Pymes y multinacionales recurren a bufetes para que les asesoren sobre esta medida al poder implicar una injerencia en los derechos de los empleados. 

Cada vez son más los despachos de abogados que gestionan las consultas de todo tipo de empresas a la hora de instalar sistemas de detección de la fiebre de sus empleados. ¿Es legal esta medida a la que recurren los empresarios para evitar un contagio masivo de la Covid-19? ¿Vulnera los derechos de los trabajadores el hecho de que se les tenga que someter a la medición de la temperatura antes de entrar en su lugar de trabajo? Los bufetes lanzan una serie de recomendaciones a tener en cuenta ante la falta de un criterio homogéneo de actuación de las autoridades sanitarias en España.

Las alarmas saltaron cuando la Agencia Española de Protección de Datos expresó su preocupación porque se pusiera en marcha esta práctica con motivo de la retirada paulatina de las medidas de confinamiento adoptadas ante la pandemia. Desde los despachos consultados por este diario valoran los efectos de la medida y se cuestionan si debe prevalecer el derecho que tienen los trabajadores a que los empleadores protejan su salud, o bien es prioritario que no se vulnere su derecho a la intimidad. El abogado José Manuel Cobo, asociado del despacho Cremades & Calvo Sotelo, considera que ahora mismo prima la seguridad en materia tanto de salud de los trabajadores como de los usuarios de una empresa (como son los proveedores o clientes) por encima de otros derechos laborales. 

Y, en ese sentido, las empresas sí que deberían practicar las pruebas necesarias para comprobar que sus trabajadores cumplen con los requisitos de salud, de igual modo que los propios empleados pueden exigir que se lleven a cabo las medidas necesarias para desarrollar su labor con la mayor seguridad posible. Por su parte, Noemi Brito, socia responsable del área de tecnología del despacho Ceca Magán, recomienda en primer lugar que las empresas ponderen si la toma de temperatura es la medida más adecuada en estos momentos o, si por el contrario, podrían optar por otras que, al menos en esta fase de desescalada, supusieran una intromisión mucho menor en los derechos de los trabajadores como por ejemplo el teletrabajo.

"¿Sería más conveniente continuar con el teletrabajo como sistema de prevención? Sí o no, blanco o negro. Ahí está el debate", explica Brito, que asegura que es aconsejable plantearse qué medida se puede poner en marcha que no suponga una injerencia en los derechos de los empleados a la espera de un criterio común de actuación por parte de las autoridades sanitarias. Sea como fuere, los expertos admiten que hay muchas incógnitas en torno a cómo se podría poner en marcha este sistema de control de la temperatura, que ya tuvo su aplicación práctica en el hospital de campaña de Ifema. Por ejemplo, Cobo plantea la duda de quién debería ser el personal encargado de controlar la fiebre de los trabajadores. "Si hablamos de un control diario... ¿Quién va a realizarlo? ¿Quién va a asumir los costes? Porque no puede ser un cualquiera. Tiene que ser una persona cualificada", detalla. 

Brito, por su parte, también aconseja a sus clientes que analicen la efectividad de esta propuesta. Ni tan siquiera un control tan exhaustivo puede garantizar que alguien esté infectado con Covid-19, especialmente si se trata de una persona asintomática que no presenta cuadro de fiebre."Cada empresa debe justificar muy bien la utilidad y la proporcionalidad de la medida", explica la abogada, la cual además recalca que es necesario amparar la práctica en una base legal. En este punto hay que diferenciar de si se trata de empleados de la firma o bien de personas externas que están en continuo contacto con el negocio. Así, mientras en el primero de los casos se puede justificar en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en lo que a terceros respecta no se puede utilizar el argumento de interés legítimo de la empresa porque son trabajadores de fuera.

Consentimiento 'in extremis'

La experta, en sintonía con lo advertido por la Agencia Española de Protección de Datos, precisa que el consentimiento de estos terceros que se sometan a la prueba tiene encaje legal, pero con matices. En este caso concreto, el consentimiento a realizarse la prueba no se puede entender como libre puesto que, de rechazarlo, el empleado no puede entrar en su centro de trabajo, además de que se expone a un claro rechazo social. "No es que sea obligado, pero si te niegas podrías ser estigmatizado. El consentimiento va a ser 'in extremis'", recalca. Cobo, por su parte, cree que hay que priorizar el interés de la salud de los trabajadores de una empresa mientras dure el estado de alarma y, de hecho, vaticina muchas demandas en el orden social y contencioso precisamente porque algunos negocios no han protegido cómo debían a sus trabajadores. 

Sea como fuere, las respuestas fuera de nuestras fronteras tampoco son unánimes en lo que al tratamiento de datos respecta. Mientras la autoridad francesa de protección de datos (CNIL) fue férrea trazando las líneas rojas para evitar injerencias en los derechos de los trabajadores, otros países como Alemania han sido más permisivos y ello pese a que la Agencia de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (FRA) ha analizado en informes el impacto que las medidas de los diferentes gobiernos tendrán en los derechos de las personas. Sobre este punto, Noemi Brito sugiere a las empresas que le piden asesoramiento que estudien los riesgos del proyecto mediante la Evaluación de Impacto en la Protección de Datos Personales (PIAs, por sus siglas en inglés).

La vida post-estado de alarma

Los expertos también analizan el alcance que tienen este tipo de medidas toda vez termine la crisis sanitaria provocada por la Covid. Al respecto, la AEPD es clara y advierte que las pruebas que se promuevan para tomar la temperatura son datos que únicamente deben utilizarse con la finalidad de detectar posibles contagios entre la población y nada más. Lo mismo ocurre con los dispositivos que además graban y conservan datos, como las cámaras térmicas. "Esto es una medida de carácter excepcional. No se pueden recabar datos de salud a diestro y siniestro y luego mantenerlos pasado el control de la pandemia", explica Brito. 

El socio de Cremades & Calvo Sotelo apunta en esta dirección aunque se pregunta si todos estos cambios que ahora se vislumbran tendrán encaje normativo. "Una vez que esto termine... ¿Cómo va a ser la vida post-estado de alarma en materia de prevención de riesgos laborales y de protección de datos? Ahí es donde existen muchas dudas", explica. En la actualidad, las empresas no pueden obligar a los trabajadores a que se sometan a pruebas médicas a no ser que pueda producir un factor de riesgo de contagio. Una salvedad que no solo se mantendrá sino que las empresas tendrán muy en cuenta a la hora de justificar la adopción del sistema de control de la fiebre en aras a evitar la propagación de la pandemia.