Cuando el gobierno argentino presidido por la señora Fernández de Kichner decidió expropiar ilícitamente las acciones de Repsol en la empresa YPF, dejó clara su intención de no pagar el precio justo que le obliga la ley.
Para burlar sus obligaciones legales y evitar el pago de la indemnización, el gobierno de Kichner evitó aplicar el instituto jurídico de la expropiación, declarando no la expropiación sino la “ocupación temporánea anormal” de los derechos nacidos de las acciones de Repsol en YPF.
Esta “ocupación temporánea anormal” es una figura contenida en la ley general de expropiaciones y destinada, como su nombre lo indica, a permitir la excepcional y temporal utilización de un bien, por razones “anormales”. El bien ocupado, por definición, será devuelto a su legítimo propietario transcurrido el plazo que demanden las circunstancias que justificaron la ocupación; que, también por definición, será breve.
La razón por la que el gobierno de la señora Fernández de Kichner recurrió a tan extraño instituto jurídico es muy sencilla si se conocen algunos datos. El Estado argentino debe 1.000 millones de dólares a empresas que ya obtuvieron laudos favorables por incumplimientos del Estado a sus contratos en los tribunales del ICSID y mantiene un pasivo contingente, por causas en trámite en los mismos tribunales, varias veces superior. Pero, además, el Estado argentino debe 8.000 millones de dólares al Club de París y 25.000 millones de dólares a tenedores de bonos. En conclusión: el gobierno argentino decretó la “ocupación termporánea” en lugar de la expropiación, porque no tiene el dinero suficiente para pagar los 11.000 millones de dólares que puede representar la justa indemnización expropiatoria.
Esa misma falta de fondos para pagar la expropiación de YPF es lo que ha obligado a los actuales gestores impuestos por el gobierno a salir a buscar socios para sostener el plan de acción de YPF, que puedan aportar los miles de millones de dólares, que el gobierno no tiene, ni el mercado financiero está dispuesto a aportar, dado el riesgo jurídico de la operación.
Ese riesgo jurídico pende sobre YPF como una espada de Damocles materializada en las acciones interpuestas tanto en los tribunales argentinos como en la jurisdicción de New York.
Los accionistas minoritarios en Repsol, representados por la Asociación de Accionistas Minoritarios de Empresas Cotizadas (AEMEC), han interpuesto en Argentina una acción de amparo constitucional, en trámite, solicitando al juez se declare la inconstitucionalidad de la ocupación de las acciones de Repsol y la remoción de las autoridades ilegítimamente designadas para reponer a la autoridades legítimas, todo ello hasta tanto el Estado no cumpla con lo dispuesto en la misma Constitución Nacional: no hay expropiación sin previa y justa indemnización.
La importante consecuencia de esta acción de amparo es que pone de manifiesto que, hasta tanto se pague la indemnización conforme con el procedimiento de ley, la propiedad de las acciones “ocupadas” continúa siendo de Repsol.
Por tanto, el Estado argentino, por su propia ley específica para el caso, es un ocupante provisional del gobierno de la compañía. Es verdad que, muy probablemente acabe siendo el propietario definitivo, pero jurídicamente no lo es hasta que no se cumplan las condiciones que impone la propia Constitución Argentina: “previa y justa indemnización”.
Esta “provisionalidad” de la “ocupación” diseñada jurídicamente por el gobierno de la señora Fernández de Kichner preocupa mucho a los posibles socios que están siendo contactados por el gobierno argentino para incorporarse en joint ventures con la local YPF, tanto para exploración como la explotación de hidrocarburos en el territorio argentino.
La preocupación tiene motivos, tantos como los interrogantes jurídicos que despierta la titularidad de las acciones de Repsol en YPF “ocupadas temporáneamente” por el gobierno argentino: ¿qué seguridad puede ofrecer un ocupante temporal para formalizar contratos con terceros que vayan más allá de la mera conservación de la compañía? ¿Cuál es el pasivo por daños y perjuicios que esos terceros deberán considerar para el caso de que YPF retorne a las manos de sus, hasta hoy, legítimos dueños? ¿Estando declarada por la misma ley argentina la ocupación temporánea de las acciones de Repsol, no se podrá considerar la existencia de responsabilidad propia de los terceros por contratar con un mero ocupante? ¿Cuál será la responsabilidad patrimonial, no sólo del Estado, sino de sus funcionarios, por los contratos que puedan celebrar, en condición de meros ocupantes, en perjuicio de los intereses de los legítimos dueños de YPF? ¿Puede incluso presentarse una responsabilidad criminal de la cual los directivos de la empresas terceras podrían ser considerados partícipes necesarios?
Un elemental ejercicio de prudencia exigiría, a todos los actores, aguardar a que la acciones ocupadas vuelvan a sus legítimos propietarios, o bien se formalice debidamente la expropiación que, dentro de los límites constitucionales, es una decisión soberana del Estado
