Comunidad de Estados de la Unión Europea (UE) y de los Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC) para renovar y profundizar la “Alianza para el desarrollo Sostenible: Promoción de inversiones de Calidad Social y Ambiental”. Los allí presentes firmaron la Declaración de Santiago “reafirmando que el comercio y la inversión promueven el crecimiento económico y reconociendo “la importancia de los marcos regulatorios estables y transparentes en ambas regiones y proporcionar seguridad jurídica para los operadores económicos”. Asimismo, si bien los firmantes se comprometieron a mantener un ambiente de negocios favorable para los inversionistas, los Estados se reservaban la facultad “establecer regulaciones con el fin de cumplir sus objetivos de política nacional en conformidad de sus compromisos y obligaciones internacionales. Una serie de países latinoamericanos a garantizar la seguridad jurídica de las inversiones “es un asunto de soberanía, de decisiones políticas”

Es importante también destacar que unos días antes de la mencionada cumbre tuvo lugar, también en Santiago de Chile, la primera Cumbre Judicial UE-Celac en la que se acordaron los “Principios Comunes para la Cooperación Judicial” Esta declaración sienta las bases para la cooperación entre ambos bloques e intentará desarrollar, mediante un continuado diálogo entre las instituciones judiciales, la noción y aplicación de la seguridad legal en todos los ámbitos.

 

A la vista de lo expuesto, y para terminar, reiteramos la importancia que tiene la seguridad jurídica para garantizar las inversiones en cualquier país, entendiendo por seguridad jurídica la certeza, la claridad, la estabilidad normativa y la ejecución de las normas cuando los asuntos acaban en disputa. En este sentido, la función que desempeña el Notariado latino cobra especial importancia cuando se trata de inversiones extranjeras, pues este modelo goza de una superioridad práctica respeto al que sistemas anglosajones basados en seguros o títulos. Prueba de ello es que el control previo que llevan a cabo los notarios asegura la eficacia y validez de los documentos públicos notariales para que se les reconozcan los mismos efectos que en Estado de su autorización, sin necesidad de someterse a procedimientos intermedios de autentificación y para que “circulen” libremente entre los países que comparten el sistema latino de Notariado.

 

Benita FERRERO-WALDNER: Socia de Cremades & Calvo-Sotelo; Ex Comisaria Europea de Relaciones Exteriores y Política de Vecindad, y de Comercio.