Las principales novedades introducidas por la nueva Ley de Contratos del Sector Público

La Ley de Contratos del Sector Público, número 9/2017 del 8 de noviembre (en adelante la “LCSP” o la “Ley”), deroga y sustituye, al Real Decreto Legislativo 3/2011 de 14 de noviembre.

Mediante la LCSP se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo núm. 2014/23/UE (DOUE nº 94 de 28.03.2014) y núm. 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (DOUE nº 94 de 28.03.2014) sobre la adjudicación del contrato de concesión y la contratación pública respectivamente.

La LCSP entrará en vigor el 9 de marzo de 2018, con excepción de los supuestos contemplados en la Disposición Final 16 a la que nos referiremos al final de este trabajo.

La Ley está compuesta por un Título Preliminar, 4 Libros, 53 disposiciones adicionales, 5 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria, 16 disposiciones finales y 6 anexos; frente al Título Preliminar, 5 Libros, 36 disposiciones adicionales, 10 disposiciones transitorias, 6 disposiciones finales y 3 anexos que conformaban el Real Decreto Legislativo 3/2011.

Este documento no pretende ser un estudio crítico-doctrinal sobre la LCSP, sino un compendio sobre las principales novedades de la misma.

Debido a la pluralidad de artículos que integran la LCSP, hemos dividido el presente trabajo en dos partes: (i) las novedades introducidas por el Libro Primero, Libro Segundo (en cuanto a su Título 1º), Libro Cuarto y Disposiciones Adicionales, Finales y Transitorias; y (ii) novedades recogidas en el Libro Segundo (Título 2º) y referido a los distintos tipos de contratos (artículos 231 a 315 de la LCSP) y en el Libro Tercero referido a los contratos de otros entes del sector público (artículos 316 a 322).

Permanecen en vigor el Real Decreto 1098/2001 de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y el Real Decreto 817/2009, del 8 de mayo de despliegue parcial de la Ley 30/2007 del 30 de octubre de contratos del sector público, ambas en cuanto no se opongan a lo dispuesto en la LCSP.

DEL TÍTULO PRELIMINAR

El Título Preliminar de la LCSP denominado “disposiciones generales” (artículos 1 a 27 de la LCSP -correspondientes a los derogados artículos 1 a 21 del TRLCSP-), incluye dos Capítulos dedicados sucesivamente a: (i) el objeto y ámbito de aplicación de la Ley (artº 1 a 11) y (ii) los Contratos del Sector Público (artº 12 a 27).

Las principales novedades del Capítulo 1º son las siguientes:

• Inclusión del principio de integridad junto a los principios de libertad de acceso, publicidad, transparencia, no discriminación e igualdad de trato que rigen la contratación pública, como sinónimo de buen gobierno a tenor de los términos recogidos en la Ley de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, número19/2013 del 9 de diciembre.
• Incorporación de criterios sociales y medio ambientales en los procesos de contratación pública.
• Incorporación de la normativa relativa a los negocios y contratos excluidos en la Sección Segunda del Capítulo Primero.
• Reconocimiento del deber de facilitar el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.
• Mayor precisión a la hora de identificar quienes son los sujetos objeto de la contratación pública o, si se prefiere, cuáles son los sujetos que forman parte del sector público, a saber: (i) entidades del sector público administraciones públicas, (ii) entidades del sector público que poderes adjudicadores, (iii) entidades del sector público que no son poderes adjudicadores, (iv) poderes no adjudicadores, y (v) entidades del sector público adjudicadores que no son administraciones públicas.
• Inclusión de los partidos políticos como entidades del sector público sujetos a la LCSP.

Las principales novedades del Capítulo 2º son las siguientes:

• Mayor concreción de los contratos excluidos de la LCSP, distinguiéndolos por su alcance y naturaleza; esto es, contratos afectos a: la defensa nacional, convenios y encomiendas de gestión, al ámbito internacional, al ámbito del desarrollo, investigación y desarrollo, al ámbito del dominio público y patrimonial y al ámbito financiero.
• Se mantienen los seis tipos de contratos que pueden celebrar las entidades del sector público:

1. de obras: artº 13;
2. de concesión de obras: artº 14 (equivalente al contrato de concesión de obras públicas);
3. de concesión de servicios: artº 15 (equivalente al contrato de gestión de servicios públicos);
4. de suministros: artº 16;
5. de servicios: artº 17;
6. mixtos: artº 18, con una nueva y mayor regulación de este tipo de contratos.

• Se mantiene la delimitación de los tipos de contratos que pueden celebrar las entidades del sector público, con la salvedad de que:

1. se adapta la antigua denominación de los mismos a la de los nuevos tipos contractuales: de obras, de concesión de obras, de servicios, de concesión de servicios, de suministros y contratos subvencionados;
2. se identifican con mayor precisión qué contratos no están sujetos a regulación armonizada (entre otros: aquellos cuyo objeto principal sea permitir a los órganos de contratación, la puesta a disposición, la explotación de redes públicas de comunicaciones, la prestación al público de uno, varios servicios de comunicaciones electrónicas y aquellos que tengan por objeto cualquiera de los servicios jurídicos detallados en el artículo 19.2.e. de la LCSP);
3. se mantienen los mismos umbrales económicos para concretar el valor estimado por encima de los cuales estaremos en presencia de contratos sujetos a regulación armonizada;
4. se establece un nuevo umbral de 750.000 euros, para contratos que tengan por objeto los servicios sociales y otros servicios específicos enumerados en el anexo IV de la LCSP por encima del cual quedarán sometidos a regulación armonizada;
5. nuevos parámetros para calcular el valor estimado de los contratos.

• Inclusión de nuevos contratos dentro de la categoría de contratos privados y se amplían los supuestos en que se aplica el derecho privado.
• Inclusión de las siguientes controversias que deben ser resueltas por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

1. las que surjan en materia de modificación de los contratos administrativos (así, se someterán al citado orden: la preparación, adjudicación, efectos, modificación y extinción de tales contratos);
2. las relativas a la preparación y adjudicación de los contratos de entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.

• Inclusión de las siguientes controversias que deben ser resueltas por el orden jurisdiccional civil:

1. efectos y extinción de los contratos privados de las entidades que tengan la consideración de poderes adjudicadores, sean o no Administraciones Públicas.
2. efectos y extinción de los contratos que celebren las entidades del sector público que no tengan el carácter de poderes adjudicadores.
3. financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios, salvo en lo relativo a las actuaciones en ejercicio de las obligaciones y potestades administrativas.

DEL LIBRO PRIMERO

El Libro Primero de LCSP, titulado “configuración general de la contratación del sector público y elementos estructurales de los contratos”, está integrado por cuatro Títulos:

I. Primer Título, titulado las “disposiciones generales sobre la contratación del sector público” (artículos 28 a 60 de la LCSP), incluye cinco Capítulos dedicados sucesivamente: (i) a la racionalidad y consistencia de la contratación del sector público (artículos 28 a 33); (ii) la libertad de pactos y contenido mínimo del contrato (artículos 34 y 35); (iii) la perfección y forma del contrato (artículos 36 y 37); (iv) el régimen de invalidez (artículos 38 a 43); y (v) el recurso especial (artículos 44 a 60).

Las principales novedades son las siguientes:

• Inclusión de consideraciones sociales, medioambientales y de innovación en los procedimientos de contratación pública.
• Promoción a la participación de la pequeña y mediana empresa y el acceso sin coste a la información en los procedimientos de contratación pública.
• Celebración de contratos derivados de proyectos promovidos por la iniciativa privada, en particular con respecto a los contratos de concesión de obras y concesión de servicios, incluidos en su modalidad de sociedad de economía mixta.
• Mayor y mejor concreción en materia los plazos de duración contractuales, identificando un plazo para cada tipo de contrato.
• Mayor y mejor concreción de todo lo relativo a la prórroga de los contratos.
• Posibilitar la prórroga o la mayor duración de determinados contratos, bien para que el contratista recupere la inversión realizada o bien cuando la adjudicataria lo requiera para el buen fin del objeto del contrato.
• Mayor y mejor concreción de todo lo relativo a la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados (las comúnmente denominadas encomiendas).
• Modificación parcial de la normativa relativa al Recurso Especial, destacando las siguientes:
  • en cuanto al ámbito del recurso, son susceptibles de recurso, entre otros:
    • los contratos de obras con un valor estimado superior a tres millones de euros.
    • los contratos de suministro y servicios con un valor estimado superior a cien mil euros.
    • los acuerdos marco y sistemas dinámicos de adquisición que tengan por objeto la celebración de alguno de los contratos tipificados en la propia LCSP.
    • las concesiones de obras o de servicios con un valor estimado superior a los tres millones de euros.
    • los contratos administrativos especiales.
    • los encargos.
  • En cuanto al alcance de los actos que pueden ser objeto del recurso, la LCSP contempla, entre otros, las siguientes novedades:
    • los de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas;
    • las modificaciones contractuales llevadas a cabo incumpliendo los requisitos exigidos a tal fin por los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación;
    • la formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales;
    • los acuerdos de rescate de concesiones.
  • Reconoce la gratuidad del recurso.
  • Dispone la vía administrativa y la contencioso-administrativa para recurrir los actos realizados por poderes adjudicadores que no tengan la condición de Administraciones Públicas.
  • Habilita a los Ayuntamientos de los municipios de gran población a los que se refiere el artículo 121 de la Ley 7/1985, del 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, y las Diputaciones Provinciales para crear órganos especiales para recursos.
  • Se incluyen los siguientes nuevos sujetos de entre los legitimados activamente para recurrir: los sindicatos, y las organizaciones empresariales.
  • Redenomina las medidas provisionales del Real Decreto Legislativo 3/2011 por medidas cautelares.
  • La caución que se solicita para la autorización de las medidas cautelares, deberá atender al principio de proporcionalidad y tener en cuenta el sujeto y el objeto afectados.
  • Dispone nuevos hitos para el cómputo de plazos para recurrir.
  • Modifica parcialmente la normativa en materia de forma y lugar de interposición para, entre otras circunstancias, adaptarla a la administración electrónica.
  • Regulación ex novo del derecho de acceso al expediente administrativo.
  • No suspende la adjudicación por causa de interposición del recurso en el supuesto de contratos basados en un acuerdo marco o de contratos específicos en el marco de un sistema dinámico.
  • Regulación ex novo de los supuestos de inadmisión del recurso.
  • Introducción del silencio administrativo para entender desestimado el recurso especial, de no dictarse resolución dentro de los dos meses siguientes a la interposición del recurso.

II.      Segundo Título, titulado “de las Partes el contrato” (artículos 61 a 85 de la LCSP), incluye tres capítulos dedicados sucesivamente a (i) el órgano de contratación (artº 61 a 62); (ii) la capacidad y solvencia del empresario (artº 65 a 97); y (iii) la sucesión de la persona del contratista (artº 98).

Las principales novedades son las siguientes:

• Se dispone el perfil del contratante como herramienta exclusiva por mediación de la cual los órganos de contratación difundirán y agruparán la información y documentos relativos a su actividad contractual.
• Se dispone las circunstancias e información que necesariamente deberán publicarse en el perfil del contratante.
• Se concreta lo que debe entenderse como conflicto de intereses por lo que respecta a los órganos de contratación.
• Se fija el proceder del órgano de contratación de detectarse supuestos de colusión de intereses entre las empresas que concurran formando parte de una misma unión de empresas.
• Enumeración de los supuestos en los que acontece la exclusión por modificación en la composición de una unión de empresas.
• Se establecen las condiciones que han de cumplir las entidades que han asesorado o colaborado en la preparación de la licitación para participar en la misma.
• Mayor concreción y actualización en materia de prohibiciones para contratar.
• Habilitación de una declaración responsable para acreditar el cumplimiento de la cuota de reserva de puestos de trabajo del 2 por ciento para personas con discapacidad y de la obligación de contar con un plan de igualdad.
• Mayor concreción de las condiciones que validan e integran el uso y remisión por parte de un licitador a la solvencia económica, financiera, profesional y técnica de un tercero.
• La puesta a disposición de medios personales de terceras entidades por parte de un licitador para acreditar la solvencia requerida para obtener la clasificación, deberá en todo caso ser compatible con las disposiciones aplicables en materia laboral y de derecho del trabajo, y contar con el consentimiento de los trabajadores afectados.
• Mayor concreción en materia de compatibilidades y homogeneización de las clasificaciones otorgadas por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado y de las Comunidades Autónomas.
• Mayor concreción en materia de medios de acreditación de la solvencia económica y financiera y técnica.

III.     Título Tercero, titulado “objeto, presupuesto base de licitación, valor estimado, precio del contrato y su revisión” (artículos 99 a 105 de la LCSP), incluye 2 capítulos dedicados sucesivamente a: (i) las normas generales (artº 99 a 102) y (ii) la revisión de precios de los contratos (artº 103 a 105).

Las principales novedades son las siguientes:

• Los objetos de los contratos podrán contemplar más de una solución, a fin y efecto de incorporar innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten.
• Reconocimiento del principio de preferencia de la división en lotes en materia de ejecución del contrato y concreción de los supuestos y condiciones en que aquél puede no dividirse en lotes.
• Sustitución del término precio del contrato por el de presupuesto base de licitación.
• Concreción de las condiciones del presupuesto base de licitación.
• Nueva regulación en materia de valoración estimada de los contratos.
• Nueva definición de lo que debe entenderse por precio del contrato.
• Concreción de cómo se abonarán los precios revisados.

IV. Título Cuarto, titulado “garantías exigibles en la contratación del sector público” (artículos 106 a 114 de la LCSP), incluye dos capítulos dedicados sucesivamente a: (i) las garantías exigibles en la contratación de las administraciones (artº 106 a 113); y (ii) las garantías exigibles en otros contratos del sector público (artº 114).

Las principales novedades son las siguientes:

• Nueva regulación de las garantías provisionales, con especial mención de formalización de las mismas en supuestos de división en lotes del contrato.
• Ampliación de los supuestos en los que la Administración puede eximir la garantía definitiva, así como de los que puede exigir una garantía complementaria a la definitiva.
• Supresión de la garantía global.
• Establecimiento de un régimen especial en materia de constitución de contratos de crédito y caución como garantía de la ejecución del contrato, en especial por lo que se refiere a la prórroga de los mismos una vez acontecido su vencimiento con anterioridad al vencimiento del contrato.

DEL LIBRO SEGUNDO

El Libro Segundo de la LCSP titulado “de los contratos de las administraciones públicas”, se encuentra integrado por dos Títulos.

I.       Título Primero, denominado “disposiciones generales” (artículos 115 a 230 de la LCSP), incluye dos capítulos dedicados sucesivamente a: (i) las actuaciones relativas a la contratación de las administraciones públicas (artº 115 a 217); y (ii) la racionalización técnica de la contratación (artº 218 a 230).

Las principales novedades son las siguientes:

• Los órganos de contratación podrán realizar estudios de mercado y dirigir consultas a los operadores económicos con la finalidad de preparar correctamente la licitación.
• Mayor concreción de cuánto debe contemplar, acreditar y justificar el expediente de contratación.
• En materia de contratación menor, se consideran tales los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros cuando se trate de contratos de suministro o de servicios.
• Se establecen nuevos requisitos a observar en el expediente de contratación de los contratos menores dirigidos, en especial, a evitar el uso fraudulento de los mismos.
• En materia de tramitación urgente de expedientes de contratación pública, se contemplan nuevos plazos en materia de licitación, adjudicación y formalización de los contratos.
• En materia de pliegos de cláusulas administrativas particulares, la LCSP posibilita la incorporación en los mismos de aspectos relacionados con condicionantes sociales, laborales, ambientales, de transferencia de derechos de propiedad intelectual o industrial; y de penalidades para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación.
• En materia de prescripciones técnicas particulares, se incorporan al texto normativo una pluralidad de definiciones técnicas, así como se amplían las reglas para la concreción de las mismas.
• Nueva regulación relativa a las Etiquetas como documento, certificado o acreditación que confirme que las obras, productos, servicios, procesos o procedimientos de que se trate cumplen determinados requisitos.
• Nueva regulación relativa a los informes de pruebas exigibles por los órganos de contratación de un organismo de evaluación en materia de conformidad o cumplimiento de las prescripciones técnicas exigidas, o de los criterios de adjudicación o de las condiciones de ejecución del contrato.
• Mayor concreción en materia de información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales.
• Adaptación de los procesos de adjudicación a la nueva tipología de contratación pública y una mayor concreción en la elección de los mismos, disponiendo, entre otras circunstancias de la:
  • preferencia por el uso de la pluralidad de criterios de adjudicación basados en el principio de mejor relación calidad-precio;
  • preferencia por el uso del procedimiento abierto o el procedimiento restringido;
  • obligatoriedad del uso del procedimiento restringido en los contratos de concesión de servicios especiales del Anexo IV de la LCSP;
  • preferencia por el uso del procedimiento negociado sin publicidad en los contratos de: (a) obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios, en los que concurran las circunstancia recogidas en el artº 168.a de la LCSP; (b) obras, suministros y servicios, en los casos en que concurran las circunstancia recogidas en el artº 168.b de la LCSP; y (c) suministro detallados en el artículo 168.c de la LCSP;
  • preferencia por el uso del diálogo competitivo o a la licitación con negociación en los contratos de obras, suministros, servicios, concesión de obras y concesión de servicios en los que concurran las situaciones detalladas en el artículo 167 de la LCSP;
  • preferencia por el uso del procedimiento de asociación para la innovación para el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes en los términos y condiciones detallados en el artículo 177 de la LCSP;
  • adjudicación de los contratos menores en los términos y condiciones detallados en el artículo 118 de la LCSP;
  • adjudicación de los concursos de proyectos se seguirá el procedimiento regulado en los artículos 183 a 188 de la LCSP;
  • adjudicación de los contratos relativos a la prestación de asistencia sanitaria en supuestos de urgencia y con un valor estimado inferior a 30.000 euros, bastará con que, además de justificarse la urgencia, se determine el objeto de la prestación, se fije el precio a satisfacer por la asistencia y se designe por el órgano de contratación la empresa a la que corresponderá la ejecución.
• Incorporación de la libre competencia junto con los de igualdad y transparencia, de entre los principios sobre los que sostiene la contratación pública.
• Mayor concreción del alcance del principio de confidencialidad en materia de acceso a información y documentación.
• Mayor concreción en materia de publicidad previa, con el fin de dar a conocer los contratos de obras, suministros y/o servicios que, estando sujetos a regulación armonizada, tengan proyectado adjudicar en el plazo a que se refiere el artículo 134.5 de la LCSP.
• Incorporación al anexo III de la LCSP de la información que debe figurar en los anuncios de licitación.
• Concreción de los supuestos en que procede la ampliación de plazos de presentación de las solicitudes de participación y de las proposiciones de los licitadores.
• Concreción de la información y documentación a cuyo acceso tienen derecho los licitadores y los medios para llevarlo a cabo (electrónicos o no, principal o adicional, interesados por aquéllos).
• Mayor concreción en cuanto al alcance y contenido de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos que deben aportar los licitadores, así como de los registros cuya inscripción en los mismos puede obviar la obligatoriedad de presentación de dicha documentación.
• Diferenciación entre variantes y mejoras.
• Importante modificación en materia de requisitos y clases de adjudicación de los contratos, en especial respecto a:
  • los parámetros que deben tener presente los órganos de contratación para valorar los aspectos cualitativos de las ofertas en licitaciones cuya adjudicación se lleve a cabo teniendo en cuenta una pluralidad de criterios;
  • la incorporación, entre otros, en los contratos cuya adjudicación necesariamente se lleve a cabo de medidas que fomenten la integración social de personas desfavorecidas o miembros de grupos vulnerables;
  • nueva concreción de los requisitos que deben servir de base para determinar los criterios de adjudicación;
  • definición de lo que debe entenderse como criterio de adjudicación vinculado al objeto del contrato;
  • nueva regulación en materia de mejoras.
• Importante modificación en materia de aplicación de los criterios de adjudicación.
• Nueva regulación en materia de desempate de ofertas.
• Nueva regulación en materia de definición y cálculo del ciclo de vida de los productos, obras y servicios objeto de una licitación, entendido aquél como criterio para el cálculo de los costes.
• Nueva regulación en materia de ofertas anormalmente bajas.
• Novedades en materia de formalización de los contratos:
  • en los contratos basados en un acuerdo marco o en los contratos específicos dentro de un sistema dinámico de adquisición, no resultará necesaria la formalización del contrato;
  • cuando por causas imputables al adjudicatario no se hubiese formalizado el contrato dentro del plazo indicado se le exigirá el importe del 3 por ciento del presupuesto base de licitación, IVA excluido, en concepto de penalidad, que se hará efectivo en primer lugar contra la garantía definitiva, si se hubiera constituido;
  • no podrá procederse a la ejecución del contrato con carácter previo a su formalización, salvo en los supuestos de contratos menores, contratos basados en un acuerdo marco y los contratos específicos en el marco de un sistema dinámico de adquisición;
  • la formalización de los contratos deberá publicarse, junto con el correspondiente contrato, en un plazo no superior a quince días tras el perfeccionamiento del contrato en el perfil de contratante del órgano de contratación;
  • establecimiento de un estricto y completo procedimiento de comunicación a los candidatos y a los licitadores de aspectos concernientes a la adjudicación de los contratos.
• En cuanto a tipologías de procedimientos de adjudicación de contratos, la LCSP mantiene la misma tipología contemplada en el Real Decreto Legislativo 3/2011, incorporando un nuevo denominado procedimiento de asociación para la innovación.
• Establecimiento de un procedimiento abierto simplificado cuyas notas más destacables son las siguientes:
  • aplicable a los siguientes contratos (regulado en los artº 159.1 a 159.5 de la LCSP): a) Que su valor estimado sea igual o inferior a 2.000.000 de euros en el caso de contratos de obras, y en el caso de contratos de suministro y de servicios, que su valor estimado sea igual o inferior a 100.000 euros;  b) Que entre los criterios de adjudicación previstos en el pliego no haya ninguno evaluable mediante juicio de valor o, de haberlos, su ponderación no supere el veinticinco por ciento del total, salvo en el caso de que el contrato tenga por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura, en que su ponderación no podrá superar el cuarenta y cinco por ciento del total.
  • Aplicable a los siguientes contratos (regulado en el artº 159.6 de la LCSP): (a) de obras de valor estimado inferior a 80.000 euros, y en contratos de suministros y (b) de servicios de valor estimado inferior a 35.000 euros, excepto los que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual a los que no será de aplicación este apartado.
  • En líneas generales, el procedimiento abierto simplificado reduce sensiblemente los plazos previstos para la adjudicación de contratos sujetos a un procedimiento abierto normal.
• Novedades en materia de adjudicación de contratos mediante procedimientos negociados (con o sin publicidad), tanto por lo que respecta a los tipos de contratos susceptibles de adjudicarse por este método, como por lo que respecta a determinados hitos de los mismos.
• Establecimiento y regulación de un nuevo procedimiento de adjudicación de contratos denominado procedimiento de asociación para la innovación, que tiene como finalidad el desarrollo de productos, servicios u obras innovadores y la compra ulterior de los suministros, servicios u obras resultantes, siempre que correspondan a los niveles de rendimiento y a los costes máximos acordados entre los órganos de contratación y los participantes.
• Novedades en materia de adjudicación de contratos mediante concursos de proyectos, tanto por lo que respecta al número de participantes, las fases del mismo y el jurado.
• Junto con las prerrogativas relativas a la interpretación de los contratos, resolución de dudas y modificación de los mismos por interés público, se amplían a las siguientes las correspondientes a los órganos de contratación: (i) declaración de la responsabilidad del contratista en materia de ejecución del contrato, y (ii) reconocimiento de facultades de inspección en materia de ejecución del contrato.
• Se introducen nuevos supuestos en los que es preceptivo el dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, por lo que tales supuestos serán los siguientes: (i) en la interpretación, nulidad y resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista; (ii) las modificaciones de los contratos cuando no estuvieran previstas en el pliego de cláusulas administrativas particulares y su cuantía, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por ciento del precio inicial del contrato, IVA excluido, y su precio sea igual o superior a 6.000.000 de euros; y (iii) Las reclamaciones dirigidas a la Administración con fundamento en la responsabilidad contractual en que esta pudiera haber incurrido, en los casos en que las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros. Esta cuantía se podrá rebajar por la normativa de la correspondiente Comunidad Autónoma.
• Nueva cuantificación de las penalidades a imponer a los contratistas por incumplimiento de sus compromisos en materia de: (i) adscripción a la ejecución del contrato los medios personales o materiales suficientes para ello y (ii) condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden;  proporcionales a la gravedad de su incumplimiento, no pudiendo ser superiores al 10% del precio del contrato, IVA excluido; ni el total de las mismas podrá superar el 50% del precio del contrato.
• En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.
• Si el retraso fuese producido por motivos no imputables al contratista y este ofreciera cumplir si se le amplía el plazo inicial de ejecución, el órgano de contratación se lo concederá dándosele un plazo que será, por lo menos, igual al tiempo perdido, a no ser que el contratista pidiese otro menor. El responsable del contrato emitirá un informe donde se determine si el retraso fue producido por motivos imputables al contratista.
• La Administración podrá oponer frente al cesionario todas las excepciones causales derivadas de la relación contractual.
• Establecimiento de las medidas que pueden adoptar los órganos de contratación para garantizar el cumplimiento de los compromisos en materia medioambiental, social, laboral, ético medioambiental o de otro orden asumidos contemplados en los pliegos y asumidos por los contratistas.
• Nueva y más completa regulación en materia de modificación de los contratos, distinguiéndose dos categorías distintas: una, referida a cuando así se haya previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares; y otra, excepcionalmente, cuando sea necesario realizar una modificación que no esté prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares, exigiéndose en este último caso el cumplimiento de la siguiente doble condición:
  • que deviniera necesario añadir obras, suministros o servicios adicionales a los inicialmente contratados; o que se derive de circunstancias sobrevenidas y que fueran imprevisibles en el momento en que tuvo lugar la licitación del contrato; o cuando las modificaciones no sean sustanciales.
  • que la modificación se limite a introducir las variaciones estrictamente indispensables para responder a la causa objetiva que la haga necesaria.

Las modificaciones acordadas por el órgano de contratación serán obligatorias para los contratistas cuando impliquen, aislada o conjuntamente, una alteración en su cuantía que no exceda del 20% del precio inicial del contrato, IVA excluido.

• Se disponen las reglas en base a la cuales la Administración abonará al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por la suspensión del contrato.
• Se amplían las causas de resolución del contrato a las siguientes:
  • el retraso injustificado sobre el plan de trabajos establecido en el pliego o en el contrato, en cualquier actividad, por un plazo superior a un tercio del plazo de duración inicial del contrato, incluidas las posibles prórrogas.
  • El incumplimiento de la obligación principal del contrato.
  • En determinadas circunstancias, por el incumplimiento de las restantes obligaciones esenciales, siempre que estas últimas hubiesen sido calificadas como tales en los pliegos o en el correspondiente documento descriptivo.
  • El impago, durante la ejecución del contrato, de los salarios por parte del contratista a los trabajadores que estuvieran participando en la misma, o el incumplimiento de las condiciones establecidas en los Convenios colectivos en vigor para estos trabajadores también durante la ejecución del contrato.
• Establecimiento nuevos requisitos para que el contratista pueda ceder válidamente a tercero los derechos y obligaciones del contrato.
• Modificación sustancial del régimen jurídico relativo a los Acuerdo Marco y los contratos adjudicados en base a los primeros, en especial, y entre otras circunstancias, en cuanto a la modificación de los mismos.
• Modificación sustancial del régimen jurídico relativo a la adquisición de obras, servicios y suministros de uso corriente por mediación de sistemas dinámicos de adquisición.
• Modificación sustancial del sistema estatal de contratación centralizada.

II.      Título Segundo, denominado “de los distintos tipos de contratos de las administraciones públicas” (artículos 231 a 315 de la LCSP), que a su vez está integrado por cinco capítulos dedicados sucesivamente a los contratos de obras, de concesión de obras, de concesión de servicios, de suministro y de servicios respectivamente, y que serán objeto de análisis en la segunda entrega de este estudio.

LIBRO TERCERO

El Libro Tercero de la LCSP titulado “de los contratos de otros entes del sector público” (artículos 316 a 322), se encuentra integrado por dos Títulos y será objeto de análisis en la segunda entrega de este estudio.

LIBRO CUARTO

El Libro Cuarto de la LCSP titulado “organización administrativa para la gestión de la contratación” (artículos 323 a 336 de la LCSP), se encuentra integrado por tres Títulos.

I. Título Primero, denominado “órganos competentes en materia de contratación” incluye cuatro capítulos dedicados sucesivamente a: (i) los órganos de contratación (artº 323 a 325); (ii) los órganos de asistencia (artº 326 y 327); (iii) los órganos consultivos (328 a 334); y (iv) la elaboración y remisión de informes (artº 335 y 336)

Las principales novedades son las siguientes:

• La Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, pasa a denominarse Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (en adelante, la “JCCPE”).
• Se amplían las funciones de la JCCPE, delegando en ella de forma exclusiva todo aquello que suponga coordinación y cooperación de políticas de contratación pública con la unión europea.
• Se crea, en el seno de la JCCPE, el Comité de cooperación en materia de contratación pública para asumir, en ejercicio de sus competencias, compromisos específicos en áreas de acción común de las distintas Administraciones Públicas, en especial en materia en coordinación de los criterios de interpretación seguidos por las Administraciones Públicas en relación con las normas de la contratación pública.
• Se crea la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación con la finalidad de velar por la correcta aplicación de la legislación y, en particular, promover la concurrencia y combatir las ilegalidades, en relación con la contratación pública.
• Se crea la Oficina Nacional de Evaluación con la finalidad de analizar la sostenibilidad financiera de los contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios.

II.      Título Segundo, denominado “registros oficiales” (artículos 337 a 346 de la LCSP) incluye dos capítulos dedicados sucesivamente a: (i) un registro oficial de licitadores y empresas clasificadas (artículos 337 a 345), y (ii) un registro de contratos del sector público (artículo 346).

Las principales novedades son las siguientes:

• Se introduce nueva y mayor regulación en materia básicamente funcional de los registros.
• Se determina la adscripción al Ministerio de Hacienda en lugar de la del Ministerio de Economía recogida en el derogado TRLCSP de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado.

III.     Título Tercero, denominado “gestión de la publicidad contractual, por medios electrónicos, informáticos y telemáticos (artículo 347 de la LCSP), incluye un solo artículo dedicado a la materia, siendo sus principales novedades las siguientes: se introduce nueva y mayor regulación en materia básicamente funcional de los medios.

DE LAS DISPOSICIONES ADICIONALES

La LCSP contiene 52 Disposiciones Adicionales frente a las 37 recogidas en el Real Decreto Legislativo 3/2011.

Las principales novedades introducidas por la LCSP por mediación de sus disposiciones adicionales directamente relacionadas con la contratación pública son las siguientes:

• Una Disposición Adicional Segunda y una Disposición Adicional Tercera, por la que, entre otras circunstancias, se conforma quienes, en el ámbito de la administración local, y en función del tipo y cuantía de los contratos, conforman los órganos de contratación, mesas de contratación, Juntas de contratación y comité de expertos.
• Desaparece la Disposición Adicional Primera bis del Real Decreto Legislativo 3/2011, dedicada a determinados aspectos de la contratación de los órganos constitucionales del Estado y entes autonómicos y sui contenido se integra en la Disposición Adicional 44 de la LCSP.
• Nueva Disposición Adicional 5ª dedicada a concretar cómo de publican determinados anuncios.
• Introducción en la LCSP de nuevos requerimientos no contemplados Real Decreto Legislativo 3/2011 respecto de medios de comunicación, uso de medios electrónicos, informáticos y telemáticos y dispositivos de recepción electrónica de documentos regulados en las Disposiciones Adicionales decimoquinta a decimoséptima de la LCSP.
• La Disposición Adicional 23 introduce el principio de coordinación entre los órganos de resolución de recursos especiales en materia de contratación
• La Disposición Adicional 32 dispone que  antes del 30 de junio de 2018, por el Ministerio de Hacienda y Función Pública, se pondrá a disposición de los operadores económicos y particulares un Registro Electrónico Único que, entre otras funcionalidades, permitirá acreditar la fecha en que se presenten facturas por los subcontratistas al contratista principal y traslade dichas facturas al destinatario de las mismas conforme a la configuración para recibir las facturas electrónicas que consignen en el directorio de empresas.
• La Disposición Adicional 34 señala que las referencias existentes en el Real Decreto Legislativo 3/2011 al contrato de gestión de servicios públicos se entenderán realizadas tras la entrada en vigor de la LCSP al contrato de concesión de servicios, en la medida en que se adecuen a lo regulado para dicho contrato en la presente Ley.
• La Disposición Adicional 36 en cuanto regula cómo deben convocarse los contratos de concesiones de servicios especiales del anexo IV
• La Disposición Adicional 39 en cuanto dispone que el régimen jurídico de los contratos que celebren puertos del estado y las autoridades portuarias será el establecido en esta ley para las entidades del sector público que, siendo poderes adjudicadores, no tienen la consideración de administración pública.
• La Disposición Adicional 40 en cuanto dispone determinados requisitos a los que debe sujetarse la prestación de servicios por parte de operadores públicos de telecomunicaciones a través de medios propios personificados.
• La Disposición Adicional 45 que posibilita que en determinadas condiciones que las entidades del sector público puedan efectuar pagos directos a los subcontratistas y que éstos, a su vez, puedan ceder a tercero tales derechos de cobro.

DE LAS DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Las principales novedades introducidas por la LCSP por mediación de sus disposiciones transitorias directamente relacionadas con la contratación pública son las siguientes:

• Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior.
• Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su modificación, duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.
• Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del Real Decreto Legislativo 3/2011 seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. Sin embargo, en los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de la LCSP, podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 de la misma contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor.
• Hasta el 9 de septiembre de 2018 la obligación establecida para el procedimiento abierto simplificado en la letra a) del apartado 4 del artículo 159, de estar inscrito en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas o registro equivalente, la acreditación de la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar se realizará en la forma establecida con carácter general.
• Los Pliegos de cláusulas administrativas generales aprobados por las Comunidades Autónomas antes del 9 de marzo de 2018: dispondrán de un plazo de seis meses para su adaptación a lo previsto en el apartado 2 del artículo 121 de la LCSP.
• Los Acuerdos de rescate y encargos que se realicen con posterioridad al 9 de marzo de 2018: se aplicará la nueva LCSP. Deberá entenderse que un encargo se ha realizado cuando haya sido objeto de la correspondiente formalización documental.

DE LAS DISPOSICIONES FINALES

Las principales novedades introducidas por la LCSP por mediación de sus disposiciones finales directamente relacionadas con la contratación pública son las siguientes:

• Por mandato de su Disposición Final Decimosexta, la nueva Ley entrará en vigor el 9 de marzo de 2018, excepción hecha de:
  • la obligación de inscribirse en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público o el correspondiente de su Comunidad Autónoma para los licitadores que se presenten a licitaciones realizadas a través del procedimiento abierto, que lo hará el 10 de noviembre de 2017.
  • La obligación de incluir en sus estatutos sociales o actos de creación de la condición de medio propio personificado de la entidad destinataria del encargo respecto del concreto poder adjudicador que hace el encargo, que lo hará 9 de septiembre de 2018.
  • Lo relativo a la Junta Consultiva de Contratación Pública de la Administración del Estado, y a los Órganos consultivos en materia de contratación pública de las Comunidades y Ciudades Autónomas, que lo hará el 9 de septiembre de 2018.

Ricardo de Rabassa Carulla
Santiago Rodríguez Bajón
Socios de Cremades&Calvo-Sotelo Abogados